第三编 17、18世纪西方法律思想.ppt

1、第三编 17、18世纪西方法律思想,第五章 古典自然法学概述,巴洛克艺术,第五节 古典自然法学的 产生及其思想体系,1. 自然状态：进入文明社会或 国 家以前的状态 2. 自然权利：人所享有的天赋 的不可剥夺的权利 3. 自然法：人类的理性 4. 社会契约：国家和法律是社 会契约的产物 5. 主权理论：因订立社会契约 的方式不同而不同 6. 分权原则：权力分立， 以权制权,一、理性主义 二、法治主义 三、自由主义 四、法学世界观,第二节 古典自然法学的特征,第六章 荷兰法律思想,近代启蒙运动最早的制度性尝试 16世纪下半叶的荷兰革命 第一个资产阶级国家,荷兰地图,自然 理性 契约 自由,第一节

2、 格老秀斯的法律思想,一、生平与著述,格老秀斯（Hugo Grotuis，1583-1645） 近代西方资产阶级思想先驱，国际法创始 人。他出生于荷兰德耳夫特省的一个议员 家庭。早年留学法国，15岁获法国奥尔良 大学法学博士学位。1599年在海牙任律 师，1601年被任命为编史官，1607年任 荷兰省（当时为尼德兰的一个省）检察长。 1613年出使英国。1618年因卷入政治与 宗教冲突而被捕入狱，并被判终身监禁。1621年越狱成功逃往法国，从此开始研究写作工作。战争与和平法就是在流亡期间写成的，这部作品不仅是重要的国际法著作，而且是西方资产阶级人权学说的基础、自然法或自然权利理论的开创性著作。

3、1630年被瑞典任命为驻法国大使，任职10年，1645年病死于罗斯托克。其主要著作还有捕获法 （1604年）、论海上自由（1609年）等。,二、自然法理论,格老秀斯是西方近代资产阶级思想家中第一个比较系统地论述了自然法理论的人。他恢复和发展了古希腊罗马思想家提出的自然法，摆脱了中世纪宗教神学的桎梏，使自然法理论成为世俗的法学理论。格老秀斯借助于近代机械唯物论的世界观的自然科学成果的间接影响，赋予自然法以崭新的内容，使自然法原则更加神圣化、权威化。他认为自然法就是人类理性或本性的体现，是永远不变的法则，它既是人们必须遵守的道德准则，又是国家与法律理论的基础。格老秀斯提出了“自然秩序”、“自然权利

4、”、“自然法”、“社会契约”等命题，认为契约关系就是自然关系，从而扩大了自然法理论的范围。,格老秀斯首先把法分为自然法和意志 法，然后又把意志法分为国内法 由国家立法机关制定和颁布的法律，以 及国际法国际间共同制定的法律或 达成的协议。,“上帝不存在， 自然法仍将存在”。,自然法的原则,自然法,格老秀斯把自然法原则归结为以下五个原则： 第一，不得触犯他人的财产； 第二，把不属于自己的东西和由此产生的收益归还原主； 第三，应当赔偿由于自己的过错所引起的损失； 第四，应当履行自己的诺言，执行契约，承担义务； 第五，违法犯罪应当受到惩罚。,至上性 永恒不变性 人的正当性理,自然法的特点,三、国际法,

5、格老秀斯把过去的万民法发展成为近代的国际法。在他之前的一些法学家认为，从广义上讲，万民法是公用于一切国家或许多国家的法律(The law common to all or many nations.)，格老秀斯则认为，“万民法”从狭义上讲应理解为“支配国与国相互交际的法律”(The law governing the intercourse between nations)，是契约或协议的产物；而国际法是管理国家之间关系的法律，一是范围较大，二是强调运用于国与国之间。格老秀斯把国际法视为意志法，是制定法的一种，是建立在自然法原则基础上处理国家之间争端的法律，是各国在国际社会中必须遵守的法律规范

6、，其存在的前提是国家主权。 格老秀斯着重批判了所谓战时无法律的论点。指出，国际间必有一共同法律，此法律在战争中或对与战争有关各事物均有效力。 格老秀斯用国际法原则来解释战争的性质问题。所谓正义战争是指为了防御和保卫财产而进行的战争，包括出于自卫的目的而进行的战争、恢复被人掠夺财产和对侵略者进行惩罚的战争等。即正当的战争理由有三个：自卫、恢复自己的财产、惩罚。 格老秀斯认为，根据国际法的规定，第一，要坚持宣战的原则，反对不宣而战的狡猾行为；第二，战争中要坚持人道主义原则，对非参战人员妇女、儿童、老人等应采取保护措施，对放下武器的战犯，不仅应保障其生命安全，而且要保护他个人的财产；第三，坚持公海自

7、由通行的原则。此外，要保护交战双方外交代表的安全等。,国家是自由人是了享有法律 的保护和求得共同的目的而 联合起来一个完善的结合。 用法律和强制力 保护全社会的利益。,三、国家理论,无国家无法律无等级差别 人们过着自由平等的生活， 享受着天赋的自然权利。 但是，安全得不到保障,自然状态,每人放弃所享有的自然权利， 把它交给少数人或某个人， 使之管理全社会的事务。,国家起源,契约,国家主权论,格老秀斯认为，所谓国家主权是指国家的最高统治权。他说，凡行为不受别人意志支配的权力就叫主权，或“政治权力”。主权是一个国家的统一的道德能力。国家的其他职能都在主权之下。,格老秀斯认为，国家主权属于一人为好，

8、反对人民主权原则。 在他看来，当初人民是自由的并享有自然权利，而契约一旦成立便产生永久性的人民服从主权者（君主）的关系，就和夫妻关系一样，缔结夫妻关系的契约时是任意的，但契约成立后，妻子就有义务服从丈夫了。即便君主不称职，也不能罢免。,第二节 斯宾诺莎的法律思想,一、生平与著述 别涅狄克特斯宾诺莎(Bebedictus Spinoza 16321677)是近代自然法学派代表人物之一。他出生于阿姆斯特丹的一个商人家庭。他的父母原是居住在葡萄牙的犹太人，因信奉犹太教而受到当地天主教的迫害，于十六世纪末迁居荷兰。斯宾诺莎自幼对自然科学和哲学发生兴趣，通过拉丁文大量阅读了布鲁诺、培根、霍布斯、笛卡尔等

9、人的著作。因此对犹太教的经典和教义的真理性产生怀疑，并在一些朋 友中宣传无神论思想。斯宾诺莎被革出教门以后， 拒绝接受父亲分给他的一部分遗产，而以磨镜片 为生。 斯宾诺莎的著作中最伟大的莫过于死後才得以发表的 伦理学，该书是以欧几里得的几何学方式来写 成的，一开始就给出一组公理以及各种公式，从中 产生命题、证明、推论以及解释。他的其他重要作 品包括神学政治论、政治论、哲学原 理、理智改进论等。神学政治论的主题 是圣经批评与政治理论，而後者则只谈政治理论。,二、自然法论,1. 人类社会始于自然状态。在自然状态下，人类和其他动物一样享有天赋的自由。他指出：“天然状态，在性质与时间方面都先于宗教，”

10、是既无宗教也无法律的。所谓的自然权利是指人们天然生存和活动的权利，亦即自我保存的权利。在自然状态下，人们享有的自然权利同他本身力量的大小成正比，他们是根据自己力量的大小所决定的。这样，人们在行使自然权利的过程中，彼此之间必然发生冲突和争斗，甚至造成一切人反对一切人的混乱状态 。,“人性的一条普遍规律是，凡是断为 有利的，他必不会等闲视之，除非功行 赏获得更大的好处，或是出于害怕更大 的祸患；也会忍受祸患，除非是为避免 更大的祸患，或获得更大的好处。也就 是说，人人总会两利相权取其大，两害 相权取其轻。”,2. 国家和法律起源于社会契约,因为人们在自然状态下缺少安全感，所以人们为了求得安全和幸福

11、，在理性（自然法）的帮助下摆脱了自然状态而进入市民社会即国家。 3. 功利主义的人性观 斯宾诺莎认为国家的建立是基于人的本性要求的，而人就其本性而言是一个功利主义者。他认为人性原本如此，不会轻易放弃对自己有利的权利；为了达到个人的目的，他可以不择手段，会无所不用其极的。,“一个社会就可以这样形成而不违 反天赋人权，契约能永远严格地遵 守，就是说，若是每个个人把他的 权利全部交付国家，国家就有统御 一切事务的天然之权，每个人必须 全部服从；否则就要最严厉地处罚， 这样的政体就是一个民主政体。”,一般来说，没有人会遵守他的诺言，除非为了避免更大的祸患，或希望得到更大的好处。所以，契约之有效完全是因

12、为它的实用，否则契约就归于无效。在斯宾诺莎看来，功利主义是衡量一切的原则。人们放弃部分权利，将其交给社会，就是要借助社会的力量保护每个结合者的共同利益。这就是他的社会契约论的国家观。如果统治者违背订约者的利益时，人们可以不遵守承诺，毁掉契约，重新订立契约。也就是说，应该允许社会革命，这也是和格老秀斯明显的不同之处。,三、自由论,斯宾诺莎认为自由主义是封建专制的对立物，强调人们享有思想自由、言论自由和信仰自由以及结社、集会的自由。 斯宾诺莎也反对无限制的自由，既要给人民以自由，又不能不加限制地给予自由，否则，也会带来危害。 人们的思想和言论是绝对自由的，但是人们的行动自由必须在法律允许范围内，以

13、不损害国家的利益为原则。,“自由比任何事物都更为珍贵。”,“想法子控制人心的政府，可以说是暴虐的政府，而且规定什么是真的要接受，什么是不真的不要接受，或者规定什么信仰以激发人民崇拜上帝，这可算是误用治权与篡夺人民之权。”,斯宾诺莎从学理上充分论证了思想自由的必要性,四、法律思想,（一）法律的定义或概念：“律这个字，概括地说来，是指个体或一切事物，或属于某类的诸多事物，遵守一固定的方式而行。由人的性质而成的律，应该叫做法令。这种法令是人们为自己或别人立的，为的是生活更安全，更方便，或者类似的理由。” （二）法律的分类：自然法、神法和人法 自然法沿着普遍的自然法则存在于万物之中。 如果自然法反映了

14、“物理之必然”，那么成文法（或人法）就以命令形式反映了人的目的。 所谓神法或神的法律，其唯一的目的是最高的善，也就是说真知上帝和爱上帝。例如，圣经就是神的法律。 （三）立法目的：制止人们自私自利的欲望，使他们的活动限制在一定的范围内，按照理性的要求生活。“人的天性不是善而是恶，是自私，每个人只知道谋求个人利益，他们并不是凭清醒的理智办事。而且大多数只顾个人眼前利益，被自己的欲望所支配。因此，若无政府、武力和法律的约束来压抑人的欲望与节制冲动，社会是站不住脚的。” （四）法治原则：强调法制在民主政治中的重要性，要实行法治而反对人治，遵守和执行法律是实行法制的关键。他特别提倡法律面前人人平等的原则

15、，所有的人都必须在法律范围内活动，而不能享有任何特权。,第七章 英国法律思想,1866年光荣革命 君主立宪 自由、民主、人权、法治的理念,第一节 霍布斯的法律思想,一、生平与著述 托马斯霍布斯（Thomas Hobbes 1588679）， 英国著名的哲学家、近代自然法学派的重要代表 人物。霍布斯出生于英国南部维斯堡镇的一个牧 师家庭，由于家境比较贫寒，是靠友人资助求学 的，他15岁便考入牛津大学文学系。毕业后曾多,次游历欧洲各国，结识了一些著名的科学家，如伽利略等人。1640年英国革命爆发前夕，霍布斯逃往法国，因为他在一篇短文中鼓吹国家政权是“单一不可分的”观点，反对议会与国王分享国家权力。

16、这一次他在法国居留的时间长达11年，主要从事写作，但也和流亡国外的贵族王党保持联系。他的主要著作有：论公民、论物体、利维坦、论人等。其中利维坦是他关于政治法律理论方面的代表作。,二、自然法理论,“自然律是理性所发现的诫条或一般法则。这种诫条或一般法则禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己的手段的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情。”,霍布斯用“利维坦”(Leviathan, A Monstrous sea creature mentioned in the Old Testament.) 比喻一个强大的国家。,霍布斯第一次提出了近代意义上的平等观，指出人就其智力和体力大致是

17、相等的或相差甚小。他认为人们在自然状态下权利是平等的。,1. 自然状态： 竞争+猜疑+荣誉 “一切人反对一切人的战争状态”。 2. 自然权利： 不受外在限制、依自己力量保全自己生命和安全的自由。 3. 自然法： 人类理性的体现，它只适用于具有理性的人类 。 自然法的总原则可以概括为 “己所不欲，勿施于人。”,永恒不变,最高道德,平等、和平,特点,霍布斯提出以下自然法原则：,1. 寻求和平、信守和平。 2. 为和平与自卫之必要，在别人也愿意的情况下，自愿放弃权利。 3. 所订信约必须履行。 4. 遵守感恩的原则。 5. 使自己适应其他人，“取容”。 6. 悔过之人保证不再重犯并要求 恕宥时，当恕

18、宥其罪过。 7. 惩罚的目的是使罪犯改恶从善。 8. 不得仇恨或蔑视他人。 9. 他人与自己生而平等。 10. 待人应当谦谨，不应骄纵。 11. 秉公办事。 12. 按东西多寡，确定分配比例。 13. 以调解手段达到和平之目的。 14. 凡发生争执，当由公断人判定。,霍布斯的自然法理论与过去的自然法理论的重要区别,首先，其自然法摆脱了宗教神学的影响，扩大了自然法理论的范畴； 其次，其自然法原则是从功利主义出发的，人们为互利，为了避苦求乐，才遵守自然法原则行事的； 第三，其自然法始终强调让人们过和平而群居的生活，反对战争。这既不同于格老秀斯也不同于洛克和卢梭。前者强调自然法要保护所有权，要履行契

19、约，不触动别人的财产；而后者着重强调自然法保障人们的生命、自由及财产权，使人们过幸福的生活。 第四，在霍布斯看来，自然法在人们进入文明社会以后在人们生活中仍然起着作用，是人们必须遵守的最高道德原则； 第五，霍布斯既强调人们之间的自然平等，又强调法律面前人人平等，他第一次在西方思想史上明确批判了亚里士多德关于人类天生不平等的思想。,三、国家理论,在西方思想史上，霍布斯是在近代第一个全面阐述了国家契约论的人，是近代最全面最系统地论述国家问题的思想家。他对国家的起源，国家的目的，国家主权的形成，国家的主权权限，国家政体形式以及国家制度的变更的原因等都作了详细探讨。他的有关理论在很大程度上影响了洛克、

20、卢梭甚至黑格尔的思想。 （一）国家和法律起源于社会契约 国家是一个产生于契约、大于一切人的 权力的公共权力机构。 契约：人们权利的互相转让， 规定人们相互之间的 权利及义务等。,利维坦,（二）君主主权论,霍布斯是一位君主主权论者，他主张把国家统治权交给一个人，具体说来即交给君主，并授予无限的权力。 凡是与公共的和平、安全有关的一切事务都属于主权，包括立法、决定和平也战争、统率军队、任免官吏、征税、审判、授勋等各项权力。 霍布斯把主权者的权力说成是至高的、不受任何权力限制的权力。主权又是不可分割、不可转让的。 在霍布斯看来，君主、贵族和民主这三种政体中，君主政体是最好的。,四、实在法理论,霍布斯

21、的实在法理论是建立在自然法理论基础之上的，认为国家制定的实在法应该符合自然法的原则。不过实在法较自然法更详细、更具体，因为它是国家主权者的意志的体现。 （一）关于法的定义 “法律是国家对人民的命令，由口头说明，或用书面文字，或用其他明显的方法，以表示出来的规则或意志，用以辨别是非，指出只能服从而不能违反。” 法普遍来说都不是建议而是命令，也不是任何一个人对任何别人的命令，而是根据社会契约由有权统治的人向应该服从他的人所发布的命令。 在法律内容方面，自然法与实在法是互相包容的，其范围也是相同的。因为自然法所包含的公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其他道德，在自然状态下都不是法律而只是使人们倾向

22、于和平与服从的品质。国家一旦成立，它们就成了实际的法律。立法者立法的目的就是要以一种方式限制个人的天赋自由，使他们不互相伤害而互相协助，并联合起来防御共同的敌人。,（三）法律的分类,霍布斯开始把法律分为自然法和制定法（成文法），而后又把制定法分为人为法和神法，而人为法再分为分配法及惩戒法。 所谓自然法是理性的命令，它来源于自然和人的本性，永恒不变，是关于正义、公正、和平与慈爱等的道德规范。 所谓制定法（成文法）是人和神的意志的体现，是以书面或其他方式颁布的法律。人（为）法中的分配法，是规定公民权利与义务、公民财产的取得、保护公民的自由等，它主要是对公民而言的。所谓惩戒法主要是国法，它主要规定对

23、犯法者应如何进行惩罚，这是对法官及陪审法官来说的。而神法，是指上帝的谕令，如“圣经”和寺院规章等，是专门在某一时刻对某一民族或某一个人而发布的。这种发布命令的权力，由上帝指定的代理人去实施。至于上帝是否真的发布过些谕令，以及人为什么应该遵守这些谕令，这是无法证明的，属于信仰和理解问题。 人（为）法分为基本法与非基本法。所谓基本法乃是建国的基础，相当于现代意义的宪法。所谓非基本法是除基本法以外的其他实体法和程序法。,（四）法律的渊源 霍布斯从理论上说明国家法律的渊源，也就是说什么机关和什么人制定和通过的法律可以成为法律以及构成法律的种类。,霍布斯援引查士丁尼法典中的分类，把实在法的渊源归结为七类

24、: 第一，国王的（如罗马皇帝的）谕旨，敕书，律令。英格兰的国王的告谕也是实在法的渊源之一。 第二，议会通过的决议案，正如罗马时代元老院提出的命令。 第三，英国下议院的法令，类似罗马保民官（平民院）提出的命令一样。 第四，英国枢密院通过的法案，类似罗马元老院的法令。 第五，英国首席法官的布告，类似罗马时代执政官的布告。 第六，法院的审判案例，类似罗马法学家的答案。 此外，法律的渊源还有经过皇帝或国王默认的习惯。,五、刑法思想,关于罪与非罪的界限 霍布斯指出，所谓罪就是指两方面的情形，一是法律禁止的言论或犯罪，二是法律要求作为的而不为，这两种情形都构成违法或犯罪。他说：“罪行是一种罪恶，在于此言行

25、犯法律所禁，或不为法律之所令。所以每一种罪行都罪恶，但却不能说每一种罪恶都一种罪行。”例如，某人具有盗窃或杀人的意图，这是一种恶，但必须由言语或行为将其犯罪意图表达出来，才成为罪。而单纯的思想则不构成犯罪。 罪恶与法以及罪行与实在法的关系： 第一，没有法的地方便没有罪恶，这包括自然法在内。违犯自然法原则即违犯道德就是罪恶。 其次，没有实在法的地方就没有罪行。因为如果只有自然法就只有罪恶。 第三，没有主权的地方就没有罪行，因为没有这种权力的地方就不可能在法律上去规定罪行。,关于恕罪与减罪,霍布斯认为，除必须根据法律规定确定犯罪以外，对可宥恕的情形不能定罪。某些行为一般情况下构成犯罪，但在特定情况

26、下就不构成犯罪，这种情形称为“恕罪”或不为罪。他列举了一系列不为罪的行为： 缺乏获知法律途径，可以使人获得完全宥恕。如果本国的法律没有充分宣布，或者人们无法知道法律，那么这种法律就没有约束力，从而应该宥恕。但在其他情形下，不知法律都不能作为获得宥恕的理由。 人身处在非自由的情形下可以宥恕。当一个人处在敌人的掌控之下时，且不是他自己的过失所造成的，他对法律的义务就终止了，因为法律的保障此时已经不起作用，不得不运用一切方法来保全自己。如果一个人由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，或缺乏食物及其他生活必需品，除非犯法没有任何方法保全自己，他就可以获得完全宥恕。 霍布斯又正确地指出，当一个人受到攻

27、击、害怕立刻丧生时，如果除了击伤攻击人的人以外，别无躲避之法，那么击伤或致死对方，也不是罪行。这种情形，相当于现代刑法中的正当防卫。,关于罪行轻重的衡量,霍布斯认为，应该根据犯罪的原因、后果及时间、地点和人物的不同，区分各种犯罪轻重的轻重。 以犯罪原因论，同一种罪，恃强、恃富、恃势犯罪者，比一般犯罪为重；知法犯法比不知法而犯者为重；长期预谋的罪行，比一时冲动的犯罪为重；由于听信得到公开承认的学者权威或法律解释而犯下的错误，要比由于独断遵照自己的原则与推理而犯下的错误要轻，等等。 以后果论，罪行的轻重由其所造成的影响而定，越恶劣则严重。以时间、地点和人物而论，杀害父母比杀害他人为重，抢劫贫民比抢

28、劫富人为重，在指定为敬神的时间地点犯罪比其他时间或地点罪恶更严重，等等。,关于刑罚,霍布斯的刑罚定义：刑罚就是国家的统治者，根据人们对于法律的禁与令的作为与不作为，而对违犯法律的人所施加的一种痛苦，目的在于使他人知道违犯法律必受惩罚而守法。 根据刑罚的定义，霍布斯推出： 第一，刑罚权力来自于国家，私人报复或对私人进行侵害，都不能称为刑罚。 第二，对犯罪行为才能施加刑罚，如果未公开定罪就施加痛苦，这只是一种敌视行为，不能称为刑罚。 第三，不是为了使罪犯服从法律或通过惩戒罪犯使其他 人服从法律，所施加的痛苦都不是刑罚。 第四，量刑要适当，罚必当刑，如果刑罚比罪行还轻，便不可能达到使人服从法律这一目

29、的。一句话，罪刑相应。 第五，罪刑法定。他说，如果刑罚在法律中已有明确规定，就不能对犯罪施以更重的刑罚，否则便不是刑罚而是敌视行为。 在执法方面，布斯坚持法律面前人人平等的原则。,六、自 由,霍布斯认为，自由一词的本来含义，是指一种没有阻碍的状况，人的自由是指“人在从事自己具有意志、欲望或想要做的事情上不受阻碍。”简言之，自由就是人可以不受阻碍地做他愿做的事情。 霍布斯不仅限定自由的含义，而且提出了两条明确的原则： （1）在遵守法律的条件下有自由 人们在遵守法律的前提下才可以有各种自由，否则就将受到法律的阻碍而失去自由。 （2）每一个臣民对于不能根据契约转让的一切事物都具有自由 霍布斯认为，人

30、们为了摆脱人对人的战争状态，在订立协议时将权利转让给统治者。但由于人们放弃或转让权利是为了对自己有好处，“所以有些权利不论凭什么言词或其他表示都不能认为人家已经捐弃或转让”，包括防卫自己不受伤害和不被监禁的权利，即天赋的自卫权利是不能根据契约转让的。因此，当主权者命令某人自我毁灭时，这人就有自由不服从。 故而，人有不控告自己的自由，自卫权利和生存的本能使人们没有承认罪行的义务。为此，他极力反对刑讯逼供，明确指出刑讯逼出的控告不能当作证据。,第二节 洛克的法律思想,一、生平与著述 约翰洛克(John Locke 16321704)是哲学家 和自由主义的鼻祖。他的研究范围十分广泛， 在自然科学、医

31、学、哲学、经济学、政治学、 法学以及宗教学诸方面都有贡献。 洛克1632年8月29日生于英国索献尔郡的林顿 城的一位律师家庭。父亲曾任国会军骑兵队长， 在国会与国王的斗争中站在国会一边。洛克 1646年威斯敏斯特学校读书。1652年进入牛津 大学的基督教会学院，毕业后留校任教。在牛 津大学十余年期间，洛克大量阅读了当时一些 著名哲学家和科学家培根、笛卡尔、波义耳、牛顿等人的著作。1665年洛克离开牛津大学，作为驻外使馆的秘书出国工作两年。最初在政治一度趋于保守，要求人们一定要服从君主统治。1667年，他偶然结识了艾希利勋爵，即后来辉格党（自由党前身维新党）领袖沙夫茨伯里伯爵。从此，洛克成了艾希

32、利勋爵的医药顾问、私人秘书及政治伙伴，深受其政治思想的影响。1683年，为逃避斯图亚特王朝的迫害，洛克随艾希利避居荷兰，直到1688年“光荣革命”后才于1689年2月返回英国。 洛克的主要著作有人类悟性论、政府论上下篇，其政治法律思想主要体现在政府论中。,二、自然法理论,（一）关于自然状态 洛克对自然状态的描述与霍布斯不同，他认为自然状态并非是一切人反对一切人的战争状态，而是一个和平与自由的状态。洛克认为，自然状态中，人们相互平等，人人自由，每个人都恪守理性所规定的自然法。在洛克看来，自然状态是： 1. 完备无缺的自由状态，人们在自然法的范围内按照他所认为合适的办法决定他们的行为和处理他们的人

33、身、财产，毋需得到任何人的许可，无须听命于任何人的意志。 2. 一个平等状态，在这种状态下，一切权力和管辖权都是相互的，不存在从属或受制约的关系。 3. 一种有秩序的状态，因为自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用。,自然状态的三个缺陷：,但自然状态中有时还会出现另一种情况，这就是“战争状态”： （1）战争状态是自然状态的一种反常状态。 （2）战争状态是自然状态中自然法遭到破坏的一种状态。 （3）战争状态是由某（些）人将另一个或一些人置于自己的绝对权力之下而造成的，谁对他人的生命或自由权利有威胁，谁就是战争状态的制造者。 （4）战争状态是一种敌对和毁灭的状态。 （5）被迫处于战争

34、状态中的人们反抗和毁灭战争状态制造者的行为是合乎理性、合乎自然法的。,1. 没有裁判是非的统一规则 2. 缺少公共的裁判者 3. 缺少公共权力,（二）关于自然权利,洛克断定，在自然状态下每个人都享 有普遍的天赋权利即生命权、自 由权和财产权。他指出： 所谓生命权就是保全每人的生命， 这是每一个人最基本的权利。没有 这一权利，就谈不上其他的权利； 所谓自由权是指人们享有自然的自由，除自然法以外，不受其他任何法律的支配和约束； 财产权是指人们经过自己劳动得来的东西，是人们生存的主要依赖。 除以上三权，人们还享有他认为合适的、做任何事情的权利，以及惩罚违反自然法的行为的权利。,（三）自然法,自然法是

35、指人们必须遵循的一种道德规范。洛克指出：“自然状态有一种人人所应遵守的自然法对它起着支配作用，而理性也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类；人们既然都是平等的和独立的，任何人不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”。自然法的作用在于： （1）它的自由、平等、独立的原则是反对专制的理论基础。 （2）自然法是人们必须遵守的道德规范，行为准则。 （3）自然法起到使人们摆脱自然状态、进入文明社会建立国家的重要作用。 （4）自然法是制定实在法的基础和原则。,“上帝和自然绝不会允许一个人 自暴自弃，以至忽略了他自己的保存。”,三、国家观,（一）关于国家的起源 洛克指出，自然状态是“一种尽管自由却是充满恐惧

36、和经常危险的状况”。因为自然状态中存在着三个方面的缺陷： “第一，在自然状态中缺少一种确定的、规定了的众所周知的法律，为共同的意志所接受和承认、作为是非的标准和裁判他们之间纠纷的共同尺度。因为，虽然自然法在一切有理性的动物看来，是很明显又可以理解的。但是有些人由于利害关系而存偏见，也是由于对自然缺乏研究而茫然无知，不容易承认它是对他们有拘束力的法律，可以应用于他们各自的情况。 第二，在自然状态中缺乏一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的公正的裁判者。因为既然在自然状态中的每一个人都是自然法裁判者，而人们又是偏袒自己的。因此情感和报复之心很容易使他们超越范围，对于自己的事情过分热心，同时，

37、疏忽和漠不关心的态度又会使他们对别人的情况过分冷淡。 第三，在自然状态中，往往缺少权力来支持正确的判决，使得到应有的执行。凡是因不公正而受到损害的人，只要他有能力，总会用强力来纠正他们所受到的损害，这种反抗往往会使惩罚行为发生危险，而且时常使那些企图执行惩罚的人遭到损害。”,契约的性质,洛克坚持人们建立国家必须通过契约,契约,同意,政治契约,社会契约,国家,社会,武力,非自愿,讨论： 洛克 v.霍布斯,社会契约论的异同 性质 权属 范围 主权 可否撤销 ,洛克,霍布斯,洛克的社会论与霍布斯的设想是有原则差别的。霍布斯认为，从自然状态进入文明社会意味着人们完全放弃了他们在自然状态中享有的权利。洛

38、克则认为人们达成协议进入文明社会只是交出了他们在自然状态下享有的解释和执行自然法的权利。即使在契约生效之后，人们不再是诉讼的审判者，不再决定什么是违法，不再有处罚他们认为的违法者的自然权威。人们把立法、司法和执法的一切权力授与拥有最高权力的政府，政府成为文明社会的保卫者。但是人们保留了生命、自由和财产的自然权利。保护和尊重这种权利是政府的责任。因此，洛克论述的政府是有限政府，这种限制的条件是政府的权威必须以保存人的生存、自由和财产的权利为目标。进而，洛克认为，政府不是目的，而是工具。它是保障个人独立的工具。如果政府不能服务于这个目标，人们就有废除原来契约的权利。,（二）人民主权,洛克认为以社会

39、契约的方式建立的国家政府的主要目的是保护公民的权利和社会的安宁，国家主权应该属于人民，人民是委托方，政府是受托方。为了达到公民的政治目的，国家形式至关重要。而国家政体形式主要看立法权的归属。他以此为标准把国家分成四种形式： 民主制社会大多数人拥有最高权利，运用全部权力为社会制定法律，并通过他们自己委派的官吏来执行法律，这是民主政体的特点。 寡头制如果把制定法律的权力交给少数人和他们的嗣子或继承人，即为寡头政体。 君主制是把立法权交给一个人，君主制又分为世袭君主制和选任君主制。前者即把立法权交给君主或他的嗣子；后者把立法权交给某一个终身任职的人，而在他死后国家的立法权仍归大多数人。 混合政体立法

40、权起初由大多数人交给一个人，在终身任期内或其他的限度内限期行使，然后，把最高权力收回。因此，在立法权重新归属于他们时，多数人可以把它重新交给他们满意的人，从而组成新的政府形式。,（三）分权理论,洛克强调一个权力有限的政府，他把国家政治权力分为立法权、执行权和外交权。各种权力自身要受到“内在的制约”。 其中最高权力为立法权，也要受到一定限制。第一它对人民的生命和财产不是并且也不可能是绝对专断的。第二，立法或最高权力机关不能以临时的专断命令进行统治。第三，最高权力未经本人同意，不能取走任何人财产的任何部分。第四，立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人。 立法权和执行权要分开，由不同的机关行使。

41、 执行权与外交权，亦应由不同机关不同人行使。 至于三权的执行机关，即议会、国王、政府内阁应如何制衡？,四、法律思想,（一）立法的原则和目的 政府应根据正式公布的、既定的法律进行统治，对任何人都应一视同仁。 除人民福利这一最终目的外，不应有其他目的 未经人们或他们的代表的同意决不应对人民的财产课税。 立法机关不应该把制定法律的权力转让给任何人 （二）法治原则 “统治者应该以正式公布和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。” 社会自由是受国家法律约束的自由。法律的约束表现为它指导人们去追求正当的利益。 法律至上 法律平等 法律自由,五、民主与自由,西方学术界公认洛克为资产 阶级民

42、主制度的奠基人， “自由主义的鼻祖”。 民主 经验为人人所有 多数人的意见汇成公共意志 每个人都保留自然权利 统治应得到被统治者的同意 多数议决原则 自由 对政府权力的限制 对个人权利的关注 法制的目的是为了保障个人自由 法律的目的不是废除或限制自由，而是要保障和扩大自由，因为在所有由能制定法律的人组成的国家里，无法律即无自由,第十章 美国法律思想,1776年独立宣言 1777年联邦条例 人权思想 人民主权 分权制衡,第一节 潘恩的法律思想,一、生平与著述 潘恩(Thomas Paine, 17371809)1737年1月 29日生于英国诺福克(Norfolk) 一个平民家 庭。幼年在瑟特福文

43、法学校接受教育，从 小当过鞋匠、缝纫工和从事农业劳动， 1750年后曾当水手、老师和政府税员，由 于屡遭贫困、失业和饥饿的痛苦，因而对 当时英国社会贫富不均现象深有感触。 1774年幸遇富兰克林，前往美洲。先后担 任过报刊编辑、大陆会议外交委员会秘书 等职。他为北美独立战争建立过不朽功勋， 既是一个普通士兵，又是一个出色的宣传 家。潘恩作为一位激进的民主主义者，他在美洲反英中坚持美国独立，反对与英国讲和。关于北美独立的方式有三种：第一，依靠人民在议会中的合法呼声取得政权；第二，依靠军事力量；第三，或者依靠平民起义。不过潘恩更倾向用武力对付英国在北美的统治。独立战争胜利后，潘恩脱离了军界、政界，

44、潜心于实用科学的研究，发明了单孔铁桥。 有人说，“哪里有自由，哪里就是我的故乡”，而潘恩却说，“哪里没有自由，哪里就是我的故乡”。潘恩是一位才华横溢的小册子作家，其主要著作有常识、林中居民的信札、人权论、理性时代、政府基本原理等。,二、天赋权利论,潘恩认为，根据每个人生来在权利方面就和他同代平等的原则，每一代同他前代的人在权利上也是平等的。甚至政府的法律，也不得不沿用人的一致性或平等的原则，只规定罪行的轻重，而不规定人的地位。在社会中，人权是不可分割和转让的，是不可消灭的，而只能代代相传，而且任何一代都无权打破和切断这个传统。如果现存的一代或任何一代沦为奴隶，这并不能缩小下一代获得自由的权利，

45、错误的东西不能具有合法的传统。,“任何一部创造史，不管它们对某些特定事物的见解或信仰如何不同，但确认人类的一致性这一点上则是一致的。我的意思是说，所有的人都处于同一地位，因此，所有的人生来就是平等的，并具有平等的天赋权利”。,潘恩的法律思想的理论基础是天赋权利的理论，这与他深受法国启蒙思想家卢梭的影响不无关系。,天赋权利 v. 公民权利,潘恩认为天赋权利与公民权利具不同的性质： 天赋权利是人在生存方面所具有的权利，其中 包括所有智能上的权利，或是思想上的权利， 还包括所有那些不妨害别人的天赋权利而为个 人自己谋求安乐的权利。个人既充分具有这些 天赋权利，又有充分行使这些权利的能力。 公民权利是

46、指人作为社会一分子所具有的权利。这种权利是以个人原有的天赋权利为基础的。所有这一类权利都是同安全和保护有关的权利联系在一起的，个人要行使这种权利，只有作为社会的一分子，同社会携手合作，才能满足自己的要求。公民权利是由的各种天赋权利集合而成的。无论从公民权利的来源而言，或者从行使公民权利的能力而言，公民权利都是以天赋权利为基础的。,“人民主权”思想,潘恩认为天赋权利虽然不能由个人的能力来实现， 但社会实现这种权利的能力，即“权力”却来自统 一的天赋权利，利用这种权力来侵犯个人所有的天赋权利，是不能容许的。 人民是权力的源泉。 取消不适当的任何形式的政府，是人民不可剥夺的权利。 政府是人们订立社会

47、契约而产生的一种政治机构， 其目的是为了保护公民权利和自由。 最好的政府就是能保障人民的安全以及他们的权 利和自由的政府，又是能以最小的花费而为人民 谋取最大利益的政府。,三、国家理论,（一）政府的起源 政府是由人们互相签约而成立的，而且它又是凌驾于人民之上的一种实体，它也是根据国家的宪法的规定而建立的。 同时，潘恩继洛克之后把政府与社会加以区别，他认为社会是由人们的欲望产生的，它使人们一体同心，它可以积极地增进人民的幸福，而政府是由人们的邪恶而产生的，它制止人们的恶行，政府消极地增进人民的幸福。 人们之所以要建立政府是由于人们生活的需要，是人性的使然，政府是为了使人们履行自己的社会义务而弥补

48、德行方面的缺点而造成的。人们建立政府的目的与意图就是为了保障人们的“自由与安全”。,（二）政体理论 潘恩把国家政体分为两类:,民主共和政体,君主或贵族政体,理智 只有在共和政体下，人的智 能才得以发挥，人们才能享 有自由权、生命权和追求幸 福的权利。,无知 任何国家越是无知， 就越是适于这种政府。 而君主制或贵族制，是靠人们 的无知，进行愚昧的统治，,第一类是民主共和政体，为选举和代议政体。 第二类是君主政体或贵族政体，为世袭政体。,政府的运动需要人才和能力， 而人才和能力是不可能世袭遗传的。,（三）理想的政治制度,潘恩认为美国革命以后最理想的政体是民主共和国，具体地说是实行代议民主制。 第一

49、，代议政府唯一真正的基础是权利平等，每个人只有一票，富人无权排斥穷人的选举权和被选举权，穷人也无权排斥富人的选举权和被选举权。 第二，选举权和被选举权不应有财产资格的限制。因为“使财产成为选举的标准是危险的和不明智的，有时是可笑的，始终是不公平的。” 第三，一种权利宣言并非创造权利，并非赠送权利，乃是权利得以存在的原则和证件。 第四，法治的原则，在一种自然状态之中，所有的人权利一律平等，惟有权力并不平等，弱者不能对付强者以行自卫。因此，文明社会制度是为了使权力平等化而与权利的平等相似，是权利平等的一种保证。每个人都靠法律的权威以自卫。因为每个人在组织政府与制定法律方面都有一种平等的权利，但他为

50、政府所统治，且为法律所裁决。 第五，政府应以多数人的意见为办事的原则。,潘恩认为代议制或共和制的优越性在于：,代议制度以社会和文明为基础，符合人民根本利益。 代议政体制度集中其所发现的智慧，旨在产生最明智的法律。 所谓“共和”并非任何特别政体乃是表示设立政府应该有其宗旨、事物或目的。 代议制能集中部分和全体的利益所需要的知识，使政府处于永远成熟的状态。既不年轻，也不年老；既不幼稚，也不老朽；既不睡摇篮，也不用拐杖。不容许知识与权力分开，政府应该始终优于国人的一切意外灾害，因此优于所谓君主政体。 代议制像国家的本身一样，具备一种永久性的精力，像身心的精力那样，以一种公平和坦率的公式，出现于公开的

51、世界剧场。其优点、缺点如何，大家都看得见，这种制度不是靠欺骗和神秘而存在。 代议制始终和大自然的秩序及不变的规律并行不悖，完全迎合理性。 美国宪法的另一改革是打倒效忠个人的一切宣誓，只对国家宣誓效忠。 人权是所有世世代代的人之权，不能为任何人所垄断，值得效法的东西就要加以效法，因其有价值。自然是人类之友，人性本身并不邪恶。 政府应该像和人类有关的任何事物一样，欢迎改进，不要世世代代地被最愚昧和最邪恶的人垄断。,四、法律思想,潘恩认为法律有三种，即：自然法、实在法和习惯法。他认定任何社会都存在有自然法和习惯法，它们都是联系人们生活的纽带，当然作为政治体的国家也必须有自己制定的法律。 潘恩认为，统

52、治人类的大部分礼法并不是政府的结果，而是源于社会原则与人类的自然组织，比政府出现的要早。如果废除了政府的形式，这些社会礼法还会存在。在政治社会中更需要法律规范的调整，因此，首先要制定宪法。因为宪法是法规的主要部分，是先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一个国家的宪法不是政府的决议，而是建立政府的人民的决议。宪法的内容“包括政府据以建立的原则，政府的组织方式，政府具有的权力，选举的方式，议会或随便叫别的什么名称的这类团体的任期，政府行政部门所具有的权力。总之，凡与文官政府全部组织有关的一切以及它据以行使职权和受约束和种种原则都包括在内。因此，宪法对政府的关系犹如政府后来所制定的各项法律对法院的

53、关系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按已制定的法律办事，政府也以同样方式受宪法的约束。”这里要求政府要按宪法规定行事，它不能超越宪法给予它的权限，否则，就无宪制可言。因为“一个建立在由社会产生的立宪政府据以建立的那些原则之上的政府，不能改变自己的权利。如果它有了这种权利，就会专断独行，它会使自己为所欲为；哪里有这样的权利，哪里就无宪法可言。”,潘恩主张以法治国,首先立法权应属于全体国民，根据他们制定的法律 成立政府，而宪法规定重要原则之一是成立政府的 目的是什么以及如何实现政府的目的。他认为政府 是一个全国性的组织，它的目的在为全体国民造福， 为人民的安全及和平生活造福，政府应保障每

54、个人 享有他的劳动成果和所得的财产。 至于如何实现法治，他着重强调立法及行政权，认为从严格意义上讲司法权只能是行政权的一部分。潘恩指出：“通常总是把政府分立三大部门来加以探讨，就是立法、行政和司法。但是，如果我们的判断力不受名目繁多的术语的习惯牵制，我们就可以知道文官政府只有两部分权力组成，即立法或制定法的权力和执行或实施法律的权力。因此，文官政府的一切事务都隶属于这两个部门中的一个或另一个。至于执行法律即司法权，严格和确切地讲，乃是每个国家的行政权。任何人必须诉诸于这种权，也就是这种权使法律得以执行；此外，我们对法律的正式执行再没有其他明确的概念。” 法律的原则就是公正，他说，“法律必须靠原

55、则的公正以及国民对它感兴趣才能获得支持；如果法律另有所求，那就表明政府的制度有毛病。凡是难以执行的法律一般都不是好法律。”,第二节 杰佛逊的法律思想,托马斯杰佛逊(Thomas Jefferson, 17431826)是美国著名的启蒙学者， 国务活动家，美国独立宣言的起草人。他是第一位把自然法理论写进 正式文件的人。 杰佛逊1743年4月生于弗吉尼亚州的阿尔伯马尔郡的一个富裕的种植园主 的家庭。他父亲皮特杰佛逊1757年去世后给他留下了相当多的财产。杰 佛逊于1760年进入威廉玛利学院。两年后，他在当时第一流的律师乔 治魏恩（17261806，美国的法学家和政治家，曾任大陆议会代表，并在独立宣

56、言上签名，17781806任弗吉尼亚州衡平法官）的指导下学习了五年法律，1767年取得了律师的资格。同年他进入了殖民地议会，成为反英运动的领袖之一。1774年发表了英属美洲权利概述，提出英国国会无权为殖民地制定法律的主张。1775年随弗吉尼亚代表团出席在费城举行的第二次大陆会议（第一次是在1774年）。1776年受命起草独立宣言。他认为每个人生来就有权利得到维持生活的财产或职业，每个人都要人受教育的权利，每个人都享有不可侵犯的自由。他制定了宗教信仰自由法草案，取消宗教上的特权和歧视。他反对奴隶制度，但仍然认为人种有优劣之分。1782年，杰佛逊重新担任大陆会议代表，曾主张美国在1800之后完全消

57、灭奴隶制度，但其提案未获通过。在1796年的总统竞选中，联邦党人约翰亚当斯当选为第二届总统时，杰佛逊当选为副总统。1800年的选举中，民主共和党候选人杰佛逊和阿伦伯尔两人取得了相同选票，因此美国国会众议院要作出选择由谁担任总统。当时，汉密尔顿由于政见分歧不喜欢杰佛逊，但他更不相信伯尔；在某种程度上由于他的影响，杰佛逊当选为总统，于1801年3月4日宣誓就任美国总统。1804年，杰佛逊再度当选总统。在两届总统任职期间，采取了一系列民主措施，如扩大选举权，制止司法部门的横行霸道，废除政治上的不民主的、贵族式的陈规陋习。他效仿华盛顿，没有竞选第三任总统。离任后回到蒙蒂塞罗创立了弗吉尼亚大学。杰佛逊学

58、识渊博、精通多种语言，喜爱古典文学、数学、自然科学和建筑艺术。他于1826年7月4日，美国宣言发表50周年纪念日与汉密尔顿同时逝世。他的墓碑上刻着他自己写的碑文：“美国独立宣言起草人、弗吉尼亚州宗教自由法令的作者和弗吉尼亚大学之父托马斯杰佛逊安葬于此。”,二、天赋人权思想,杰佛逊以洛克和卢梭的自然法思想为基础提出了天赋人权的主张，主要包括以下几点： 一切人都有天赋的、不可剥夺的权利生命权、自由权和追求幸福的权利。这是对洛克的生命、自由和财产权思想的发展。杰佛逊的幸福权不仅包括财产权，而且还包括选举权、反抗暴政、享受教育权和主权在民的思想。 为了保障人民享受这些权利，人民才成立政府，而政府是在人民的同意基础上以契约的方式建立的，政府的权利来自被统治者的委托。这一观点否认了长期存在的君权神授论，又批驳了