第七章-历史法学派.ppt

1、第七章 历史法学派,问题与回顾：,？古典自然法学派及局限性是什么？ 源于先天假定的演绎推理，所谓“自然状态”、“社会契约”纯粹子虚乌有； 其演绎方法不能使知识证成，无法经验，因而其科学性、真理性受到极大怀疑； 他们创造的体系没能将法律和道德彻底区别。,第一节 历史法学派概述 第二节 萨维尼的法律思想 第三节 梅因的法律思想,第一节 历史法学派概述,一、历史法学派产生的背景 二、历史法学派的发展线索与主要代表 三、历史法学派的特点与地位,一、历史法学派产生的背景,指19世纪初在德兴起的坚持历史实证主义立场、反对理性自然法的一法学流派，在19世纪广为流传。 历史法学一般泛指以历史的观点和历史学的方

2、法来研究法律现象和法律问题的一种法学思潮，其研究方法可溯至孟德斯鸠。19世纪后半期逐被视为一法学方法论，后为一法学流派。产生背景：,1、19世纪法学思想转变： 17、18世纪的古典自然法过于强调把理性看作鉴别理想的和最完美的法律形式的向导。 伯克等人谴责法国大革命过度行为，强调传统和渐进发展的价值，并认为历史、习惯、宗教才是社会行为的真正指南。 2、政治历史背景是当时德意志民族解放运动的结果： 法大革命和拿破仑入侵，促进德封建制度的瓦解和资本主义的发展，成为德民族觉醒的警钟。 法大革命宣告各民族自由、平等，拿破仑态势启动了德民族意识和民族主义运动。加强民族认同成了人们的共识。,3、文化领域民族

3、化思想倾向也为其产生打下基础。 爱国本能鼓舞下，德文化领域形成一新思想倾向，即对己民族、人民和种族感兴趣的倾向（海德堡浪漫学派）。 法律人结果是此学派出现。,4、德何去何从引起的论争直接导致其出现。 海德堡大学教授蒂保主张制定一全德适用的法典，包括民法、刑法和诉讼法。 但柏林大学校长萨维尼在论立法与法学的当代使命（1814）中坚决反对理性主义，谴责他们无视法律的主要特点、无视法律的发展阶段，并系统阐述其历史法学的观点。被认为是历史法学的宣言。,二、历史法学派的发展线索与主要代表,19世纪初，以萨维尼为代表的德早期历史法学派的产生标志历史法学的最终形成。 时间上分：早期和晚期历史法学派； 连续性

4、上分：德国的历史法学和英美的历史法学。 （一）德国历史法学派 （二）英美历史法学派,（一）德国历史法学派,奠基人为哥廷根大学教授古斯塔夫胡果（1764-1844），著作作为实定法哲学的自然法、市民法教科书、查士丁尼罗马法教科书。 核心人物为其学生萨维尼（1779-1861），主要代表有：普赫塔、爱希霍伦、雅各伯格克里姆等。,共同点：对自然法学持批判态度，主张用“历史”方法研究法律，认为法律是随着民族的发展自发形成的，是民族精神的体现，主要表现形式是习惯。 又分为：罗马法学派和日耳曼法学派。,1、罗马法学派： 代表有胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得、耶林等。 主要研究罗马法，具体是罗马法大全所记载

5、的罗马法，旨在恢复罗马法的面貌，排除罗马法在中古和近代随时间进展所受到的歪曲，使其成为正在建立中的法学的基础和原材料。,普塔赫致力于罗马法内容的系统化、概念化，后发展为“潘德克顿法学”。 “潘德克顿法学”，即学说汇篡的注释学。学者认为，法律是一个金字塔式的封闭体系，即由一系列严密定义的分层次的概念组成的体系，代表为温德海德。此深影响1900年的德国民法典。评价不一。,2、日耳曼法学派 创始人爱希霍恩，代表人物麦尔、阿尔普来希、格林、祁克。 1830年与罗马法学派决裂，1846年召开“日耳曼法学家大会”决裂公开化。 埋头于德本民族（日耳曼习惯法）史料的收集、整理和研究，致力于发展真正属于德意志法

6、律生活的原始渊源和传统。,学术倾向上，比潘德克顿学派更忠实于历史法学派的最初宗旨，认为法是“民族精神”的体现，方法上赞成罗马法学派研究方法，主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但内容上不同，主张发掘德国私法自身发展的历史。 该派与罗马学派一起为近代民法学的体系、原则、概念和术语等奠定了基础。,（二）英美历史法学派,属于晚期历史法学，主要代表：英梅因，美卡特 1、英国的历史法学 梅因受萨维尼影响，又超越后者，试图指出法律发展中的一些一般的方向和趋势。 在古代法（AncientLaw）中，认为自己已发现了法律进化的普遍规律，提出了”从身份到契约”的理论，提出有关法律和立法的一般发展

7、阶段的划分理论。,后有保罗维诺格勒道夫、波洛克、梅特兰、霍兹沃思等人。,2、美国的历史法学 代表人物：詹姆斯库利奇卡特，纽约律师，美律师界领袖。受其老师卢瑟S库欣影响。 卡特强调惯例的地位，认为习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，而司法惯例只不过是“权威的惯例”。,卡特同萨维尼一样也卷入一场关于法典编纂与否的激烈论战中。 19世纪后半叶，美法律改革家戴维达德利菲尔德建议纽约州通过一部全面的民法典，指出法官都须不是立法者，法典将给法律以明确性和确定性，从而能使人们事先知道其有哪些权利义务。卡特坚持历史法学观点，竭力反对此建议。认为，从法典需要解释和补充这一点看，法典仍是法官制定的法。,三、历史法

8、学派的特点与地位,“历史法学派的任务，与其说是研究法的历史，不如说是首先和主要是重新把法学理解为一门建立在历史基础上的科学。” 1、学术倾向上，也许是刺激历史兴趣复兴的最重要因素。爱好古代法律，对研究德意志法的历史文献与历史发展嗜好。 2、理论特色来讲，以反对和清算自然法学在法学领域中所造成的反历史倾向的面目登上历史舞台。,3、方法论看，吸收继承了前任用历史学的方法研究法律问题的成果和思维倾向，第一次系统地提出历史的方法，第一次系统阐述历史法学派的法律观点和主张。 4、具有历史合理性，也尤其不可避免的历史局限性。 强调法律是民族精神，把法律作为一种文化现象来认识和研究，强调法律与其他文化现象相

9、同处，这具合理方面，强调习惯；但过分夸大法律的民族特殊性，把法律说成是自发过程，过分夸大了习惯的作用，并使自己的研究仅局限于法律的起源问题上。 对概念法学、社会法学、目的法学等都产生了很大影响。,思考题：,1、从历史法学派的发展中理解其对法学的贡献。,第二节 萨维尼的法律思想,一、萨维尼与早期历史法学派的产生 二、法律是一种民族精神 三、法律的起源和发展,一、萨维尼与早期历史法学派的产生,（一）生平著作 萨维尼（1779-1861），出身豪门，祖父父亲为政治家，少年痛失双亲，由父亲密友继养，15岁始习法律。 1795年，16岁入马堡大学专攻法律，后转入格廷根大学，曾因病辍学。 1799-180

10、0游学。 1800获马堡大学法学博士，授刑法和罗马史。 1803发表第一本著作论占有：或民法的占有，入德法学经典作家之列。 1808被聘为兰德煦特大学罗马法教授。 1810年6月离开，就任柏林大学筹备委员会成员，后为第一任校长。,1814年发表论立法与法学的当代使命，被公认为是一种新的法学理论宣言。 1842年曾担任法官，普鲁士司法大臣，致力于罗马法史研究，发表中世纪罗马法史（1815-1831）和当代罗马法体系（8卷本，1840-1849）。 1861年6月，82岁萨维尼仙逝。 论立法与法学的当代使命,（二）萨维尼与蒂保的争论及对法典态度,背景：1814德刚从法统治下解放出来，民族意识、民族

11、主义要求国家统一与强大。 安东尤斯图斯蒂保：著名法学家、著名民法学家、罗马法研究者。 蒂保“论制定全德法典的必要性”一文，倡言德应依照法民法典，在三四年里，制一部综合性大法典，由法制统一达成德国统一。,萨维尼（时年36岁）回应，同年发表论立法与法学的当代使命，明确声称蒂保提议早熟，实质构筑起了将成为历史法学派的思想框架。 他以历史浪漫主义精神、以民族为中心的一面为武器，决心担当起此任务。 他认为“现在还不具备（制定统一民法典的）这一条件”，只有理解了本民族法律制度来龙去脉，才可能制定出符合民族精神的法律制度。 对于法国民法典，立法的政治因素所起的影响远超技术因素，就技术而言，它没什么创新。,（

12、三）萨维尼与罗马法研究,此派以系统、历史地研究罗马法著称。在于： 历史因素： 德是受罗马法传统影响最深的欧洲国度。 罗马法复兴期间，欧洲各国出现“罗马法继受”，德程度超英法。因为： （1）由日耳曼法发展而来的法律方法越来越不适应时代需要，罗马法涌入此真空，提供了丰富概念设置和思想方法。 （2）罗马法对德而言并非外国法，而是罗马帝国法，它以德意志神圣罗马帝国名义声称其权威性。,现实因素： 19世纪初德国系列法源中，除其固有的不统一的日耳曼习惯法及其外，罗马法尤其私法是其主要法源。 罗马法成为历史法学派代表心中成为法典的现成模式。 德各州法律本身许多条文纯属罗马法，且只有根据罗马法原文才能理解。,

13、二、法律是一种民族精神,理论起点： 每个民族都有自己的个性、精神，此精神体现在包括法律在内的所有民族制度中，后被其学生称为“民族精神”。,具体理解 1、法是由各民族历史发展所决定的民族共同意志，或说是民族共同信念的反映，即法律是一种民族精神。 2、反对纯理性推理，主张应从历史的初期，从实证法起源来证明法律精神的存在。 3、法律与民族的存在和性格的有机联系，同样表现于时代的发展过程中。,“对于法律而言，一如语言并无决然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为原始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的

14、壮大而壮大，最后，随着，民族对于其民族性的消亡而消亡”。 “法律是民族精神的体现” -论立法与法学的当代使命,简要评价,1、拓宽人类认识法的视野，不再仅限于“人类理性”框架内，是法律思想史上人类认识法律本质的新“尝试”； 2、“法是民族精神的体现”这一论题充满浓郁历史主义、民俗学气质，启发后世法学研究人类学、社会学、经济学等方法的引入；,3、把一民族的法律同该民族发展状况和特点结合起来考虑，指出其中必然因素，不仅是合理的，且对解释不同民族法律差异性有启发意义； 4、包含某种不可捉摸神秘色彩，有玄学感觉。,三、法律的起源和发展,“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中习惯法渐次形成；就是说，法律

15、产生于习俗和人们的信仰，其次乃假手于法学-职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言生而孜孜矻矻（k ）的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的” 他把法看作是一个逐渐发展演化的连续不断的过程，提出法律分阶段发展变化的观点：,第一阶段，自然法或习惯法阶段 此自然法非古典自然法学派的“理性自然法”，而是在一民族历史中自然发生的，以口头或文字世代相传而沿袭下来的各种规范的综合。 第二阶段，学术法阶段； 此阶段具双重性质：一方面是民族生活中不可分割的一部分，另一方面又是法学家所掌握的一门特殊科学。 第三阶段，编纂法典的阶段； 他的两个观点：一、法典产生是自然演进的过程；二、当时制定全德统一法典的条件尚不

16、成熟。,萨维尼强调习惯法的重要地位和作用： 首先，习惯法是最合理的法。 其次，习惯法是最具有生命力的法。 另外，习惯法是基础性的法。 总之，习惯是一切法的基础。,参考文献：,1、德萨维尼：论立法和法学的当代使命，许章润译，中国法制出版社2001年版。 2、许章润主编：萨维尼与历史法学派，广西师范大学出版社2004年版。,思考题：,1、如何理解萨维尼关于法的起源和法的本质的观点？ 2、萨维尼对西方法律思想史的发展所作出的贡献是什么？,第三节梅因的法律思想,一、梅因与晚期历史法学派 二、法律的起源与发展,一、梅因与晚期历史法学派,（一）生平与著作 梅因（1822-1888），英杰出法律家，历史法学

17、派在英的代表，晚期历史法学派集大成者。 毕业于剑桥大学，1854-1861年任剑桥大学民法钦定教授，其间1850年获律师资格。1852年起，在四大律师学院任罗马法和法理学第一高级讲师。1861年出版古代法。 1862-1869年任英驻印度总督法律顾问并协助编纂印度法典，对印古代法深入研究。,1869回国，被任命为牛津大学法理学讲座教授。 绝大时间集中精力从事法律史研究，对雅利安民族，尤罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人及印度人古代社会风俗、习惯、法的起源及法律制度深入系统研究，得出有关法的起源、演变和发展较为科学的结论，对后世影响深远。 被誉为近代法律史学科、比较法学科的开路先锋。 主要著作：

18、古代法（1861），东西方村落共同体（1871）、古代制度史（1875）、古代法和习惯（1883）、平民政府（1885）。 第一次用历史唯物主义和进化论的观点研究法律。,（二）对历史法学的承袭与创新,克服早期在研究对象上只注重经验和古代资料的局限性，和方法偏于主观主义、非理性主义和政治态度上保守主义倾向，使历史法学具有了建设性和客观性面貌。 1、英第一位用“历史方法”研究法律的法学家 英第一位对自然法理论清算的法学家， 认为以往对英法律所采取的历史虚无 主义是不能容忍的。,其成就与其生活的英国特定历史阶段分不开： 英一直特立独行于欧大陆。18世纪末19世纪初英产生边沁功利法学和奥斯丁分析法学，

19、但它们研究、关注的是现实得法，对法的起源和演变问题冷淡而漠不关心。 梅因认为当时流行的“智力状态有两个后果”：一是英国的法律史被忽视，甚至蔑视了；另一是对罗马法的无知。 因此，英国法律史研究长期是空白。,批判自然法理论，采取一历史的客观的态度： 不否认曾存在自然法，但认为古代人并不具今人生存环境，可自然法把过去和现在混淆了，自然法理论是现代人强加于古人身上的一种偏见，具有先验性和反历史倾向。 清算自然法理论时，他说，这些理论往往为一般人所爱好，使人们很少踏实探究社会和法律的原始历史；这些理论不但使注意力离开了可发现真理的唯一出发处，且当它们一度被接受和相信以后，就可能使法律学以后各个阶段都受到

20、其最真实的和最大的影响，因而也就模糊了真理。 认为需用“历史方法”来批判自然法先验性质，正本清源。,2、进化论时代的法学家,1859物种起源出版，是梅因写古代法（1861）的一“智识推动力”。 在古代法中运用历史方法提出法律进化论，提出：只要谈到其法律史，所有类型的社会都倾向于经历同样的阶段。,他历史方法不仅用于一般法的进化，且适用于实证法领域的各部门；而进化论方面，认为达尔文从自然科学上提供了有利于父权制理论的争取。 在经验资料和科学方法使用上，攻击思辨法学，强调以科学方法探讨法的进化原则。,3、历史法学的集大成者,梅因从萨维尼等主张中，受到的思想启示： 一是把法律当作一个发展过程来考察；

21、另一是把法律与一定社会历史相联系来考察；,其研究方法是发展了的历史方法。对史实材料进行实证考察的同时，也注重对不同民族法律史横向比较研究，并用归纳方法得出准确结论。 研究目的据开创性。目的在于说明反映在古代法中的人类最早的某些观念与现代思想的联系，在于解决现实问题。 开创了法学同历史学、社会学、人类学联结在一起的新的学习主张。,二、法律的起源与发展,（一）法律的起源 主张从历史实际中进行考察。从古代历史实际为证明，提出最初的法律不是来自“主权者的命令”，事实上社会制裁本身是由风俗、习惯、各种意见、信仰、宗教观念等多种因素所决定的一种十分庞杂的混合体。,认为法律的源流可追溯到古希腊的父权制时代。

22、人类初始时代不存在法律，而Themis只是人的一种活动。 事实上，在古代社会，人的一生绝大部分处于族长和国王的控制之下。Themis是判决，在当时与之近似的是命令而不是法律。判决不是法律，而是源于父系家族的家长和国王手中的一种活动，它只是一种法律的萌芽和源起。 社会统治走向现在我们所理解的一种贵族政治是一场革命，贵族都是法律的受托人和执行人。,贵族掌握了由人们通过同一的或类似活动的多次反复地进行而形成的“惯行”及随之而来的原则-习惯，并在逐渐的实践中把各种习惯变成了“习惯法”，社会便进入“习惯法时代”。 当成文法典出现时，法律发展自发阶段结束，进入新的“法典时代”。 有了法律的“法典时代”既可保护社会免遭特权寡头政治之欺诈，又可使国家制度不致自发地腐化与败坏。 可见，经过判决-习惯法-法典三阶段。（注意与萨维尼的比较？）,（一）法律的发展,对法的发展的理论的三个主要贡献： 1、法在一般社会发展初期的三阶段： 社会分静止与进步两种。 第一阶段：判决时期 第二阶段：习惯法成立时期 第三阶段：法典时期 静止社会和进步社会在发展初期均要经过