物权法上的自由与限制

1、 物权法上的自由与限制 自由和限制的调和是物权法面临的重大课题。中国物权法草案采取物权法定原则，有助于增进公有土地和私有财产的使用价值和交换价值，创设了“物权变动与原因行为区分原则”，是比较法上有创意的规范模式。 关键词：物权法自由和限制私法规范物权法定一、序言为保护民事主体的合法权益，维护社会经济发展与社会主义现代化，中国立法机关及法学界正在积极推动研究制定物权法。由梁慧星、孙宪忠等先生组成的中国物权法研究课题组，已于1999年10月间完成中国物权法草案建议稿，共12章435条，并有立法说明理由和参考立法例。物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具有高度学术价值，令人敬佩。物权法草

2、案在某种程度体现了当前中国法学界对制定物权法的基本构想，1并为将来的民法法典提供必要的架构和基础，2对中国民法学和社会经济发展具有重大、深远的意义。物权法草案是建立在比较法研究的成果之上，旨在参酌大陆法系传统民法的规范模式，制定一部符合中国国情的物权法。草案的条文可以归纳为四个类型：采取传统法典的共同制度；采取某个法典的立法例；重新组合立法例上的不同规定；草案自己创设的规定。无论何者，皆显现起草者选择、判断、创新的智慧和洞察力。此种以比较法为基础的立法技术，向为各国所采用。物权法与政治、社会和经济有密切的关系，较诸债法更具本土的性质。但借鉴比较法累积的经验，实属必要而有益。近年来物权法国际化的

3、趋势日益显著，如美国统一商法典第九章规定的动产担保制度，已渐为普通法国家所接受。3欧洲的学者及立法机关正在研究讨论制定欧洲民法法典，并以物权法为重点之一。4一部根基于比较法。符合发展中国市场经济需要的物权法，将更能使中国法制与世界法学的发展接轨，并作出积极的贡献。必须指出的是，物权法草案的说明基本上系对传统民法从事所谓“条文比较”，多未及于其判例学说及实际运作。中国社会科学院法学研究所举办“中国物权法国际研讨会”。将有助于深化相关问题的讨论。本文拟以“自由与限制”为主题，简要说明物权类型和物权变动。前者他关私法自治，后者涉及法律行为，系物权法的结构基本问题。关于所有权的限制等，因涉及私法与公法

4、关系，限于时间和篇幅，非本文所能讨论，先就此说明。物权法草案第2条第1项规定：“物权是指直接支配特定之物并排除他人干涉的权利。”第61条规定：“所有权，是指法律规定范围内自由支配标的物，并排除他人干涉的权利。”权利是法律所赋予主体者享受一定利益的法律之力。权利蕴含自由，包括创设自由和行使自由。将物归属于特定的主体，乃在使其于财产法领域享有自由，得独立自主形成其生活关系，从事市场经济活动，并具有人格的意义。此种自由实为市场经济机制的核心。然任何权利皆应受限制，无不受限制的权利。物权法具有排他性，涉及公共利益，如何合理调和自由与限制，是每一个物权法面临的重大课题；二、公有制的物权法秩序关于传统民法

5、与中国物权法草案的比较研究，必须注意一个根本问题。即传统民法系采私有财产制，中国大陆则采公有制。物权法较诸合同法或侵权行为法具有更强的体制关连。立法例上文义相同或类似的规定常有不同的规范功能。因此在论述之前，应对物权法草案所要建立的中国物权法秩序有所理解。公有制的私法规范中华人民共和国宪法明定采取社会主义公有制，土地属于国家所有或集体所有。物权法草案亦重申此旨，于第87条规定：“宪法及法律指定的城市土地为国家所有，宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属全体居民共同所有。”值得特别指出的是，物权法草案将公有土地纳入物权法，加以规范，并以此为基础建立了中国物权法体系。物权法传统上被认为是

6、私法，公有制的私法规范化将对促进发展市场经济作出重大的贡献，应强调者有二：使公有财产权得依物权法享有私法上的自由，得获私法的保护，并受到私法的限制。有助于使公有财产经由私法进入市场，发挥物尽其用的经济效能。公有权利原则上既应与私有权利同受物权法的规范，自不能认为公有权利当然具有优先于私权的效力。国家与私人订立关于物权关系的合同，乃基于主体平等原则，在依法决定当事人之间的权利义务时，国家或集体经济组织不当然享有优先保护的地位。诚如中华人民共和国民法通则第3条所强调：“当事人在民事活动中的地位平等。”自由与平等系民法的基本理念，也是市场经济赖以运作的基础。物权法与特别法物权法草案有一个值得注意的风

7、格，即保留由其他法律规定的条文甚多，例如：第1条第2项规定：“依照法律的特别规定，权利也可以作为物权的标的。”第3条：“除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权”。第8条：“一物之上既有物权又有债权时；物权优先。但法律另有特别规定的除外。”第11条“不动产，指依自然性质或者法律规定不可移动之物。”第19条：“对动物，尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定。”第22条第2项规定：“权属证书的移转占有不能作为不动产变动的生效要件，但法律另有规定者除外。”第41条：“依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效，但法律另有规定者除外。”吾人所以举出上述规定，乃在突显物权法草案规

8、范结构的特色。此类“法律另有规定”的条文，具有不同的规范目的，在公有制尤有必要。然数量过多，难免产生“原则与例外”、“普通与特别”的交错复杂关系，致影响法律适用的明确性与安定性，在立法政策或立法技术上，得否加以适当的简约，似尚有注意的余地。物权的保障1.物权行使的自由与限制。物权法草案对物权的保护，设有特别规定。第5条明定：“物权的行使不得妨害他人利益。不得妨害公共利益的发展。为公共利益而对物权的行使设置限制，必须有明确的法律依据。”此项规定蕴含两个重要规范意义：比例原则：对物权的限制须基于防止妨害他人利益、发展公共利益。此等限制须符合所谓“比例原则”。即对物权行使的限制须有助于达到立法目的；

9、在所有能够达成立法目的的手段中，须选择最少侵害的方法；对物权行使的限制和公共利益之间，应有合理的比例，不得过度，应依利益衡量的方式加以认定。5法律保留原则：对物权行使自由的限制仅得以明确的法律加以规定。然委任立法应不违反法律保留原则。对于物权的限制，固应以法律定之，惟法律不能巨细靡遗，一律加以规定，其属于细节性、技术性的，法律自得授权主管机关以命令加以规定，以便法律的实施。行政机关基于此种授权发布的命令，其内容须不逾越授权范围，并符合授权目的时，始不违反法律保留原则。2.自然人和法人财产的征收。物权法草案第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财

10、产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的1234567891011下一页 其他公共利益。征收执行人对自然人、法人因财产被征收所遭受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业目的而需取得自然人、法人财产的。只能通过订立合同的方式。”此项深具意义的重要规定，将保护客体由所有权扩张到财产，舍古典征收概念，而采扩张的征收概念，并明定公用性原则、法定程序原则及公平补偿原则，实属善良的立法。须注意的有两点： 征收亦须遵守比例原则，即征收系公权

11、力实现公共福利目的所不得已的最后手段，应尽量避免之。物权法第5条系规定物权行使的限制，第48条系规定物权的征收。后者必须对被征收者有所补偿，前者则不生补偿问题，二者如何区别，将成为实务与理论面临的重大课题。63.物权在宪法层次上的保障。中华人民共和国宪法第13条规定：“国家保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护人民的私有财产的继承权。”物权法草案第5条及第48条规定旨在落实宪法对于私有财产的保障。为实践此项宪法意旨，自须将财产权提升到宪法的层次。此涉及以下三个问题；如何肯定财产权是一种与自由权并列的权利，以确保个人在财产法领域的自由空间。如何制定一套使得财产

12、权发挥其应有社会功能的民法基本体系。如何建立一套能合理控制立法机关所制定法律合宪性的机制及台宪审查的原则。7物权法的解释物权法草案第9条第l款规定：“对物权的争议，应该以维护物之经济价值和发挥物的效用为基准解释。”8此款规定为本草案所创，深具意义，比较法上虽无类似立法例，但实务多采行之。9此项物权解释原则，应不必限于物权争议，即就物权的行使、物权的移转或物权的其他变动无法律规定。也没有当事人间具有法律拘束的协议或者其他可以依据的规范，因而导致当事人之间发生争议的情形。10在对物权有法律规定或当事人有约定的情形，法律规定或当事人约定发生疑义时。似仍顾及物的经济和效用而为解释。关于物权争议或物权规

13、定的解释原则，除草案第9条所明示外，尚有其他解释原则。物权既赋予个人在财产上的自由空间，对物权争议和物权法规定疑义的解释或漏洞补充，亦应以合理权利人自由空间为解释基准。此外亦应考虑整个法律体系的理念和价值，自不待言。三、物权类型与私法自治物权法定主义制定一部物权法，其最基本的问题是所有权制度，即何种财产得为私人所有？此屑宪法层次问题。其次，须考虑的是，对物权的种类和内容，应否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的选择。在法制史及比较法上有不同的规范模式；英国法和法国法采取比较开放的立场，德国和日本采取严格的物权法定主义。11其所以采取物权类型强制，有为历史因素，有为实际理由。综合言之，系

14、为整理旧物权，适应社会需要；物权与社会经济具有密切关系。任意创设物权种类，限制所有权的自由，影响物之利用。以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系；有助于发挥物尽其用的经济效益。又物权具有对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权种类及内容的法定化，便于公示，可确保交易安全与便捷。在物权法定主义下，究竞应设何种类型的物权；应否允许交易惯例创造非典型物权；就某种类型的物权，在何种程度容许当事人有内容形成的自由？此与所有权制度、私立自治和社会经济发展具有密切关系。中国台湾地区民法上的物权种类内容及其发展1.物权的种类。民法及特别法上的物权种类。台湾民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定

15、外，不得创设。”系采物权法定主义。现行民法规定八种物权，即：所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权和留置权。另有占有，系属一种对物管领之事实状态，学术上称类似物权。此等物权可从不同的角度或观点加以分类：以对于标的物之支配范围为标准，可分为所有权与定限物权。所有权系对于物的使用价值及交换价值为全面支配的物权，故又称为完全物权。定限物权具有两个意义，一为于一定范围内对物支配的物权，一为对所有权加以限制，系所有权以外之其他物权。定限物权依其所支配内容为标准，可分为用益物权及担保物权。用益物权系以支配物之利用价值为内容的物权，地上权、永佃权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物之交换价值为

16、内容的物权，抵押权、质权、留置权属之。以标的物种类为标昨可分为不动产物权、动产物权和权利物权。存在于不动产上的物权。称为不动产物权，有不动产所有权、地上权、地役权、永佃权、典权和抵押权。存在于动产上的物权。称为动产物权。属之者有动产所有权、动产质权和留置权。存在于权利上的物权，称为权利物权、属之者有权利质权、权利抵押权。此项的区别在于其成立要件、效力和得丧变更的不同。特别法上的物权类型。依台湾民法第757条所谓“其他法律”而创设的物权。可分为四个类型：动产担保交易法规定的动产抵押、附条件买卖、信托占有三种担保制度。民用航空法规的民用航空器抵押。海商法规定的船舶抵押。此类物权制度的特色在于其成立

17、不以移转标的物的占有为必要，采书面成立、登记对抗原则，兼具动产担保和用益的功能。大众捷运法规定的空间地上权。土地法规定的耕作权。矿业法规定的矿业权和渔业法规定的渔业权。依特别法优先普通法的一般原则，特别法设有规定时，依其规定，无规定时，应适用或准用民法。例如航空器抵押准用动产担保交易法有关动产抵押之规定，关于动产抵押，动产担保交易法无规定者，适用民法及其他法律之规定；矿业法第11条规定：“矿业权视为物权，除本法有特别规定外，准用关于不动产诸法律规定。”2.分析讨论。台湾民法第757条所称法律，依其文义、立法理由及规范目的，系指成文法而言，并不包括习惯法在内。实务上一向采此见解，学者亦多赞同。最

18、高限额抵押，民法未设明文，实务肯定之，并认其系就将来发生债权所设定的抵押权，而承认其仍系民法所定的抵押权。又实务上肯定信托让与担保，不认其违反第757条规定。12动产担保交易法系于20世纪60年代参考美国法制而制定。但未设如美国统一商法典第九章所规定SecurityInterest的统一担保制度，仍设个别担保权，因其较符合传统的思考方法和所有权的概念。依法创设三种不占有标的物的动产担保制度：动产抵押，多用于银行贷款。保留所有权，多用于分期付款买卖。信托占有，亦多用于向银行融通资金。此三种动产担保制度具有不同的法律结构，满足不同的社会经济需要，各有其存在价值。在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有

19、标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正草案，并未考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系。勉强纳入，徒增困扰。动产担保交易法经常修改，单独立法较能适应社会变迁和事实上的需要。无论在用益物权或担保物权均严守物权标的物特定主义，即物权的设定仅得就个别特定之物为之，不得就所谓权利集合物设定担保权。为解决企业融通资金的需要，曾于1939年制定工矿抵押法和工矿财团登记办法，此乃参考日本立法例而最值得一提的是。台湾有极为完善。业已全部电脑化的土地登记。可惜的是，关于已登记物权的数量。抵押金额和其历年变动情形迄未数据化。未能提供可作

20、分析研究的资料。13兹据主管机关所提供有限的资料，台闽地区力理土地他项权利登记笔数列表如下：由上表可知，设定抵押权登记，每年约有200多万笔，足见担保物权在市场经济的重要功能。地上权每年约有3万笔左右，尚属不少。近三年地役权笔数降至数百，在1998年仅有16笔，在2000年仅有20笔，已丧失其重要性。永佃权因实施耕者有其田，已无设定者。上述统计资料显示用益物权已趋没落，反映台湾社会经济变迁，有待更进一步的研究。3.实务上的发展：判例、学说与立法的协力。为进一步了解台湾物权法在实践中的发展，尤其是促进法律进步的机制和法学方法上的风格。兹举最近发生的二则重大争议案例，简要加以说明：物权关系上债权契

21、约的第三人效力。数人按其应有部分对于一物有所有权者。为共有人。共有人得对共有物订立使用、收益等契约，是为分管契约。此种分管契约能否对抗应有部分的受让人。民法未设明文。台湾最高法院曾判例认为：“共有人于其他共有人订立共有物分割或分管之特约后，从将其应有部分让与第三人。其分割或分管契约。对于受让人仍继续存在。”此项判例是否违反宪法保障人民财产权的意旨，发生争议。司法院大法官会议释字第349号解释认为：“最高法院判例，就维持法律秩序之安定性而言，固有其必要性，惟应有部分之受让人若不知悉有分管契约，亦无可得而知之情形，受让人仍受让与人所订分管契约之拘束，有使善意第三人受不测损害之处，与宪法保障人民财产

22、权之意旨有违。首开判例在此范围内，嗣后应不再援用。”14上述判例及解释，在学说上引起热烈的争论，意见甚不一致。15为解决此项争议，民法物权编草案乃设登记对抗第三人制度。于第226条之一规定：“不动产共有人之间关于共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依法所为之决定、于登记后，对于应有部分之受让人或取得物权之人。具有效力。其出法院裁定所定之管理。经登记后、亦同。动产共有人之间关于前项之约定、决定或法院所为之裁定，对于应有部分之受让人或取得物权之人，以受让或取得时知悉其情事或可得而知者为限，亦有效力。前两项情形。于共有物应有部分让与时，受让人对让与人就共有物使用、管理所生之债务负连带清偿责任。”

23、16相邻关系对非物权人的适用。民法关于相邻不动产所有权的规定，明定于地上权人之间及地上权与土地所有人之间。永佃权人之间及永佃权人与土地所有人之间，典权人之间及典权人与土地所有入之间均可准用。关于用益物权人之间。尤其是非物权的不动产利用人之间。民法未设准用规定。因而发生究系法律有意不为规定，应采反面推论。抑属法律漏洞，应予类推适用的问题。经过长期争论，最高法院终于认为：“民法创设邻地通行权。原为发挥袋地之利用价值，使地尽其利以增进社会经济之公益目的。是以袋地无论由所有权或其他利用权人使用，周围地之所有权及其他利用权人均有容忍其通行之义务。民法第787条规定土地所有权人邻地通行权，依同法第833条

24、、第850条、第914条之规定准用于地上权人、永佃权人或典权人之间。及各该不动产物权人与土地所有权人之间，不外本此立法意旨所为一部分例示性质之规定而已，要非表示于所有权以外其他土地利用权人间及无相互通行邻地之必要而有意不予规定。从而邻地通行权。除上述法律已明定适用或准用之情形外、于其他土地利用权人相互间，亦应援用相类似案件应为相同处理之法理，为之补充解释，以求贯彻。”17民法物权编修正草案参酌上述实务见解、于第800条之规定：“第774条至前条之规定，于地上权人、农用权人、地役权人、典权人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人，准用之”184.民法物权编的修正。台湾现行物权编自1930年

25、5月5日施行以来，迄今已逾70年。其间社会结构、经济形态和人民观念。均有重大变迁，原本基于农业生活形态的民法物权已难以适应今日多变的生活形态。经多年全面的检讨，终于l999年3月完成“民法物权编部分修正草案”。于原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条。变动幅度甚大，兹择其较为重要的说明如下：关于物权变动，为确保善意第三人之权益。以维护交易安全。参酌实务见解，明定不动产物权善意取得、于第759条第2项规定：“因倍赖不动产登记之善意第三人。已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力。不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”19本条所消法律行为指物权行为而言。在动产善意物权取得，修

26、正其要件及效果。在要件方面、明定受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不受保护。动产占有之受让系采占有改定时，于受现实交付前，亦不受保护。在法律效果方面，修正草案第949条第l项规定：“占有物如系偷盗、遗失物或其他非基于原占有人之意思而丧失其占有者，其原占有人自丧失占有之时起2年以内，得向现占有人请求回复其物。”20此项规定旨在解决一项重大争议。即在偷盗、遗失物回复前所有权归属问题。对此，有“原权利人归属说”与“善意占有人归属说”两种见解，后者为实务及多数学者所赞同。上述 修正规定明确采善意占有人归属说。21 关于所有权的修正重点有三：修正动产及不动产取得时效的要件、取得时效中断的

27、事由及时效重行起算；增订所有权以外财产权之取得时效，不以他人未登记之不动产为限。22为增进共有物的有效使用及管理的公平，将民法第820条：“共有物，除契约另有订定外，由共有人共管理之。共有物之简易修缮及其他保存行为，得由各共有人单独为之。共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者，不得为之。”之规定，修正为：a.共有物之管理，除契约另有约定外，非经共有人过半数，并其应有部分合计过半数者之同意，不得为之。但其应有部分合计已逾23者。其人数不于计算。b.共有人不能依前项规定定其管理者，法院得因任何共有人之申请，以裁定定之。c.依第项规定，由多数共有人同意之管理显失公平者，不同意之共

28、有人得中消法院以裁定变更之。d.前三项所定之管理。因情况变更难以继续时，法院得因任何共有人之中消。以裁定变更之。e.由多数共有人依第项规定同意管理时，有故意或重大过失致使综合言之，台湾民法物权编修正草案规定的用益物权具有若干特色：重新调整用益物权的类型，使其更符合社会需要。允许当事人关于用益物权的内容有广泛自由形成的空间。肯定用益物权的处分性，得为让与或设定抵押权，原则上不受到任何限制。明定同一标的上多种用益物权的并存性，期能物尽其用，如在同一土地上得设定多数地上权，土地所有人设定地上权或以用益为目的之物权后，经该物权人之同意，于同一土地上得设定一个或多数其内容不冲突的地役权。28在担保物权方

29、面，修正重点在于抵押权，增定不动产应有部分，得设定抵押权：明订抵押权担保债权的范围及于违约金：修正共同抵押等。最重要的是增订最高限额抵押，规定其意义、担保范围、所担保原债权确定期日、所担保债权移转的效力、最高限额抵押的共有，及共有最高限额抵押权的施行等。在占有方面，修正占有回复关系当事人间的权利义务，增订善意占有人因不可归责于自已之事由致占有物消失或毁报时，仅于现存利益范围内，负返还之责，明示善意占有人已就占有物取得孳息者，其不得请求偿还者，为通常必要费用，增订恶意占有人因不可归责于自己事由，致占有物消失或毁报时，于所受利益范围内，负返还责任。此项修正有助于处理占有回复关系上请求权与不当得利、

30、侵权行为等的竞合关系。中国物权法草案上的物权类型1.物权法定原则及物权种类。中国物权法草案亦采物权法定原则，于第3.条规定：“除本法和其他法律有明确规定者外。不得创设物权。”第4条规定则违反物权法定原则的后果，其第3款规定：“物权的设定虽然无效，但该行为符合其他法律行为的生效要件的，许可其产生相对应的法律效果。”此为无效法律行为转换原则的适用。草案所创设的物权，计有所有权、基地使用权、农地使有权、邻地利用权、典权；抵押权、质权、留置权。此外尚有担保让与和占有。为简约文字上的说明及便于观察，兹将草案所创设的物权体系图示如下：2.分析讨论。中国为建立新的物权法，采取“物权法定原则”，确有必要。物权

31、的种类和法律构造相当于传统民法的物权，体系上分为权利及占有。权利又分为所有权、用益物权及担保物权。以下对照传统民法规定提出若干意见：公有土地所有权的私法性质。中国物权法系建立在公有制之上。土地为国有或集体所有。在土地之上不得设定抵押，但得设定基地使用权、农地使用权，邻地利用权。又关于土地，亦适用相邻关系和物权请求权等规定，而受到私法的规范。在此规范意义上。属于国有或集体的土地所有权实具有私法所有权的性质。发挥土地利用价值和交换价值的用益物权。用益物权在中国物权法草案居于重要的地位。其主要原因之一，系土地为公有，私人不得有土地所有权。用益物权的创设，具有“代替”土地所有权进入市场的功能，但其他方

32、面用益物权的内容亦受到公有制的制约。与传统民法加以比较，中国物权法草案规定的用益物权有下述几点特色：用益物权的客体系国有或集体所有的土地。在发生方面，基地使用权不得因时效取得。在台湾。地上权得因时效取得，实务上颇为常见。29中国物权法草案对禁止基地使用权时效取得的理由，30说明甚详，就中国国情言，实具说服力。在期间方面，中国物权法草案明定不得约定永久期限。其主要理由是因采土地公有制。在台湾。民法未设明文，学术多肯定之，31认其有利于对土地作长期投资使用，然此将使所有权虚化。最值得注意的是，中国物权法草案禁止农地使用权的让与和设定抵押，但基地使用权原则上允许之。如前所述，中国法律不5午土地设定抵

33、押，从而土地的交换价值将经由基地使用权的处分而进入市场，由是观之，基地使用权实有重要的功能。物权法草案对各种用益物权在相当程度允许当事人得依约定形成其内容，在一定程度并肯定用益物权的处分性。然为期发挥土地草案说明谓：“本条是关于让与担保合同存续期间当事人不当处分标的物的责任。于让与担保合同存续期间，无论标的是由债务人、第三人占有，还是由债权人占有，皆不得为不当之处分。因此债务人或第三人不当处分所占有、保管之标的物时，债权人可依债务不履行的规定请求损害赔偿。由于被不当处分之标的物系用于担保债权之实现。故债权人之损害赔偿额应以债权额为限。当让与担保标的物在债权人占有保管期间被不当处分时，债权人之不

34、当处分行为因构成对债务人或第三人财产权之侵害，故受到侵害的债务人或第三人当然可依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿。”33立法说明所以肯定债权人不当处分担保物时，债务人或第三入当然可以依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿，其理由系认此项不当处分构成对债务人或第三人“财产权”之侵害。34然设定者既然已将标的物所有权移转于债权人，则此所调“财产权”究指何而言，似有明确界定的必要。若设定者所保有的是“财产权”，则债权人所受让的“所有权”。究竟是何种性质，与设定者的财产权具有何种关系？如何在实质上或形式上加以定性，涉及当事人与第三人利益甚巨：债务人不当处分标的物时，第三人得否取得其所有权？第三人不法侵

35、害标的物时，各当事人得主张何种权利？当事人一方的债权人对标的物为强制执行，或当事人一方破产时，他方当事人得行使的权利？此等让与担保制度上的基本问题与如何定性设定者的。财产权“，具有密切关系。35占有制度的特色。关于占有，立法例上虽有规定为权利，草案规定为一种事实，但未仿德国民法将之置于物权编之首，而参考台湾民法将之列为各种物权之后。所谓占有，传统民法法典多规定为对物有实际管领力。如德国民法第854条第1项。瑞士民法第919条第1项。草案第417条规定：“占有，是指对于物事实上的控制与支配。”占有的成立，须兼具“控制”和“支配”双重要件。说明草案谓：“所谓控制，指物属于占有的管理或影响之下。所谓

36、支配，指占有人能够加以一定的利用。”然得为支配者，通常多以得为控制作为前提，二者关系如何？是否会增加认定困难，似仍有讨论余地。就比较法言，中国物权法草案的另一重要特色是，一方面虽明定得以间接占有的方式的方式取得动产所有权，设定动产让与担保；他方面则于占有一章不设间接占有的规定，亦即不使间接占有人得主张占有保护请求权，其理由系间接占有人得依物权请求权而受保护，不必另设规定，以简化占有制度。36此为甚属有趣的问题，值得深入研究。37占有人与回复请求权人间的权利义务系占有制度上的重要问题。草案于占有一章关于占有人的使用收益、支出费用的求偿和损害赔偿，分别占有人为善意占有人或恶意占有人设有规定。值得注

37、意的是，草案对物权请求权亦分别现占有人为合法占有或恶意占有人，就孽息、支出费用的补偿，另设规定。按关于占有物使用收益、支出费用、和损害赔偿，德国民法系规定于所有物返还请求权。瑞士民法，日本民法，台湾民法则规定于占有。中国物权法草案分别于物权请求权和占有回复关系设内容不同的规定，其竞合关系如何，尚值研究。四、物权变动上的物权行为与原因行为问题的提出在市场经济中，财货必须具有移转性。市场经济的运作厥赖于财产权的自由移转，促进资源的最适当使用。38物权的变动，除法律规定者外，必须基于当事人之间的合意，也就是合同。因此依当事人意思而为的物权变动乃处在债权合同与物权的交叉路口，39一方面涉及债权合同，另

38、一方面涉及物权变动，造成法律规范的困难，产生多种不同的规范模式。关于物权变动究竟应采取何种模式，中国法学界有颇深刻广泛的讨论。其重点之一，系中国物权法宜否采取德国法上的物权行为理论。此攸关中国物权法的基本架构、民法上的概念形成、体系构造和思考方法，并涉及当事人依其意思形成物权关系的自由，可谓是物权法的核心问题。应提出讨论的有四个问题：物权变动的规范模式。台湾民法上物权行为无因性原则及其实践经验，就判例学说较深入观察此项理论的实际运作。中国物权法草案的解释适用。立法政策上的评估。物权变动的规范模式为便于讨论物权变动的规范模式，试举一例加以说明。甲出卖A屋和B画于乙，是为买卖，称为债权合同。关于如

39、何转移A屋和S画的所有权，比较法上有两个众所周知的基本规范模式，一为法国的意思车义，一为德国的形式主义，兹史进一步分为四种类型：意思主义：买卖契约有效成立时，A屋和B画所有权即行移转；登记或交付非属所有权移转的有效要件，但得规定其为对抗要件。意思和登记原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约外，尚需履行一定方式，如在不动产为便于观察，将上述物权变动的基本模式，中国台湾地区民法上的物权行为理论及其实践经验1.民法的规定、判例和学说。台湾K法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记。不生效力。”第76l条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受

40、让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”民法施行后，通说即认为第758条所谓法律行为，系指物权行为，第761条第1项所称“让与合意”指物权契约而言，肯定物权行为的存在，并进一步采物权行为无因性理论。42台湾最高法院曾有判决明确地表示：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避焚法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”学术与判例所以采物权行为理论，其主要理由有四：就法律体系言，第758条和第76l条系规定于民法物权编。第761条仿自德国民法第929条，其所谓“让与俣意”相当于Einigun

41、g，而Eininug实指物权契约dinglierVetrag而言。43最主要的是，现行民法系采用德国立法例，接受德国法上的理论有助于民法的解释适用。尤其是建立法律行为的理论系。44第759条规定：“因继续、强制执行、公用征收或法院之判决于登记前已取得不动产者，非经登记，不得处分其物权。”通说认为所谓处分系指物权行为而言？其所订立买卖、赠与等契约则属有效。物权行为理论本身的吸引力，其概念形成、体系和思考方法具有相当的科学性，而科学性实为法学者致力实现的目标。2.物权行为与法律行为理论体系的构成。台湾民法是建立在权利和法律行为这两个基本制度之上。物权行为是法律行为的一种，因此要了解物权行为，必须将

42、之纳入法律行为体系之中加以观察。首先应说明的是给与的意义。给与指因法律行为的作成，致行为人一方的财产有所增益。给与的行为包括负担行为与处分行为。负担行为亦称债务行为，即因法律行为的作成，而负有给付的义务，例如买卖，出卖人负有移转买卖标的物的义务。负担行为多为契约，但亦得为单独行为。处分行为指直接引起权利变动的法律行为，分为物权行为及准物权行为。物权行为又分为物权契约和单独行为。关于此项法律行为体系，应特别说明的有三点：物权行为与原因行为的分离原则，不仅适用于不动产或动产所有权，对抵押权或地上权的设定亦有适用余地。台湾最高法院曾判例谓：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权

43、的债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。”由此可知，应区别者有二：一为约定设定抵押权的债权契约；一为设定抵押权的物权契约，前者为后者的原因行为。此项思考模式于其他担保物权及用益物权的设定，均有适用余地。45在债权让与，例如甲将其债权转让于乙，其情形恰如甲将其动产或不动产所有权移转于乙，是为处分行为，而以买卖、赠与或信托等债权契约为其原因行为，因而发生债权让与契约与其原因行为的分离独立，并具无因性。物权行为系处分行为的一种，故民法所称处分行为，多仅指物权行为，而不包括债权行为。关于第759条所称处分的意义，前已论及。第l18条第

44、l项规定：“权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。”其所 称处分指处分行为，包括物权行为和准物权行为，但不包括债权行为。 由上说明可知，物权行为所涉及的，非仅物权变更，尚及于债权让与等处分行为，实为民法体系构成的基本制度。3.物权行为的方式。关于物权行为的方式，涉及民法第760条：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”规定的解释适用。通说认为第760条系指物权行为而言。学术上强调应解释为系指债权行为，以发挥书面要式行为的功能。亦有主张宜兼括二者。之所以发生此项争议主要原因是，依修正前民法规定，不动产的债权契约系属不要式行为。值得注意的是，1999年4月20日公布的民法债

45、编修正条文增订第166之规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转，设定或变更而完成登记者，仍为有效。”46为配合此项修正，并避免第760条的争议，民法物权编修正草案于第758条增订第2项，明定：“不动产物权变动的登记应依当事人书面为之。”4.物权行为的适用。物权行为系法榨行为之种，故民法总则关于法律行为成立、效力和代理的规定，原则上均有适用余地。47以下参照实务案例，分就四种悄形，说明当事人间的法律关系：48原因行为与物权行为均照有效成立。例如甲出卖某画给乙，价金一万元；双方依约履行时。共作成买卖契约

46、、移转某画所有权的物权行为，及移转金钱所有权的物权行为。在此情形，甲和乙各因物权行为的作成，取得动产所有权，而以买卖契约作为保有他方给付的法律上原因。原因行为与物枚行为具有共同瑕疵。在前举甲售画于乙之例，设甲系禁治产人，无行为能力时，其意思表示无效。此项无效及于原因行为和物权行为，故甲与乙间的买卖契约，甲移转某画所有权于乙的物权行为。乙支付价金于甲的物权行为均届无效。均不能取得A画及金钱所有权，均得向他方主张所有物返还请求权。又例如甲系受乙欺诈或胁迫让售某画于乙时，甲得同时撤销买卖契约及移转该画所有权于乙的物权行为。而向乙主张所有物返还请求权。此项共同暇疵理论具有缓和物权行为无因性的功能。台湾

47、5.实践经验及发展。Koetz教授在其比较法导论一书中，强调物权行为无因性是德国民法风格上的特征。50Stadler氏在其关于无因性的重要著作中特别指出德国民法是当今惟一始终贯彻无因性观念的惟一民法法典。51据上所述，台湾民法几乎全面接受德国法上的物权行为理论。其主要的机能在能够与德国法接轨，吸收德国法的判例学说，便于操作这部移植的民法法典，而能在本土成长发展。经由物权行为无因性理论的学习和运用，在某种程度提升了法律人抽象、概念、体系的法学思考方法。关于物权行为独立性及无因性的存在价值。在德国法上争论甚多。在台湾亦受质疑，学术上有否定物权行为的必要性。有赞成物权行为独立性，但反对采无因性。有提

48、出共同瑕疵说，条件关连说及法律行为一体说等理论，试图将无因性相对化。52在学者的争论中，有一个有趣的现象，即留学德国法或专攻德国法的学者对物权行为持较肯定的意见或理解的立场。留学英美或专攻英美法的学者则几乎持反对、批评的态度，其所涉及的，除物权行为本身所具的争论性外。不同法系的思考方法亦为主要原因。必须提出的是，经过数十年的适用，物权行为的独立性及无因性已成为台湾民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物权编修正草案第758条规定：不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。立法说明谓：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，他关当事人之

49、权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第760条之现行规定，适用上有不同见解。特于本条增订第2项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第760条删除。又此所谓书面，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”此项说明明确地肯定本条所谓法律行为系指物权行为而言，并认为应包括契约行为及单独行为。物权行为的废除将造成民法理论构成上的大地震，53影响多年来在实务及理论上辛苦累积的共识和思考方法。中国物权法草案上的。物权变动与其原因行为区分原则

50、“1.问题的提出。中国物权法革案第6条规定：“依法律行为设立、移转、变动和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设立、移转、变动和废止船舶，飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗。依法律行为设立、移转、变动和废止其他物权，经交付始生效力。”第7条规定：“以发生物权变动为目的原因行为。自合法成立之时效，在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应承担违约责任。”此两条规定在物权变动上具有重大的意义，从比较法的观点言。初视之下，难免发生三点疑义：第6条所谓“法律行为”的意义如何？就买卖交易言，究指买卖契约，抑指独立于买卖契约外、一个以移转买卖标的物所有权为内容的法律行为？第7条所谓“原因行为”

51、，是否指相对应于物权行为的债权行为？传统民法典上所谓原因行为乃与物权行为相联系的概念。第7条标题称为“物权变动与其原因行为的区别原则”，此项概念在比较法尚属少见。是否相当于德国法上“物权行为与原因行为分离原则”？上揭三占疑义的重点在于中国物权法草案是否采取物权行为理论。2.物权变动与其原因行为原则的规范模式。关于所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，草案说明谓：“在强调物权变动必须遵守公示原则的情况下，在中国的物权立法中，物权变动中，物权的变动就只能在公示之后生效，而不是仅依当事人的意思表示，这样物权的变动和债权的变动划清了界限。这就是所谓”物权变动与其原因行为的区分原则。“54此项原则一方面

52、不采法国法的意思主义，及日本民法典第176、177条规定的所谓对抗主义；55其他方面也不采取德国法上的物权行为理论。换而言之，在中国民法理论上虽有民事行为或法律行为的概念，但无所谓的”物权行为“。物权法草案第6条所谓法律行为系指买卖、互易、赠与，以及设定用益物权、担保物权与让与担保等的合同，是否包括单独行为，未可确知。56如前所述，台湾民法第758条所谓法律行为系指物权行为而言，中国物权法草案第6条所谓法律行为则指债权合同而言。为便于观察，兹将”物权变动与原因行为区分原则“的规范模式图示如下3.中国物权法草案上的“区分原则”与德国法上4.物权行为独立性与物权法原则。中国物权法草案说明特别指出中

53、国的民法学理论中，对物权法定原则、物权绝对原则，物权公示原则、物权特定原则一般已接受，而对于是否纳物权变动的无因性原则，则存在争议。在此须指出的是，物权绝对、物权法定、物权公示和物权特定这四个原则具有一定程度的关连，后三者与物权绝对性具有密切关系。物权行为的独立性和物权绝对原则似无逻辑或体系上的必然的关联；但物权行为的舍弃在某种程度将减弱物权的自主性，影响物权特定原则。物权行为与揽权行为的分离有助于维护和贯彻物权特定主义。585.法学理论构成和法律关系；德国法上物权行为与债权行为分离原则不同于中国物权法草案的“物权变动与原因行为区分原则”，前已论及。二者的差异在于后者不采物权行为理论。就法律适

54、用而言，二者的不同涉及两个重要层面，一是法学上的理论构成，一为法律适用上当事人的权利义务。法学理论构成59.处分行为。物权法草案第45条规定非依法律行为的物权变动，即“因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决确定时或者政府的指令下达时生效。因继承发生的物权变动，自继承开始时生效。依馈赠发生的物权变动，准用此规定。因事实行为发生的物权变动，自事实行为成就时生效。依前三款发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得不得处分其物。”此规定相当于台湾民法第759条，依台湾判例学说的一致见解，所谓“处分”系指物权行为而言，买卖

55、、赠与等债权契约仍为有效。在不承认物权行为的中国物权法，对所谓处分必将作不同的诠释。60草案第45条第3款所谓：“如为动产而未付占有的，权利取得人不得处分其物。”甲继承其父某车，未交付占有时，能否出卖该车于乙？能否依草案第43条规定让与其所有权？所谓不得处分是否兼指二者？其禁止理由。何在？均值研究。保留所有权。出卖人保留动产所有权以担保分期清偿的价金，实务上甚为常见。在采“物权行为与债权行为分离”的规范模式中，所有权的保留乃基于物权行为附停止条件。依中国物权法草案所采原则，则必须于买卖契约另为约定，草案第4l条规定：“依法律行为取得物权，自动产交付时，生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此所谓当事人另有约定的除外，系指保留所有权而言，即附有所有权保留的动产买卖，虽经交付，但所有权并不移转。此在英国法上称为附条件买卖，诚如德国著名的比较法学者Drobnig氏所言，此种约定事实上得视为是一种物权合意。61让与担保。中国物权法草案第4l0条规定：“依法律行为设定让与担保时。标的物的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保