第一章国际商法导论.ppt

1、2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,国际商法教案,湘潭大学商学院 伍再华,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,主要内容,第一章 导论 第二章 商事组织法 第三章 代理法 第四章 合同法 第五章 国际货物买卖法 第六章 产品责任法 第七章 票据法 第八章 国际商事仲裁,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一章 国际商法导论,国际商法是调整国际商事交易和商事组织关系的法律专业学科。它与不少商贸法律既有相同之点，也有不同之处。学习国际商法，首先必须了解其渊源有关国际公约与国际贸易惯例。其次，必须了解西方两大法律体系大陆法系与普通法系，同时了解中国有关的涉外

2、经济立法与规定。最后，必须了解国际商法的基本原则以及民商法的一些基本概念。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,本章重点内容是了解和掌握,（1）国际商法的基本概念及其渊源; （2）两大法系的特点; （3）中国有关的民商立法。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,重点问题,国际商法的概念 西方两大法系及其比较 中国的法律制度 国际商法的基本原则,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,目录,第一节 国际商法概论 第二节 西方两大法系 第三节 两大法系比较 第四节 中国的法律制度 第五节 国际商法的基本原则 关键术语 复习思考题,2020年9月2日5时7分,第

3、一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,一、国际商法（international commercial law）的概念 国际商法是调整国际 商事交易（commercial transaction）与 商事组织（business organization）各种关系的法律规范（legal norm）的总和。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,这一概念包含三层意思: 一是国际商事交易，是指国际货物的买卖或交易活动。 二是国际商事组织，商事组织是指个人、合伙和公司这三种企业的组织形式。 三是法律规范，是指法律明文规定的标准或范围。,2020年9月2日5时7分,第

4、一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,二、国际商法与相近法律的关系 宪法是母法，是根本大法;民法与商法等是基本大法，属于子法;公司法与买卖法等属于枝法，即第三级的法律。 商法是基本大法的一种，在民商合一的国家，两者合起来为基本大法之一。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,（一）商法与民法（civil law） 两者均是规范社会经济生活的法律： 商法是对商事关系的特别规定; 民法则是对平等主体之间的财产关系与人身非财产关系的规定。 两者的关系是:民商分立，互相独立;或者是民商合一，民法为基本法，商法则纳入民法典之中，作为民法的特别法。,2020年9月2日

5、5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,两者的区别是: （1）从法律关系看，商事关系完全是财产关系，均属于有偿关系;而民事法律关系既有财产关系，也有人身关系，在财产关系中既有有偿的，也有无偿的。 （2）从法律制约程度看，商法对商行为的要求具有相当的灵活性，形式也比较多样化，完全取决于市场运行的客观要求 。 （3）从归责原则看，商法的归责原则在很多情况下均承认无过错也应承担责任，从发展趋势看，无过错原则将不断增加。 （4）从规范形式看，商事习惯规范在形成和发展中具有重要的作用 。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,（二）商法与经济法（econo

6、mic law） 两者的主要区别是: （1）从法律关系看，商法着眼于商主体（法人）的权益，调整商事主体（公司）的关系。而经济法则着眼于国民经济的全局，调整国家经济管理机关与各种经济组织相互之间以及它们内部之间在经济活动中发生的关系，即调整经济管理关系与经济协作关系。 （2）从法律主体看，商法的主体主要是商事领域的法人与自然人，通常称为商法人与商自然人。而经济法的主体范围则十分广泛，包括国家机关、社会组织、组织内部的职能机构或者下属单位、城乡个体工商户、农村专业户与承包户，以及其他经济主体。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,（3）从法律规范形式看，商法的渊

7、源有一定的灵活性，既有成文法，也有不成文法。而经济法基本上属于权力机关制定的成文法，并且有比较严格的形式与程序要求。 （4）从规范选择看，商法在很大程度上表现为商行为法，商行为法多表现为任意性规范，国家干预的成分不大，而经济法则多体现为国家的组织与管理规范，国家干预的成分较多。 （5）从法律后果看，商法对商事违法行为予以追究，主要责令违法者承担相应的财产责任，而经济法既表现为对经济合法行为的确认与保护，对守法行为人的奖励，也表现为对经济违法行为的否定，对违法行为人的制裁。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,（三）国际商法与国际私法（private inte

8、rnational law） 虽然国际商法主要属于私法，但是也不同于传统的国际私法。此外，两者都有涉外因素:在“国际商法”中，“国际”一词的含义并不是指“国家与国家之间”的关系，而是“跨越国界”（transnational）的意思，同样，“国际私法”冠以“国际”一词，也并不是因为它像“国际公法”那样，牵涉国与国之间的关系，而是因为它调整的法律关系已经超越一国的范围。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,国际商法与国际私法之间的区别在于: （1）渊源同中有异。 国际商法的渊源主要有两种:一是国际条约;二是国际贸易惯例。 国际私法规范的表现形式也有两种:除了国际

9、渊源，即包括国际条约与国际贸易惯例外，还有国内渊源，即国内立法。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,（2）调整的法律关系（即对象）不同， 国际商法是调整商事交易与商事组织的各种关系的法律规范（即范围）的总和。现代国际商法的调整对象与范围比传统的国际商法更加广泛。 传统的商法主要包括商行为法、公司法、合同法、票据法、海商法、代理法和保险法等内容。 国际私法则是调整含有涉外因素的民事法律关系的规则的总称。国际私法所调整的涉外民事法律关系是一种广义的民事法律关系，既包括一般的民事法律关系，也包括家庭婚姻方面的民事法律关系与商法方面的各种民事法律关系，以及在国际经

10、济贸易交往中所形成的各种民事法律关系。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,（3）从法律体系的分类看， 国际商法主要是属于实体法（substantive law），即规定法律的实体个人或公司的权利与义务的法律。国际商法中的合同法、买卖法、代理法与商事组织法等有关内容和中心任务，就是围绕与解决契约双方的权利和义务有关的问题。 传统国际私法则属于冲突法。有的国际私法学者认为:“国际私法是确定发生于两个主权者之间涉及其私法或公民私人利益之间的冲突的规则之总称。”,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,（四）国际商法与国际经济法（i

11、nternational economic law） 它们的共同点是，笼统地说，均为调整国际商事或经济关系的法律规范的总称。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,两者的区别也是明显的。 首先，在概念方面， 国际商法包括的内容比国际经济法狭窄，国际商法仅仅是调整国际商事交易与组织的法律规范的总称，而 国际经济法调整的范围则要广泛得多，国际经济法调整不同国家的自然人、法人以及其他经济实体之间、国家与国际组织之间，以及它们相互之间的经济关系，包括不同国家的平等当事人的经济交往关系，主权国家对这种交往进行管理与管制的关系，以及国家或国际经济组织之间就它们之间的经济关

12、系进行相互协调的关系。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,其次，渊源不同， 国际商法的渊源是国际条约与国际贸易惯例， 国际经济法的渊源既有国际立法，包括国际公约与国际贸易惯例，此外还包括重要国际组织的决议。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,再次，基本原则不同， 国际商法的基本原则是诚实信用原则以及公平与公正原则， 国际经济法的基本原则则是尊重国家主权原则、平等互利原则与全球合作与发展原则。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,最后，包含的内容不同 传统的国际商法包括公司法、合同法、

13、国际货物买卖法、产品责任法、代理法、票据法、国际海陆空运输法、海上保险法与国际商事仲裁法等。 国际经济法则包括更加广泛的内容，有国际贸易法（几乎包括了国际商法的大部分内容）、国际投资法、国际货币金融法、国际税法与国际经济贸易争议解决法律制度等。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,三、国际商法的主要渊源 法律的渊源，是指具有约束力的法律规范的表现形式。 国际商法有两个主要渊源: （1）国际（商事）条约; （2）国际贸易惯例。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,（一）国际条约 国际条约又分为两种: 一种属于实体法规则的国际

14、条约， 另外一种属于冲突法规则的国际条约 。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,有关国际商法的国际公约一览表 1.调整国际货物买卖关系的公约 1964年关于国际货物买卖合同成立统一法公约 1964年关于国际货物买卖统一法公约 1974年国际货物买卖时效期限公约 1980年联合国国际货物买卖合同公约 2.调整产品责任的国际公约 1979年产品责任适用法律公约 3.调整代理的国际公约 1983年国际货物销售代理公约,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,4.调整国际票据关系的公约 1930年关于本票和汇票统一法的日内瓦公约 1

15、930年关于统一票据和本票的日内瓦公约 1931年关于支票的日内瓦公约 1931年关于解决支票的若干法律冲突的日内瓦公约 1987年联合国关于汇票和本票公约,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,5.关于承认与执行外国仲裁裁决的公约 1923年日内瓦仲裁条款议定书 1927年关于执行外国仲裁裁决的公约 1958年承认和执行外国仲裁裁决的公约 6.关于保护知识产权的公约 1883年保护工业产权巴黎公约 1886年保护文学艺术作品伯尔尼公约 1891年商标国际注册马德里协定 1952年世界版权公约,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法

16、概论,（二）国际贸易惯例 国际商法的另一个主要渊源是国际贸易惯例。 国际商会（The International Chamber of Commerce,ICC）在这方面发挥了重要作用，由其制定的1990年国际贸易术语解释通则（2000年、2010年予以修订）与1993年跟单信用证统一惯例，在国际贸易中影响最大，已被广泛采用，对于便利和促进国际贸易起了重要作用。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第一节 国际商法概论,以下是有关的国际贸易惯例: 1932年华沙-牛津规则、 1941年美国对外贸易定义修正本,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,

17、西方国家的法律制度可以分为两个主要的法系: （1）以德国与法国为代表的大陆法系; （2）以英国与美国为代表的普通法系。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,一、大陆法系（continental law system） （一）大陆法系的地区构成 大陆法系在13世纪形成于西欧，包括法国和德国在内，许多欧洲大陆国家也都属于大陆法系（包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙4国殖民地的国家或地区）。 现在，除西欧外，整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的某些国家都属于大陆法系。 此外，在属于普通法系的国家中，某些国家的个别地区，例如，美国的路易斯安那州与加拿大的魁北克省，因为

18、曾经是法国的殖民地，因此也属于大陆法系，英国的苏格兰也属于大陆法系。 在亚洲，日本与土耳其等国家引入了大陆法; 中国的台湾地区也属于大陆法系。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,（二）大陆法的结构 大陆法系，又称为罗马法系或民法法系。大陆法的一个突出特点是强调成文法的作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化与逻辑性。大陆法所采取的方法是运用几个大的法律范畴把各种法律规则分门别类地归纳、总结在一起。这种结构分类的特点在法学与立法中均有不同程度的反映： 1.大陆法各国都把全部法律分公法与私法两个部分 2.大陆法各国都主张编纂法典,2020年9月2日5时7分,

19、第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,（三）大陆法的渊源 大陆法国家是成文法（written law）国家，都强调成文法的作用。但是这并不是说，在大陆法国家法律就是法的惟一渊源。 从总体上看，大陆法受到罗马法的深刻影响，有的国家的法典就直接继承了罗马法的精神与传统。罗马法是罗马奴隶制国家全部法律的总称。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,除了罗马法的重要影响之外，大陆法的渊源主要有: 1.法律 2.习惯（custom）,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,（四）大陆法各国的法院组织 大陆法各国的法院组织虽然各有特点

20、，但是也有一些共同之处。主要表现在:法院的层次基本相同;各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院同时并存。 各国法院分为三级，即第一审法院、上诉法院与最高法院。有的国家根据诉讼的性质与金额的大小设立各种不同的第一审法院。在有的国家，除普通法院外，还设有商事法院、亲属法院与劳动法院，专门受理有关商务关系、家庭关系与劳资关系的案件。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,二、普通法系（common law system） （一）普通法系的地区构成 普通法形成于英国，以后扩展到美国及其过去曾受英国殖民统治的国家与地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、

21、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡。 普通法是以英国与美国为代表的。英国和美国虽然有许多共同之处，例如，两国都以判例作为法的主要渊源，都有普通法与衡平法（equity）之分，但是两国的法律在自身的发展过程中也各自形成了一些不同的特点.,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,（二）英国法 英国法的一个主要特点是二元性的法律结构。与大陆法不同，英国法不是把法律明确地分为公法与私法，而是分为普通法与衡平法。 英国法的另一个特点是重视程序法（adjective law）。英国有一句格言：“救济先于权利”（见P10)与此相反，大陆法国家对实体法的重视多于程序法。,2020

22、年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,英国法的渊源： 第一，判例法。判例法是英国法的主要渊源。 第二，成文法。成文法，也称为制定法（statute law），是英国法的重要渊源 第三，习惯。在盎格鲁撒克逊时代通行习惯法，习惯是当时法的主要渊源。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,判例法，即由法官的判决形成的法律规则。 英国判决由理由和事实两部分组成，只有理由部分可以构成先例。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,* 英国的法院组织,英国的法院按审理案件的性质可分为民事和刑事两大系统（详见以下“英国法院系统组织体系结构图”）。 民事法院系统

23、由四级法院组成：郡法院（County Courts）、高等法院（High Court，分为王座庭、家事庭和大法官庭，三座法庭又分别设行政庭和上诉庭）、上诉法院（民事庭）（Court of Appeal ）和上议院(House of Lords)。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,刑事法院系统分为以下四级法院:地方法院（Magistrates Courts,青少年法院作为地方法院分支，受理被告为10-17岁的案件）、刑事法院（Crown Court）、上诉法院(刑事庭)（Court of Appeal）和上议院。 除上述法院外，英国还有一些特别设立的专门法院，独立于民事和刑事法

24、院系统之外，主要有枢密院（Privy Council）、反垄断法院（The Restrictive Practice Court）、验尸官法院（Coroners Courts）、专业法庭（The Tribunals Service）和军事法庭（Courts Martial）。(以上资料来自中国驻英大使馆2008),2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,* 英国的“先例约束力原则”,1、上议院的判决是具有约束力的先例，对全国 各级审判机关都有约束力。 2、上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力 的先例，而且对其本身也有约束力。 3、高等法院的每个判决对一切低级法院有约束 力，对其他各

25、庭及王冠法院有说服力。 *只有上诉法院、高等法院和上议院的判决可以构成先例。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,（三）美国法 1.美国法的结构 美国属于普通法系。美国与英国一样以判例法作为法的主要渊源，而把成文法看做是对判例法的补充或修正。美国法采用英国法的范畴、概念与分类方法，也存在普通法与衡平法的区别，这是美国法与英国法的相同之处。但是，由于美国是联邦制国家，在美国法律中，既包括联邦法，也包括州法。因此，美国法律的结构与英国法律的结构又有很大的差异。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,美国的法律分为联邦法与州法两大

26、部分，这是美国法律结构的一个主要特点。美国联邦宪法对联邦与各州的立法权都作了明确的规定。根据1791年美国宪法修正案第11条的规定，凡是宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。这就是说，各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例外。各州保留了相当大一部分立法权。但是联邦的法律高于各州的法律，如果州法与联邦法相抵触时，则应适用联邦法。 由于美国的特殊历史条件，使各州在立法方面享有很大的权力。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,2.美国的法院组织 美国的法院组织也反映了联邦制的特点，设有联邦法院与州法院两套系统。 （1）联邦法院系统。 联邦法院分为三级

27、： 第一级为联邦地区法院（Federal District Courts）。 第二级为联邦上诉法院（Federal Circuit Courts，Court of Appeals）。 第三级为联邦最高法院（Federal Supreme Court）。 （2）州法院系统。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,* 美国的法院组织,（一）联邦最高法院 : 设在华盛顿。由首席法官一人， 法官八人组成 ，有司法审查权（违宪监督权）。 联邦上诉法院 : 共13所，是第二审法院。由三名法官 审理案件 联邦地区法院 : 共94所，分设在各州境内。实行独任制 （二） 1. 州法院第一审法院 (1

28、)有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件 (2)普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件 2.州的上诉法院 3.州的最高法院,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,联邦最高法院有一项重要的权力，即“司法审查权”（judicial review）。这项权力并非来自联邦宪法，而是联邦最高法院通过司法判例确立的，即由著名的联邦大法官马歇尔在“马布利诉麦迪逊案”（Marbury v.Madison，1803）中作出的，由此开创了最高法院对违宪的司法监督与审查权，即具有对宪法进行权威性解释的权力，以及具有审查联邦与各州的立法是否合宪的权力。但是在这一判决

29、后的半个多世纪内，最高法院并没有行使这一权力，直到1857年后，才开始充分行使这种权力。司法审查权的确立与发展，不仅对美国法律与社会经济的发展具有重要的意义，而且对世界各国宪政的发展也具有深远的影响。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,小资料：马伯里诉麦迪逊案(marbury v. madison)发生于1803年，正处于联邦党与共和党激烈争权的年代。1800年7月，联邦党众议员约翰马歇尔(John Marshall)，在其任期届满后出任亚当斯总统的国务卿，以协助他竞选连任。在1801年的总统大选中，共和党候选人杰弗逊当选总统。联邦党遭到惨败，同时失去总统宝座和国会控制权，在三

30、权分立的政治格局中，联邦党人损失两项权力，他们只好将剩余的希望完全寄托在司法部门以挽败局。1801年1月20日，即将离任的亚当斯总统任命马歇尔出任联邦最高法院首席大法官就是联邦党人的挣扎之举。1月27日，经参议院同意后，马歇尔于2月4日正式到职赴任。但是马歇尔并末辞去国务卿职务，只是任职不领薪直到1801年3月3日亚当斯总统任期届满。 联邦党还乘着总统及国会任期终了前作出一连串的政治安排，以图共和党主政后得以退守法院以保存联邦党的实力。其中一项就是，1801年3月2日，亚当斯任命了华盛顿郡23名以及亚历山大郡19名治安法官。这些法官在3月3日午夜以前经参议院同意、总统签署、马歇尔国务卿盖印后生

31、效，他们即是所谓的“子夜治安法官”(midnight justias of peace)。这些法官中，有些人的任命状在3月3日晚上已由马歇尔的兄弟詹姆士送达，而另外一些人的任命状仓促之间末及发出。 1801年3月4日对联邦党人这些做法积怨已久的新上任总统杰弗逊得知有17份治安法官的任命状来不及送达，便立即指令国务卿麦迪逊拒绝发送任命状，并将这些任命状“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。与此同时，共和党人控制的新国会也立即引入法案并于1802年3月8日成功地废除了巡回法院法案，但没有撤销有关治安法官的哥伦比亚特区组织法。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,为了防止马歇尔控制下的

32、联邦最高法院对国会上述行为的挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月1803年2月关闭了长达14个月之久。直到 1803年最高法院才再次开庭行使权力。 麦迪逊拒发任命状，引起未接到任命状但已获得法官任命者的不满。被任命为华盛顿郡的治安法官马伯里便是其中一个，他与另外三个同样情形的新法官便以1789年的司法条例(亦译司法法，Judiciary Act of 1789)第13条的规定(即联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状)为依据向最高法院提起诉讼，要求最高法院判决新总统杰弗逊及国务卿麦迪逊交出任命状。 马歇尔大法官正是在这样的背景下，接到了这个烫山芋。他考虑了如下

33、三个问题：“第一，申请人是否有权利得到他所要求的委任状？第二，如果他有这个权利并且这一权利受到了侵犯，这个国家的法律是否为他提供了救济？第三，如果法律确实为申请人提供了救济，是否由本法院发出法院强制执行令？”经过一番权衡，他做出如下判决：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成。”因此对马伯里的任命有效；“本院认为：马伯里有权利得到委任状：拒发委任状侵犯了他的权利，他的国家的法律为此对他提供救济。”同时他又判决最高法院无权发出法院强制执行令。马歇尔法官在这个著名的案例中，花了大量的篇幅论证前两项判决，在其论证过程中，确立了著名的司法审查原则，他说：

34、“所以，合众国宪法的词语确认和强化了这一应成为所有成文宪法的本质的原则，即与宪法相抵触的法律无效，法院和其他政府部门都受宪法的约束。该命令（指麦迪逊的命令）必须予以撤销。”按照遵循先例原则，在这个判决中，马歇尔法官所确立的司法审查原则使得联邦最高法院获得了极大的权力，可以说是在众目睽睽之下，将联邦最高法院的权力扩张到无人能够想象的地步不管共和党人是否意识到这种权力的扩张。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第二节 西方两大法系,3.美国法的渊源 美国与英国一样，都属于判例法国家，判例是美国法的主要渊源。但是自19世纪末以来，成文法的数量大大地增加，成文法在社会生活中的作用越来越

35、重要。 （1）判例法。美国法主要来源于判例法，尤其是在私法方面，主要是由判例法组成的。 （2）成文法。美国有两种成文法，即联邦的成文法与各州的成文法。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,* 美国的先例约束力原则,1、在州法方面，州的下级法院须受其上级法院 判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。 2、在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特 别是受美国最高法院判决的约束。 3、联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其 上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法 的案件时，则须受相应的州法院判决的约束， 但以不违反联邦法为原则。 4、联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例 的约

36、束。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,*联邦法院和州法院的管辖权,联邦法院仅在宪法和国会法律授予审判权的范围内才有管辖权。确定联邦法院管辖权的依据： （1）诉讼的性质：凡涉及联邦宪法和条约的案件 （2）当事人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的案件且诉讼标的在一万元以上者，联邦法院有管辖权。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第三节 两大法系比较,一、大陆法系与普通法系的主要区别 大陆法系与普通法系之间存在不同的特点与区别。两者的主要特点与区别表现在以下几个方面: 第一，法律渊源不同。 大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源

37、主要采取判例法形式。 第二，法律思维方式不同。大陆法系习惯用演绎形式（从一般规则到个别案件判决），后者习惯用归纳的形式（从判例到判例进而总结出法律一般规则）。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第三节 两大法系比较,第三，法律结构（表现形式）不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所引申的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。 第四，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法

38、的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第五，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问式程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负

39、责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。 第六，法律分类不同。英美法系将法律分为普通法与衡平法，大陆法系有公法与私法之分。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第三节 两大法系比较,二、衡平法与普通法的区别 虽然普通法与衡平法有相同之处，即都是判例法，但是两者也有较大的区别，主要表现在以下五个方面: 1.救济方法不同 ：前者只有两种救济方法即金钱赔偿与返还财产；而后者还有实际履行、禁令等灵活救济方法。 2.诉讼程序不同 :前者设有陪审团制度，采取口头询问方式审理案件，后者没有陪审团，采取书面审理方式。 3.法院的组织系统不同：王

40、座法庭适用普通法的诉讼程序，枢密大臣法庭适用衡平法的书面诉讼程序。 4.法律术语不同 ：衡平法中起诉叫Suit,不叫Action;权利叫Interests,不叫Rights等 5.管辖权不同 此外，衡平法是对人的，普通法是对物的。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第三节 两大法系比较,三、美国法与英国法的主要区别 虽然美国与英国在法律的渊源、结构分类、一些基本制度、原则与概念等方面具有基本的相似性，但是，由于各自的社会条件不同，两国的法律也存在许多区别： 1.与英国法相比，美国法中较少有封建因素 2.与英国不同，在国家结构上美国采用联邦制,2020年9月2日5时7分,第一章

41、国际商法导论,第三节 两大法系比较,3.美国法的发展比英国更具有灵活性 4.美国的制定法在数量与作用上都远远超过英国 5.美国重新改造普通法，使其更加符合国情 此外，某些发源于英国的法律制度在英国已经基本日渐衰微，但是在美国经过某种改造之后，却呈现出新的活力，陪审团制度就是一个明显的例证。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第四节 中国的法律制度,一、中国法律的渊源 中国的法律渊源主要有制定法与法律解释等。 （一）制定法 作为法律渊源的制定法主要有以下5种形式: 1.宪法 2.法律 3.行政法规 4.地方性法规、民族自治法规与经济特区法规 5.特别行政区的法律,2020年9月2

42、日5时7分,第一章 国际商法导论,第四节 中国的法律制度,（二）法律解释 中国法律的另一种重要渊源是，有权解释机关对现行法律或法规条文所作的解释与说明。 法律解释通常分为： 立法解释 司法解释 行政解释,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第四节 中国的法律制度,（三）判例 在中国，判例在法律上与理论上不被认为是法律的渊源。最高人民法院及其他上级人民法院所作的判决对下级人民法院没有约束力。这一点与欧洲大陆法系国家相似。 近年来，最高人民法院开始把一些被认为适用法律正确，判决证据与理由充分，以及处理得当的法院判决，在最高人民法院公报上予以公布，并要求各级人民法院加以借鉴。 这表明判

43、例将在中国的司法实践中发挥日益重大的作用与影响。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第四节 中国的法律制度,二、中国的司法制度 （一）人民法院的组织 中国的法院分为最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院： 1.最高人民法院 2.地方各级人民法院 ：地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院与高级人民法院。 3.专门人民法院 ：中国还设有军事法院、海事法院、森林法院、铁路运输法院、农垦法院与石油法院等专门人民法院。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第四节 中国的法律制度,（二）民事经济案件的审判制度 根据民事诉讼法的规定，人民法院审理民事案件实行合议制

44、，由审判员或陪审员共同组成合议庭。合议庭评议民事案件时实行少数服从多数的原则。人民法院还设立审判委员会，对重大与疑难民事案件的处理，由法院院长提交审判委员会讨论决定。简单的民事案件可以由审判员一人独任审判。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第四节 中国的法律制度,人民法院审理民事案件，着重进行调解。 人民法院审判案件，实行两审终审制，对地方各级人民法院的判决或裁决，当事人如果不服，则可以向上一级人民法院上诉。 当事人对已经发生法律效力的判决与裁定，认为确实有错误的，可以向原审人民法院或者上级人民法院申诉。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第四节 中国的法律制

45、度,三、中国的民商法 民法是调整商品经济关系的重要法律部门。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第四节 中国的法律制度,（一）民法 在很长时期内，各级司法机关处理民事纠纷主要根据各种政策与一些零散的单行条例。 党的十一届三中全会以后，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组成了民法起草小组，重新开始起草民法。至1986年，先后制定并颁布了婚姻法、专利法、商标法与继承法等一批单行民事法律。 1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议通过了中华人民共和国民法通则，并于1987年1月1日起正式施行。 此外，在涉外民事诉讼方面，1982年颁布的中华人民共和国民事诉讼法第四编，对涉外民事诉讼程序作了特别的规定。,2020年9月2日5时7分,第一章 国际商法导论,第四节 中国的法律制度,中国的民法通则在内容方面比较广泛，但比