合同的审查技巧.ppt

1、A,1,合同的审核和修改分享,主讲人：蒋保双 2017年2月23日,A,2,目录,一、合同审核的第一要素 二、针对交易双方优劣势地位关于权利义务适度性把握 三、格式条款的法律效力 四、把好违约责任的最后一道防线 五、管辖条款的争取与设计 六、合同语言应用的技巧和把握 七、合同解释的原则 八、合同的整体细节性把握,A,3,一、当看到你的第一眼，法律人应该或者会想什么？,当你审核一份合同时，首先考虑的第一个问题是什么？,A,4,可能想到这些,1、这是一份什么合同？（有名合同和无名合同） 2、签约主体是谁？哪一方占据优势地位？ 3、合同签订目的是什么？ 4、该类别的合同在履行过程中常出现的争议和风险

2、是什么？ 5、如果出现争议，怎么解决？ 6、我方会面临哪些风险？ 7、对方在哪些方面会有可能产生违约？怎么在这些可能性上从合同条款上给对方以约束？,A,5,现有合同法中的有名合同,1.买卖合同 2.赠与合同 3.借款合同 4.租赁合同 5.承揽合同 6.建设工程合同 7.运输合同 8.技术合同,9.技术开发合同 10.保管合同 11.仓储合同12.委托合同13.行纪合同 14.居间合同,A,6,有名合同中的一些需特别注意条款,第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。,A,7,有名合同中的一些需特别注意条

3、款,一、租赁合同 第二百一十四条 租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。 第二百二十条 出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。 第二百三十二条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。,A,8,二、趁火打劫,（一）趁火打劫的适用性论证 1、合同的概念 合同是市场经济条件下，交易双方相互协商而根据真是的意思表示，达成的一个交易。 2、民法的基本原则 见过，学过，

4、说过，司法实践也用过，但很少用。 综上，在合同的拟定和修改过程中可以充分利用我方的优势地位，在适度限度内，增加对我司有利的条款。,A,9,趁火打劫的适度性把握,1、权利义务的安排的可以有适当的倾斜，但是不能太于过度，不然会影响我方的商誉，也会给对方心里的抵触。 2、实践中，有的合同本来我方是甲方，但合同送上来后，发现条款对我方特别苛刻，心中感慨万千。,A,10,三、格式条款的法律效力,第三十九条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，

5、该条款无效。 第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,A,11,四、把好违约责任的最后一道防线,租赁期内，任一方擅自解除合同的，应以两个月的租金向对方赔偿，甲方擅自解除合同的,甲方应提前30日通知乙方并退还乙方押金、剩余租金其及其他费用并赔偿乙方装修折旧费用。 （怎么去把握违约责任这个度，在了解市场是情况下，既不让我司的业务人员为难，也尽量在条款上争取我司的最大利益）,A,12,五、管辖条款的争取与设计,1、合同存在的意义：权利义务的确定、交易达成的客观

6、标识、发生争议时的说理依据。当交易双方发生争议时，可以拿出合同来说话，那么通过司法途径解决的可能性更大。 2、管辖法院在诉讼中是很重要的，尽量选择熟悉且距离近的管辖法院。 3、基本上每个合同都会有管辖条款。关于管辖条款可以不要那么明显。可以这么约定：“如果发生争议，由合同签订地人民法院管辖”，然后在别处写上：本合同的XX地签订。,A,13,六、合同语言应用的技巧和把握,1、合同语言应当书面化和精炼，避免废话和啰里啰嗦。 那么为什么一些大的律所给客户起草合同，都是长长的几十页，甚至上百页。这个我和一些律师朋友交流过，其实他们也不想也没有必要写那么多，但是为了突出工作的正式和严谨，和高额律师费的合

7、理性，才不得不写那么多。 这个也像诉讼开庭时，当事人在场的情况下，代理律师洋洋洒洒，非要把代理词或答辩状慷慨陈词的念一遍，然后最后强调一句，庭后提交为准。这一方面可以加深主审法官对代理观点的认识和理解，但更多的是给当事人做秀，不然，当事人会觉得花那么多钱，而律师做的工作太少。 2、措辞描述要避免犀利和尖刻，因为合同的目的是促成一桩交易，保障交易风险。即使为对方苛加义务的条款，也要把握语气和态度，不要引起对方的心理抵触。,A,14,合同解释的原则,一、合同解释的概念 合同解释是指根据有关事实，按照一定的原则和方法，对合同的内容所作的说明。 合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于

8、明确、具体，从而合理化解矛盾。,A,15,（一）文义解释的原则,文义解释是指依合同所用语言的字面含义进行解释。,A,16,（二）公平合理的原则,1、该原则要求合同解释既要合乎公平，又要合乎事理。 2、综合所有资料予以判断，以尽可能准确地确定当事人真意。 3、解释合同时应依公平合理的要求。合同条款有两种或两种以上含义时，应取对双方均有利的解释；可做有效解释也可作无效解释时，应取有效解释；条款含义不明时，应作不利于条款提出者或合同起草者的解释；有歧义时，应作不利于债权人的解释，但无偿合同例外。 4、.解释合同时应符合社会经验。社会经验是为大多数人所肯定或视为当然的事项，解释合同也必须符合社会经验，

9、凡与社会经验不相符合的判断不能成立。,A,17,（三）历史解释的原则和方法,所谓历史解释，是指结合订立合同时的事实和资料，确定合同条款含义的方法。,A,18,（四）目的解释的原则和方法,所谓目的解释，是指当合同条款出现歧义而可作多种解释时，应当选择最适合合同目的的解释结果。,A,19,（五）习惯解释的原则和方法,习惯解释是指当事人未作相反或者不同约定时，运用交易习惯来确定合同内容的方法。交易习惯是在一定范围内得到广泛的、稳定的重复使用的交易方法。,A,20,（六）整体解释的原则和方法,1、整体解释的定义 整体解释是指对合同各个条款应作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确含义。 因为

10、当事人在合同中所运用的条款或表述并非孤立地存在，而是构成整个合同内容的不可分割的组成部分，各个合同条款之间原则上无优劣之分，不论在合同中处于何种位置，对合同都有同样的重要性。因而，不仅单个条款应从整个合同来理解，而且合同条款间应作相互解释。这要求，在两个条款有矛盾时，应尽可能调和它们之间的冲突，使其均为有效，而不是排除其中一个的效力。,A,21,合同的整体细节性把握,1、合同签订时间 有些业务人员送来的合同，没有落款时间，这样会影响合同中权利义务的确定。 2、合同签订主体 由的业务人员送来的合同，主体是空白的，这样的合同很难做到合理有效的审核。 3、合同的结构性调整 合同的结构性合理，能使人看上去一目了然，这会显得合同制作人员很专业，也有利于交易的沟通和达成。但是在修改时，还需要把握具体情况，不能随意进行大修，不然，会造成双方谈判障碍。,A,22,完美的合同一书简单的分享,一、合同的内在质量要素 （一）主体资格的合格性 （二）约定内容的合法性 （三）合同条款的实用性 （四）权利义务的明确性 （五）交易需求的满足性,A,23,完美的合同一书简单的分享,二、合同的内在质量修改要求 （一）力争主体合格 （二）确保内容合法（合法性） （三）增加实用约定（实用性） （四）明确权利义务（明确性） （五）满足交易需求（目的性）,A,24,完美的合同一书简单的分享,三、合