社会其它相关论文-关于海域使用权与渔业权冲突中的利益衡量.doc

社会其它相关论文-关于海域使用权与渔业权冲突中的利益衡量论文关键词海域使用权渔业权权利冲突利益衡量论文摘要我国现行法律规定了海域使用权和渔业权制度，但由于权利的性质等原因使得相关权利在行使过程中存在冲突，解决两种权利的冲突成为海域使用制度完善的重要基点。海域使用权和渔业权的平衡需要用利益衡量的法学方法，通过权利价值的衡量，使与两种权利有关的个体利益、社会利益和制度利益达到平衡。中华人民共和国海域使用管理法（下文简称海域使用管理法）与中华人民共和国渔业法（下文简称渔业法）分别建立了我国的海域使用管理法律制度和渔业行政管理法律制度。但因二者均涉及到海洋资源的管理，因此在调整对象上有所重叠。这种重叠表现在海域使用权与渔业权的冲突。两种权利的冲突最直接的后果是海域使用权人与渔业权的权利主体的利益冲突，在面对同一权利对象的时候必然使一方权利落空，进而造成权利秩序的混乱。构建权利间的合理秩序，平衡权利人的利益分配是立法的一种重要目标，其中用利益衡量方法解决立法上的冲突和平衡是值得研究的一个问题。海域使用权与渔业权的权利性质与权利冲突一、对海域使用权与渔业权内涵与性质的探讨从私权角度看，海域使用权是依照法律规定或者合同的约定所享有的对特定海域的占有、使用和收益的权利。1海域使用权设定的法律依据是2001年10月通过的中华人民共和国海域使用管理法。海域使用权的设立对于规范国家海域的使用，理顺海域使用权与海域所有权的关系，完善国家海洋权益有积极作用。海域使用权制度同时影响到渔民的切身利益，涉及到相关行政管理部门职责权限如何划分和衔接。渔业权有广义和狭义之分。在中国台湾，狭义的渔业权，包括定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权。而广义的渔业权，除了含有狭义的渔业权以外，还包括特定渔业权、入渔权、娱乐渔业经营权。在中国大陆，因中华人民共和国渔业法未规定入渔权和特定渔业权，仅仅承认养殖权和捕捞权，故采用狭义说；即所谓渔业权，是指自然人、法人或者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖或者捕捞水生动植物的权利。我国当前的海域使用管理法，是一部以行政管理为主导思想的立法，其目的是为了维护和保障海洋资源的管理，实现海洋资源的可持续利用。它对解决目前海域使用领域的“三无”现象，以及各种矛盾和冲突必将起到积极作用。2但该法确立的海域使用权则完全是以行政法为主导，以行政许可的方式使海域使用权人取得使用权，因此从其法律理念看在权利设置时就存在着与其他权利冲突的可能。现行的说法认为海域使用权是以使用、收益和一定程度的处分为内容的用益物权。3但由于海域使用管理法立法宗旨的限定，相应的物权关系的理顺尚须其他法律规范进行调整。渔业权的产生也是以渔业管理、保护和适度开发发展而形成的。随着渔业环境的变化，各主要渔业国和地区逐渐向积极规划、主动公告，配合资源管理部门制订适当渔获量的资源管理型渔业转变，渔业权也是在这种背景下逐渐受重视的。关于渔业权的性质在我国学术界存在争议，有的学者认为渔业权在我国渔业法中是对已经规定的养殖权和捕捞权的总结，立法没有规定渔业权的概念，是立法的缺陷，应当在物权法中加以明确。也有的学者认为海域使用权的物权性质不容置疑，而渔业权不是一种物权，可以通过取消渔业权这一概念，达到保留海域使用权，从而达到消除两者权利冲突的目的。4笔者采用前一种观点，理由是：其一，渔业权和海域使用权的权利主体相互交叉，不能相互取代；其二，养殖证、捕捞许可证等物权形成在先，相应的法律也早已颁行；其三，渔业权制度在许多国家都已经实施，应与国际惯例和制度接轨；其四，海洋管理部门尚无相应的渔业管理权限，业务也尚不够精通。二、海域使用权与渔业权的权利冲突因海域使用管理法中规定了海域使用权制度，渔业法中虽然没有规定渔业权，但从事捕捞、养殖须取得养殖证、捕捞证。养殖证是养殖权的标志，捕捞证是捕捞权的象征，现实已经说明我国存在渔业权制度。同时，从渔业法的有关条文及其他国家的有关立法，还是可以推断出我国渔业法是承认渔业权的。综上所述，在我国，使用特定海域进行渔业活动的权利有两种制度调整：其一为海域使用权制度；另一个为渔业权制度。海域使用权是用益物权；渔业权是准物权。从理论上讲，准物权不是物权，但准用关于物权的规定；物权法强调一物一权原则，渔业权既为准物权，当然也受一物一权原则的约束。海域使用权从其性质上看具有排他性。海域使用权人依法用海的权利，既排除了其他单位和个人妨碍其海域使用权的行使的排他性用海活动，又排除了国家在其获得海域使用权的海域再设定其他海域使用权；也就是说海域使用权一经依法设定即对所有权的行使产生限制，是可以对抗所有权的对世权。渔业权同样也具有物权的属性，经依法取得的渔业权的权利所有人对渔业权所享有的权利，不仅包括占有、使用、收益等权能，还包括依法处分权利及排除他人非法干涉行使权利的权能；渔业权也具有排他性，在依法设立了渔业权的水域不能同时再设立另一种同样性质的渔业权。海域使用权与渔业权的排他特征使两者并存于同一客体时必然发生冲突。当海域使用权与渔业权的权利主体为特定主体时，其权利客体是特定水域，应包括水体及其底土，海域使用权以特定水域为标的物，渔业权的直接标的物是水产资源，但水产资源是水域的一部分，因而渔业权也是以水域为标的物。5按照一物一权原则，同一海域不可能既存在海域使用权又存在渔业权，渔业权与海域使用权之间的冲突暴露无遗。这种冲突在现实中的表现就是海域使用权证与养殖证并存；在理论上的表现就是物权法的一物一权原则受到挑战；在立法上的表现为海域使用权与渔业权如何协调。这两种权利的冲突归根到底是由这两种权利的性质造成的，而两证并存则是它们性质冲突的表现。对海域使用权与渔业权的权利冲突平衡的研究与探讨对于特定海域的利用是由众多权利主体进行的，这是对海域资源的共享性。6海域的共享性不仅指不同海域使用权人之间的共享，还应包括不同时期对同一海域的共享，涉及到可持续发展目标的实现。为此，必须对各种利用行为进行有效的规范。这种规范的需要就为海洋使用中的各种权利冲突的平衡提供了现实的依据。为了解决这种冲突，部分学者运用民法解释学，提出了一些方案，如认为渔业法为特别法，海域使用管理法系普通法，依据特别法优先于普通法的规则，优先适用渔业法，确保渔民的养殖权。如此，不论是坚持养殖权的排他性，不许海域使用权产生，还是暂时忽略排他性，赋予养殖权优先效力，都能达到目的。7这种观点从一个角度充分考察了两种权利存在的社会基础和法律背景，有较大的现实指导意义和立法参考价值，但仍未能完全解决海域使用权和渔业权的现实冲突。当利益衡量方法作为法学方法在国内外兴起以后，从立法和司法两个层面对利益的衡量，进而做出对权利的选择和判断不失为解决权利冲突的有效手段。当权利的冲突源于立法的冲突时，须用立法的视角运用利益衡量方法。海域使用权与渔业权冲突究其根源为立法上的冲突。此中利益衡量所要解决的核心问题，是在立法上对海洋权利的各方主体进行权利重构，因此从立法上实现利益平衡，须依据一定的原则和程序，在对多元利益进行识别的基础上，对各种利益进行比较、评价，并进行利益选择。面对多元利益的冲突，立法者如何进行利益衡量，实现利益平衡，这便把利益衡量带入了价值判断的领域。面对相互竞争、冲突的利益与价值，立法者必须进行价值选择，价值判断是立法者利益衡量无法回避的问题。对海域使用权和渔业权进行利益衡量的前提，是明确权利主体的利益关系。在海洋权利行使中存在以下各种利益：海域所有权人的利益、海域使用权人的利益、渔业权人的利益、其他第三人的利益，与海域利益相关的其他群体利益，国家对海洋管理需要的制度利益等方面的利益。首先是制度中的各私权利益的关系，即海域使用权人的利益、渔业权人的利益、其他第三人的利益如包括海域使用权抵押人、海域使用权受让人等利益。从