我国劳动立法与劳动者权益保障浅析

我国劳动立法与劳动者权益保障浅析我国劳动立法与劳动者权益保障，劳动立法取得了突破性的发展,劳动法律制度基本得以建立。主要表现在以下方面一、劳动立法的发展状况自1994年中华人民共和国劳动法以下简称劳动法颁布后,我国相继制定了一系列劳动法律、法规和规章,基本形成了以劳动法为核心,多层次法律规范并存的劳动立法格局。劳动立法取得了突破性的发展,劳动法律制度基本得以建立。主要表现在以下方面一保障劳动者的就业机会就业涉及到劳动者最基本的利益。中国就业人口庞大,这一基本国情决定了劳动立法必须将劳动者的就业作为法律保障的重点和核心。中华人民共和国宪法和劳动法以及中华人民共和国妇女权益保障法等对劳动者的就业特别是妇女就业做了规定,内容包括国家保障劳动者有平等就业的机会保护妇女享有与男子平等的劳动权利实行男女同工同酬保障妇女在四期内受到特殊保护用人单位不得随意解除劳动合同等。这些规定对于劳动者的平等就业、就业保障,特别是自主择业给予了保障。与此同时,政府采取积极的就业政策,通过各种有效措施大力促进就业。截止2017年底,全国人口总数为127627万人,城镇就业人口占从业人员总数的328,城镇登记失业率为36注本文数据来源于劳动和社会保障部中国的劳动和社会保障状况白皮书提供的数据,中国劳动保障报,2017年5月9日。二建立并普遍实行了劳动合同制我国从20世纪80年代中期开始在国有企业中试行劳动合同制。劳动法颁布后,这一制度已在城镇各类企业中广泛实施。劳动法对订立劳动合同的原则、劳动合同的期限、劳动合同的变更、终止和解除等基本内容作了规定。此外,前劳动部还出台了企业经济性裁减人员规定、违反和解除劳动合同的经济补偿办法、违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法等规章,使劳动合同制度趋于完善。实行劳动合同制度,明确了劳动者于用人单位的权利义务,保障了劳动者的择业自主权和用人单位的用人自主权,标志着我国适应市场经济的劳动用工制度基本建立。目前,全国各省、市也相继制定了本地方实行劳动合同制度的地方性法规或规章,对于进一步推行和完善劳动合同制度起到了积极的促进作用。三推行集体合同制度为形成企业劳动关系自我协调机制,保护劳动者整体的合法权益,我国从20世纪90年代初期开始推行集体合同制度,并在一系列法律法规中作了明确规定。这些法律和规章包括劳动法、工会法、集体合同规定、工资集体协商试行办法等。近年来,集体合同制度不仅在非国有企业中推行,而且也在国有企业中逐步推广。截止2017年底,全国企业签订并报送劳动行政部门备案的集体合同已达65万多份。四建立劳动关系三方协商机制建立协调劳动关系的三方机制,是市场经济国家协调劳动关系的一个成功经验。我国劳动法和工会法对此作出了明确规定,各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面的代表,建立劳动关系三方机制,共同研究解决劳动关系方面的重大问题。2017年8月,中国劳动和社会保障部同中华全国总工会、中国企业联合会建立了国家协调劳动关系三方会议制度,并召开了第一次国家级协调劳动关系三方会议。目前,北京、天津、河北、山西、江苏等25个省、直辖市以及深圳、大连等城市已建立地区性劳动关系三方协调机制。五完善劳动标准体系目前,我国已形成以劳动法为核心,内容涉及工时、休息休假、工资、禁止使用童工、女职工和未成年工的特殊劳动保护、劳动定额、职业安全卫生等方面劳动标准体系,并根据经济和社会发展不断调整和完善。劳动法、企业最低工资规定、工资支付暂行规定等法律规章,对规范工资分配行为作出了明确规定。全国已基本建立了最低工资制度,有1万多户企业开展了工资集体协商,26个省、自治区、直辖市发布了工资指导线,88个城市发布了劳动力市场指导价位。到2017年底,城镇职工实际平均工资水平年平均递增55六健全劳动争议处理体制建立市场经济体制后,劳动关系的复杂化导致劳动争议的数量不断上升。为及时依法处理劳动争议,维护当事人双方的合法权益,劳动法、中华人民共和国企业劳动争议处理条例等法律法规确定了我国处理劳动争议的机构和一调、一裁、二审的处理程序。截止2017年底,全国已建立县级以上劳动争议仲裁委员会3192个,专职和兼职仲裁员近2万个。从1993年至2017年底,全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件688万件,涉及劳动者2368万人,结案率始终保持在90以上。注统计数字来源于中国劳动统计年鉴。二、劳动立法有待完善的问题我国劳动立法近年来虽然取得了令人瞩目的发展和成绩,但由于中国地域辽阔、人口众多,加之社会主义市场经济体制仍在初步建立之中,还存在很多问题需要探讨和完善。这些问题主要有劳动立法还没有形成一个较完善的劳动法律体系。这主要表现在虽然我国颁布了一系列劳动法律法规,但是一些重要的调整劳动关系急需的法律还没有出台,如劳动合同法、集体合同法、工资法、社会保险法等。由于缺乏法律的统一规范,使得在这些领域出现的一些问题无法可依,而劳动者在劳动关系中的弱者地位决定了在无法律明确规定的情况下其往往成为权利的被侵害者有的问题只能依据政策加以调整,有些领域虽然有法律规定,但或者法律规定的比较原则,或者立法的层次不高,有些法律还出现对同一问题规定的不甚一致,导致在实际运用中认识不统一而影响了法律的贯彻实施。如劳动法第33条规定企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,签订集体合同。这一规定明显体现出,签与不签集体合同是一种授权性规范,而非义务性规范,因此实践中相当一些企业以该条为依据拒绝与企业工会签订集体合同。而新修改的工会法第20条第二款规定工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商,签订集体合同。并且在第53条将无正当理由拒绝进行平等协商的行为确定为违法行为,并承担相应的法律责任。显然,工会法的规定已将签订集体合同作为一种义务性规范。然而两个法律规定的不一致直接导致工会与企业对这一制度的认识差异,所造成的后果已在集体合同制度的推行中特别是非公企业中显现出来。劳动立法所覆盖的劳动者范围还比较窄。根据劳动法的规定,目前劳动法只适用于企业、个体经济组织和实行企业化管理的事业单位,在国家机关、事业单位和社会团体中只适用于与之建立劳动合同关系的劳动者,其他劳动者则不在劳动法的调整范围内。这使得相当一部分劳动者的合法权益得不到劳动法的同等保护,突出表现在劳动制度与人事制度不相互衔接事业单位和社会团体劳动者不能平等地享有劳动法赋予劳动者的劳动权利发生的人事争议未能与劳动争议处理适用同样的法律程序和尺度。随着社会主义市场经济不断深入发展,事业单位体制改革也已提上日程,越来越多的劳动者都将在同等的条件下进行平等竞争,因此都迫切需要劳动法的保护。而目前劳动立法的适用范围远不能满足劳动者维护自身权益的需要,也不利于我国人事制度改革的顺利进行。劳动立法中突出保护劳动者权益之处还需要加强。劳动法律与民事法律的最大区别就在于劳动关系的双方当事人存在隶属关系,用人单位拥有对劳动者的管理权,加上我国劳动力供大于求,且在相当长时期内难以改变,劳动者无论在建立劳动关系前还是在劳动关系运行过程中均处于弱者地位。而劳动法就是以保障劳动者合法权益为其根本宗旨,因此劳动立法应在其内容上有别于民事法律,突出维护劳动者权益。但值得注意的是,在我国目前一些重要的劳动法律法规中,由于适用了民事法律的原则,诸如平等自愿、协商一致等,导致对劳动者的保护不够,使劳动者在订立、变更、续订和履行劳动合同时均处于十分不利的地位,其合法权益极易受到侵犯。劳动争议处理制度已明显滞后。我国统一的劳动争议处理制度建立于1993年,1994年劳动法对这一制度在予以肯定的基础上进行了部分修改。时至今天,劳动争议处理制度已实行了近10年,虽然取得了相当的成绩,但暴露出的问题也是不容回避的。这包括劳动争议案件处理周期长,劳动争议仲裁委员会人少案多、不堪重负,劳动争议仲裁程序还不够完善,特别是缺乏对仲裁申诉期的中止、中断和延长的明确规定,劳动者胜诉后难以执行等等。这些问题如不及时解决,现行劳动争议处理制度将难以应对不断攀升的且日益复杂的劳动争议,这不仅将影响劳动关系的稳定,提升改革成本,甚至会对社会稳定构成威胁。三、完善劳动立法的思路面对市场经济的发展所带来的劳动关系日益复杂多样的局面,以及加入WTO后资本与劳动矛盾的进一步加剧,我国劳动立法应与时俱进,适时作出调整和完善,以维护劳动者合法权益,适应社会进步和经济发展的要求。首先,应尽快建立起完备的劳动法律体系,尽快出台专门的调整劳动关系的法律,如促进就业法、劳动合同法、集体合同法、工资法、社会保障法、劳动争议处理法等,并及时修改劳动法和相关法律法规,吸收目前地方立法中的成功经验,使我国劳动关系的法律调整趋于统一,构成一个完善的立法体系,从而使劳动者的权益得到全方位的保护。其次,扩大劳动法的适用范围并加大对劳动者的保护力度。今后,劳动立法应朝着统一立法的方向发展,不仅应将各种不同所有制经济类型的企业及劳动者纳入劳动法范围,使其在同等条件下平等竞争,而且随着我国人事制度改革的加快和逐步完善,应将事业单位和社会团体的劳动者也纳入劳动法的调整范围,形成除国家公务员和实行公务员系列以外的所有劳动者均适用劳动法,使劳动者都无差别地得到法律的同等保护。此外,劳动立法应区别于民事法律,在立法中要向劳动关系中的弱者倾斜,以实现劳动法的立法目的和劳动关系的实质平等,进而促进社会公平和正义的实现。第三,强化平等协商和集体合同制度。平等协商和集体合同制度,是维护劳动者集体劳动权益的重要手段。工会法将这项制度作为工会履行维护职工合法权益的最重要的方式。我国目前已有关于集体合同的法律和规章,但力度不强,缺乏刚性。今后的劳动立法一方面应制定统一的集体合同法,减少法律规定之间的矛盾,另一方面应在制度上有所强化,使集体合同制度真正发挥维护劳动者整体权益的目的。这包括对企业工会提出的协商签订集体合同的要求企业方不得拒绝拖延或拒绝平等协商、签订集体合同的企业应承担法律责任,并规定承担法律责任的方式和程序促进区域性集体合同和行业集体合同的建制和发展具体规定因签订集体合同和因履行集体合同发生争议的处理机构和程序等。第四,重新审视和完善劳动争议处理制度。目前劳动争议处理制度存在的问题已越来越引起关注,重新审视并对其加以完善显得十分必要和迫切。重点应考虑建立或裁或审、裁审分轨的争议处理体制,以解决劳动争议处理耗时耗力,不利于劳动者维权的问题在法律上界定个人争议和集体争议、权利争议和利益争议,并对不同争议设置不同的处理程序,以便能对涉及集体劳动权利可能造成社会隐患的争议作出快速反映,及时处理改革劳动争议诉讼制度,包括成立劳动法庭专门处理劳动争议案件,设置适应及时处理劳动争议的诉讼程序,完善证据规则,以及吸收社会有关人士作为陪审员组成合议庭等,以使诉讼成为保护劳动者权益的最终和有效的法律屏障。第五,借鉴国际劳动立法和其他市场经济国家劳动立法的有益经验。迄今为止,我国已批准23个国际劳工公约。我国劳动立法与劳动者权益保障加入世贸组织后,随着资本国际化、劳动力全球化的步伐进一步加快,劳动关系将更加复杂多变,按照国际劳工标准和国际通行规则规范劳动关系已显得十分迫切,这已在我国一些企业与一些跨国公司的合作中显现出来。今后我国劳动立法应更多地研究和借鉴其他市场经济国家劳动立法的成功经验,使我国劳动关系法律调整符合市场经济的发展需要。最后,工会应积极参与劳动法律制度建设,从源头上保护劳动者的合法权益。工会作为职工自愿结合的群众性组织,维护职工合法权益是工会的基本职责。工会履行基本职责最重要的手段之一就是多层次地参与劳动法律法规和规章、政策的起草和制定工作,代表和反映职工的意愿,使劳动立法实现维护劳动者权益的价值取向。当前和今后一个时期,工会参与立法的重点主要是推动劳动法的修改和制定单行法律,以在整体上维护劳动者权益。农村剩余劳动力就业的途径，如何解决农村剩余劳动力的就业问题,现已成为当前政府最为关注的难题之一。据了解,我国目前已有1/3的农村劳动力转移到非农产业,仅跨地区流动的农民工就约有1亿人。农民工作为城市发展劳动力不足的有效补充,已经成为城市产业大军的重要组成部分和城市不可或缺的就业主体。但是,过量的农民工进城,也给城市管理和建设带来了一定的压力。如何解决农村剩余劳动力的就业问题,现已成为当前政府最为关注的难题之一。本文根据农村剩余劳动力就业难的现状,从地域的角度谈几点思路。就地就业大力推行农业产业化农村劳动力向城市流动,应首先保证在当地农业生产正常化和农产品产出最大化的基础上进行。解决农村劳动力就业问题,不能以牺牲我国粮食生产为代价。要保证农村剩余劳动人口分流的合理性,首先必须要保证的是农村生产集约化、机械化,大力推行农业产业化,提高农民的土地收入,使撂荒打工者能够最大限度地留在当地参加农业生产,并获得合理的较高收入。这就要在大力发展农产品深加工、精细加工,发展特种特养等高效农业的基础上,走农业产业化之路。农业产业化的发展,可以最大限度地实现农村劳动力的就地转移,防止青壮劳动力大量外出带来农村社会生活的动荡,避免可能出现的荒村现象。同时,它还有利于打破城乡阻隔和工农商业之间的差距,实现城乡之间资源的合理配置,促进区域优势的发挥,加快城乡一体化进程。因此,应把农业产业化作为改造农村社会,发展农村经济的主要工作来抓,作为实现农村劳动力转移和推进农业现代化的重要途径。其次,国家在政策上应该给予发展农业产业较大的倾斜。如对农村基础设施建设,对农贷款力度应有所加强,鼓励农民承包土地,并进行精细化生产,扶助农民自愿的种植高效农作物,提高农民收入。第三,要发展地方特色产业,以地方特色产业,带动周边地区联合起来,发展区域经济合作,结合地方特色形成产业群落,以吸纳大批农村剩余劳动力就业。就近就业大力发展小城镇建设推行农业产业化可以解决很大一部分农村剩余劳动力就地就业,但受地方资源和各地经济发展水平的限制,必然还会有一部分剩余劳动力向城市流动。在大中城市就业容量有限的情况下,加快小城镇建设步伐,吸纳农村剩余劳动力就业,已经引起不少地方政府的高度重视。从根本上说,城市化是现代化不可逾越的阶段,是经济社会发展的客观要求。在21世纪全球化时代,我国城市化水平仍然很低,2017年,我国城市化率只有37,落后于世界和发展中国家的平均水平。目前,农村剩余劳动力的流向,往往集中在北京、上海、深圳及各省省会等大中城市,流向单一,而且集中,大城市的就业竞争压力越来越大,由此引发的社会问题也越来越突出。因此,对农村剩余劳动力进城的疏导问题,必须尽快另想出路。通过小城镇建设来吸纳更多的农村剩余劳动力,是未来解决农业人口就业问题的主要对策,它可以避免农村剩余劳动力流动过于集中大中城市的问题,就近解决农村剩余劳动力的就业。大力发展小城镇,要根据当地不同情况区别对待,在产业发展形成规模的基础上,经过详细科学的论证,因势利导,自然促成城镇的发展。同时,要通过政策扶持,积极培育乡镇企业的发展,以发展起来的乡镇企业带动当地就业。政府部门通过合理规划,就地发展规模适当的小城镇,既可以解决乡镇企业进一步发展的问题,同时又解决了乡镇企业职工生活学习的后顾之忧,还可以就近吸引大量的农村剩余劳动人口的就业,可谓一举三得。进城就业让农民工成为城里人就地解决、就近解决,可以分流一部分农村剩余劳动力。但是,对大城市的向往和大城市苦、脏、累、险和服务业存在的大量劳动力空缺,对于广大农民来讲,依然存在极大的诱惑。因此,如何加强对进城农民工的就业和管理问题,就是当前大中城市面临的重要课题。首先,必须打破城乡界限和城乡差异,打破户口、地域等就业限制,使农民工能够和城里人平等竞争、平等就业、平等生活、平等居住,使其安心、放心地融入到城市建设之中,成为城市不可或缺的就业力量,最终完成从城市边缘人到准城市市民再到市民的过程。其次,对农民工管理应由过去的单纯的输出输入向就业服务转型,向他们提供更加人性化、更周到的就业服务,并让他们逐渐参加社会保险,享受与城里人平等的社会福利,使他们尽快有效融入到整个城市当中去。第三,还要加强农民工的就业技能培训。农村剩余劳动力就业的途径使农民工通过培训机构,尽快掌握城市生存技能,完善自身知识结构,使其能够在城市获得更大、更好的发展,据报道,我国有87亿农村人口和48亿农村劳动力,但受过各种职业技能培训的农村劳动力仅占农村劳动力总量的91为农民工提供培训机会,使他们掌握非农就业的技能,对他们在城市就业至关重要。合同制度的生存逻辑分析，合同作为形成法律关系的手段,可以保障人的自由、尊严和资源的最优化配置。合同现象是生活中最为经常的法律现象,合同制度在每一个文明社会中都发挥着举足轻重的作用。合同是我们每一个人的生存手段,对合同制度进行深入的研究是改进人类生存方式的善举。合同制度是一系列具体制度的总和,对这些具体制度进行探讨有着直接的价值现实,但对合同的总体生存逻辑进行深思无疑具有更为根本的意义。合同制度的生存逻辑所要回答的是,合同制度为什么能够存在,它的根本价值是什么,它是否能被其他的制度所代替。对于这些问题的回答笔者遵循从目的到手段、从价值到技术的思维进程通过以下三个层次加以展开。一、人是在与他人的关系中得到发展的为了生存,人需要不断地获取物质和精神产品。获得这些产品的途径有两种,或者躬行加以创制,或者由他人进行提供。人类的发展史告诉我们,哪怕在极为原始的社会,一个人所需要的东西都不是完全自我供给的。人为了生存而进行的与他人的结合,可以拓展人类的生存空间。在原初社会,分工尚没有出现,社会生产力极为低下,单个的人没有能力抵御各种外来的生存威胁食物的短缺、猛兽的侵袭、气候的无常、灾害的多发正是人与人之间的生存互助才使得人类种的繁衍成为可能。而且,从进化论的观点来看,人类从动物界进化到人的过程是一个群体进化的过程,而不是单个猿猴向人的进化的总和。所以,人类在诞生之初就生存在社会状态之中,即每一个人也都生活在与他人的相互关系之中。在原始社会中,对犯了罪的人的最为严厉的惩罚往往不是死刑而是放逐,那是因为在那个久远的放逐和死刑没有本质性的区别,恶劣的生存环境使得脱离了群体的人根本不可能继续存活下去。随着生产力的发展,人对于他人的生存依赖不是减弱而是在不断地增强。在生产力发展到一定程度,人类出现了行业性大分工之后,每一个个人甚至团体都只能从事某方面产品的生产。而随着社会财富的增多,人的需要却在不断地多元化。这就决定了人所需要的物质和精神产品,更多地只能从他人那里得到。只要看一看我们今天的生活条件一切就都明白了,试想我们吃的、穿的、住的、用的,哪一样是我们用自己的劳动直接生产的阿狄亚认为,合同制度存在的根据首先就是由于劳动分工。在人与人的相互关系中,每一个人的需要才有了满足的可能。一个远离社会、孤芳自赏的人是不可想象的。可以这样说,人类发展到今天,整个社会离开某个个人是几乎不会受到任何影响,但某个个人离开这个社会是根本不可能的。社会的发展加强了人们之间的生存依赖。纵观人类的历史,人是在与他人的相互关系中获得生存和发展的。马克思说,人是一切社会关系的总和。我想在这一切社会关系中,相互供给物质和精神产品的生存关系无疑应居于支配地位。虽然人与人之间的生存联系有多种表现形式,合同只是其中的一种,但是如果人可以孤立地生活,合同制度就失去了存在的根源。证明人是在与他人的关系中获得生存和发展的,是走向合同制度的第一步。二、国家配给不是一种理想的生活方式人,既是独立的个人,同时又都隶属于某个团体。在人类进入阶级社会进入国家以后,每一个人还生活在一定的国家之中。所以,人从他人那里得到自身所需要的物质文化产品可以运用两种手段,即作为团体的成员,可以请求公共权力予以配给,或者作为独立的个人,可以通过私人之间的交换。我们可以设想一种制度,这种制度下把每个人只看作是由国家分配的受领人,他们的房屋、食品、衣服及享乐用品都是依据具体行政行为取得。我们可以进一步设想,那些在受领人死亡时还没有消耗掉的东西应当归还给国家。由于不存在遗产,因此也就没有通过遗嘱对遗产进行处分的制度。我们还可以设想一种禁令,即禁止人们在活着时对国家分配的东西进行处分,如禁止用西服换取面包。这样,法律行为其中主要是双方法律行为,即合同笔者注就失去了适用的余地。换言之,这样一种制度是完全不需要法律行为的。不仅如此,这种制度将同时把每个人的行为自由,限制在是否愿意使用国家分配给他的利益之内。这么一种极端的国家分配经济制度,在世界任何国家都还未成为现实。要实现这种制度,需要建立一套包罗万象的行政体系。而其缺乏效率的工作方法以及无法估量的巨额成本,会使这一制度无法运作。而且,上述这种制度也有损人的尊严。人的尊严来源于个人意志所能得到的尊重。在这种制度下个人的意志得不到任何尊重,人完全成为一种受制的对象,人的尊严荡然无存。让一个人的意志去完全服从另外一个意志,这是一件非常可怕和不道德的事。这种制度也有损自由发展人格的权利。每一个人均有自己的天性,自己才知道自己该如何发展,这不是他人所能决定了的。人的发展欲求具有多元性,国家不可能实现每一个人的特殊天资,这种制度造就出来的只能是千篇一律的人。身份和契约是对社会财富进行分配的两种基本手段,国家分配只是身份分配的一种形式。一切通过公共权力的分配在某种意义上都可以视为是一种身份分配。产品分配方式属于人类的生存方式。生存方式的文明程度取决于人类社会的发展程度,在一个低层次的社会更多地使用的是身份的方式配给社会财富,而在一个更高级别的社会更多地使用的则是契约的手段来配给社会财富。梅因指出关于我们所处的时代,能一见而立即同意接受的一般命题是这样一个说法,即我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点,乃在于契约在社会中所占范围的大小。我们决不会毫不经心地不理会到在无数的事例中,旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位,现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位。于是,梅因爵士感叹道进步社会的运动,到此处为止,是一个从身份到契约的运动。所以,今天我们选择了私人之间的交换这一物质和精神财富的分配手段。三、交换是人类唯一可以选择的手段当人类抛弃了通过公共权力特别是国家权力这种手段配给社会财富之后,在一个人与人平等的社会里,自然状态下,除血缘关系外,人与人之间是没有其他的社会关系可以被用作分配依据的。所以,任何一个人都没有权利向其他人索取什么,同样也没有义务向其他人交付什么。血亲之间的物质和精神产品的交流可以不采用合同的手段,但血亲关系天然地只能生存在一个狭隘的范围之内,现实的血亲共同体只能视为一个放大了的个人。在一个生产力水平较低的社会,人可以生存在一个封闭狭隘的血亲团体内,但在一个生产力较为发达的社会这是根本不可能的。所以,从具有亲缘关系的人那里得到生存条件不是人类社会的常态,不具有典型性和示范性。我们还得继续寻找其他的分配手段。在没有一个外来力量分配给自己生存所需的条件的情况下,动物之间靠的是力量的竞争。弱肉强食是自然界的生存法则。然而,人与动物不同。人是一种道德的动物,人有着天然的道德感,这种道德感使每一个有良知的人在内心深处自发地抵抗暴力在人类社会中的不合理存在。每一个人都能意识到,依靠暴力取得生存条件绝不是长久之计,暴力本身会招致反暴力,并导致持续的暴力,从而使暴力的作用在相互竞争中消失或者使整个人类归于灭亡。所以,暴力不是一种可采的分配手段。此外,与动物不同,大自然赋予了人以灵性,人有着自己的意志以及表达这种意志所需要的技术手段语言。意志和语言是人类特有的交流手段。在其他分配手段被否决之后,最终,人类选择了两个平等意志的合致和交换这一自己特有的生存技巧。通过语言、合意及合意基础上的交换这一手段,人类满足了自己在精神和物质各方面的欲求。既然这种私人之间的交换可以完成人类生活的客观需求,那么作为人类共同意志的法律的任务就是简单地给这种手段以确认和维护,以及有限度地引导。这种私人之间的基于合意的交换行为,是一种有选择的行为,它赋予了每一个主体选择其对手、欲求对象及其他内容的权利,也就是创造使自己置于其中,受其约束的社会关系的权利。拉伦茨指出人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责任地决定它的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这种主体自由选择而形成的社会关系,经由法律的确认,就形成了法律上的关系,或称法律关系,即法律给予评价和调整的关系。这种私人选择其法律关系的行为,用法律的技术用语来表达就是合同。合同制度的生存逻辑分析合同的本质就是行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。它是由作为主体的人的内心意思以及对意思的表示行为来构成,它是人类脱离动物界走向文明的标志。合同的法伦理或法律价值就在于,对于国家而言,它使公共权力的运用受到了限制,从而使每一个人的自由和尊严得到保障对于其他私权主体而言,它使得每一个独立的意志都能得以彰显,实现了人与人之间的相互尊重从经济上来讲,它能最大限度地增加经济价值和资源的有效利用。总之,法律行为是人类自由和福祉的法律保障手段,是人类自由和福祉的守护神。至此,合同的法伦理价值得以证成,这就是合同制度的生存逻辑。弄清合同制度的生存逻辑,对于我们更好地坚持和完善这一制度,对于建设社会主义市场经济和民主政治,有着多方面的积极意义。法律制度是法律伦理和法律技术的综合体,在对法律制度的伦理形成确信之后,接下来的问题是如何运用技术手段对负载着沉甸甸的法伦理的合同制度在法律上予以展开和实现。劳动权的思考，因此对劳动权的界定不仅是和谐社会建设的客观要求,也是劳动权利保障的终极目的。作为人权之劳动权,在阶级斗争以及劳资纷争的历史长河里逐渐法定化,具体化,标志着人权的发展和人类文明的进步。在我国大力构建公正、和谐的社会背景下,劳动权保护和保障必然成为构建和谐社会的题中之意。对劳动权的研究不仅是全面保护劳动者的合法权益的逻辑起点,也是劳动法制建设的中心任务。因此对劳动权的界定不仅是和谐社会建设的客观要求,也是劳动权利保障的终极目的。关键术语与劳动权相关之劳动、劳动者、劳动力历史背景基本含义基本性质劳动权保障序言纵观人类发展历史,依靠劳动谋生是人类的一项永恒的要求和必备的手段,但劳动并非自古是以权利而存在的。从赤裸裸绝对服从和低贱劳动到给予人文关怀和宪法肯定予以保护的新装之劳动权,从一种人维持生存和发展的生存行为发展至人类宪法性基本权利,证明了无产者对有产者的胜利。作为人类文明发展,人权进步之标志的劳动权,是劳资双方利益趋向平衡,和谐的历史斗争的产物,是人权事业推进的伟大硕果。在各位学者前辈启迪下和在罗老师耐心教导下,笔者终于执笔开始写作思考已久的本文。一劳动对于劳动这个即熟悉而又似乎陌生的词语,其使用范围相当广泛。无论在经济学,社会学,还是管理学等领域都具有不同的含义。本文立足于法学领域,尤其身处劳动法领域,探讨作为劳动法调整对象之劳动。马克思在分析劳动过程时曾对劳动含义做过精辟的揭示,即劳动是劳动力的使用消费,是制造使用价值的有目地的活动,是以自身的活动来引起,调整和控制人和自然之间物质变化的过程。【1】据此即可认为,劳动是指劳动者基于生存和发展之需要,在物质生产和精神生产过程中,通过使用劳动力作用于劳动客体或者劳动对象进而产生的有助于生存和发展之需要的脑力和体力的总支出之总和。笔者认为劳动应具有两层含义。第一劳动首先属于一种静态的资格状态,即劳动本身隐含劳动适宜条件或者资格第二劳动表现为以人的自然力为基础的动态创造过程。因此劳动属于静态资格和动态创造过程有机结合的脑力体力的总支出的客观外在实然状态。劳动类型复杂多样,在社会生活中具有多样性。其包括自我劳动、雇佣劳动和公益劳动。自我劳动即通过运用劳动力供养自己的劳动,也即自养。雇佣劳动即通过运用劳动力向他人提供劳动,这里包括有偿劳动和无偿劳动,我国劳动法中的劳动属于有偿劳动。公益劳动即为公共利益有偿和无偿的提供劳动的形式。劳动作为人类生存和发展必不可少的基本谋生手段或者方式,从奴隶社会开始至近代资本主义制度开始的历史时间段里,劳动被一味的视为低贱且处于绝对服从的地位。随着资产阶级与无产阶级力量的历史较量,使得劳动逐渐成为人权的重要基本内容,日益被国际普遍关注且纷纷宪法化,使得由原本低贱,绝对服从的劳动与劳动权逐渐有机结合,进而改变了劳动的悲惨命运。我国宪法第42条明确将劳动既规定为公民的一项权利,又规定为公民的一项义务,对于劳动属于一项权利还是一项义务或者既是权利又是义务,各学者观点不一。各学者观点概括起来大致有如下几种。【2】第一劳动既是公民的法律权利,又是公民的法律义务。第二种劳动是公民的法律权利或者道德权利,劳动义务在特定之时为法律义务或者道德义务。第三劳动是公民的一种绝对的法律义务。笔者认为劳动既然能够和权利有【1】马克思资本论第一卷,人民出版社1955年版,第201210页。【2】李炳安劳动权的立宪思考,载河北法学2017年第6期。机结合上升为人权之劳动权,那么其性质无可非议的依然属于一种权利。作为权利主体的公民既可以作一定行为,也可以不作出一定的行为,甚至可以放弃权利本身。一个完整的权利应当全面具备这三种选择的可能性,只有这样的权利才属于充分和完全的。然而根据我国宪法对劳动地位或者性质的规定显然不符合权利本身的要求。我们经常强调权利义务的统一,但是统一必须以同一法律关系为前提,因此在同一法律关系中既赋予劳动权利又课以劳动义务不仅不能自圆其说而且造成逻辑上的错误。因此笔者认为劳动应属于一项权利,但若要强调义务,只能说是基于国家特定历史环境的限制,或者人类发展必然客观要求应有的不言而喻的生存和发展义务,更倾向于道德义务或者基于生存和发展不得不为之的义务,而非法律义务。由于劳动是与劳动者人身紧密结合的,因此具有强烈的人身性,作为法律义务在当劳动者不作为时或者不履行时,不能强制要求其履行义务,这不仅有违于人权保护理念而且有强迫劳动之嫌。笔者明知作为最高宪法对劳动的规定,但仍背其道而行,有否定宪法不为法之嫌,因为劳动属于一项义务,是由宪法规定的法定义务,否认法定义务意味着挑战宪法不为法,。笔者之所以认为劳动属于一项权利除了权利本身的要求之外更重要的是站在应然的角度来阐述的,这是人类共产主义社会的应然的内容。二劳动者当谈及到劳动时不得不涉及到劳动者,即与劳动不可分割的人身载体劳动者的问题。作为劳动立法核心保障的劳动者,对其解释由于身处领域不同而具有差异性。1经济学意义上的劳动者因其基于人力资本研究雇佣关系为基础,因此在经济学领域的劳动者通常被称为雇员。其特征表现在劳动者是劳动的所有者,劳动力被雇佣以及劳动报酬是劳动者的主要收入。2在社会学领域劳动者被称为人类社会的创造者和社会主义建设者,泛指人类认识和改造世界活动过程中,具有劳动能力,遵守劳动规则,占据劳动岗位,参与劳动关系的人。3在劳动法领域中劳动者是指具有劳动权利和义务的公民。劳动者作为一个法学概念有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力但并不一定参与劳动关系的公民。其狭义仅指职工。职工亦有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已经依法参与劳动关系但并不一定建立劳动法律关系的公民,也即一般法律意义上上的职工。其狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动法律关系的公民,也即劳动法意义上的职工。从劳动者的广狭义界定,我们可以清楚的认识到劳动法意义上的劳动者与一般法律意义上的劳动者,因劳动者保护的法律基础不同因而出现不同性质的保护状态,因此这就把一般法律意义上的与劳动法意义上的劳动者因参与同质工作而排除在特殊劳动法保护的灰色地带或者边缘。这显然是违背社会公平原则,有社会歧视之嫌。而且我国正处于发展阶段,由于复杂的社会社会环境以及劳动者自身的劣势在社会变革发展的过程中出现断层现象比比皆是,事实上除了劳动法保护的劳动者之外还有一大部分劳动者仍然处于劳动法的边缘。因此笔者认为劳动法应该扩大保护范围和对象。因劳动是人类生存的基本手段,给予不同身份劳动者平等保护,不仅是人权发展的要求,而且是法律价值的应有之义。劳动法所倡导和发扬的保护社会弱势劳动者的法律精神和人权保护理念应该无条件的给予一般法律意义上的劳动者,彰显社会公平,实现社会实质平等进而保障社会和谐有序发展。三劳动力联结劳动和劳动者的中介重要因素则为劳动力,马克思指出我们把劳动力或者劳动能力,理解为人的身体活动,即活的人体中存在的每当人们生产某种使用价值时就使用体力和脑力的总和。【3】据此,劳动力可界定为人所具有的并在生产使用价值时运用的脑力和体力的总和。劳动力天然的以劳动者人身作为载体,天生与人身不可分离,其产生和形成具有阶段性或者时间性,储存具有短期性,再生产具有不可间断性,投入使用具有不可分割【3】马克思恩格斯全集第23卷,人民出版社1922年版,第190页。性,支出具有可重复性以及不可回收性等特点。劳动力由于其与人身具有不可分割性,因此劳动力具有潜在形态隐形或者内在形态和外在形态之分。前者即隐含于人体内部,尚处于静态形式和无形状态的劳动力,也即内在尚待使用的劳动力。其创造使用价值的可能性尚未转化为现实性后者则指表现于人体外部处于动态形式和行为联系的外在状态的劳动力,被使用的劳动力才可以外在形态存在并且已具有创造使用价值的现实性。潜在形态的劳动力是外在形态劳动力的基础,外在形态的劳动力是潜在劳动力的外化或者客观转化。因劳动力可作为买卖或者交易的客体,因此劳动力可作为无形商品或特殊商品,其使用价值体现在使用而创造比自身价值更大的价值。日益激烈竞争的人才市场归根结底就是劳动力的买卖或者交易市场,因劳动力具有可交易性的商品属性因可自由流通,那么用人单位雇用劳动者是雇佣劳动者本人还是雇用劳动力,究其实质用人单位使用的是与劳动者不可分割的劳动力,因此即可称为雇用劳动者也可称为雇用劳动力。笔者本文开始直截了当的从劳动谈及到劳动者以及劳动力,基本目地在于澄清与劳动权相关的几个基本问题,同时也为劳动权的论述做一个前奏准备。四劳动权产生的历史背景劳动,是人类社会与生俱有的。但劳动在很长时间内并不是以权利而存在。劳动权的产生经过了一个长期的发展过程,劳动与权利的结合则是近代资本主义发展到一定阶段的产物。一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件,并且从这些社会条件中被引申出来的时候,才能把握其底蕴。4在原始社会,权利义务处于一种没有区别的状态,氏族部落自然地形成了原始共产制度。作为氏族成员的个人,在危险的生存环境中,无法脱离群体生活,离开群体就意味着死亡。他们认为,每个人应该而且必须参加集体的劳动、参加集体的分配和消费。同样的,只要不违反习惯和禁忌,氏族群体也不会抛弃任一成员,减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低,这样就形成个人与团体之间的双重依赖劳动权的思考。氏族成员的劳动是一种内在意识的行为,隐含着朴素的习惯、道德、观念形态的劳动权利义务萌芽与意蕴。由于缺乏适宜的生长环境,缺乏促进权利发育的阳光、水与土壤,这个萌芽不会发展为现代意义的劳动权。【5】奴隶社会中,奴隶完全没有法律人格,只是会说话的工具,是权利的客体,不能享有任何权利。在这种社会背景下,劳动是奴隶无条件履行的绝对义务,劳动的意义不是为了自身的生存,而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果,从而社会不具备生成劳动权的任何条件,甚或连道德意义和习惯意义上的劳动权利都没有。实施劳动法进展的构想综述如下文1995年底,全国已延立省级劳动监察机构29个,市县级劳动监察机构028万个,共拥有劳动监察员18万人。各地劳动部门在抓紧建立机构、配备人员的同时,积极开展劳动监察工作,纠正了大量违法行为,依法维护了劳动者和用人单位的合法权益。劳动监察机构还承担了处理罢工、集体上访的任务。4在落实基本劳动标准方面,最低工资标准、女职工特殊保护标准落实情况较好,工时标准、落实难度较大。从调查情况看,随着劳动法的实施,企业执行劳动标准的自觉性有了很大的提高,多数企业都能够根据法律规定落实各项劳动标准,维护职工的合法权益。在执行劳动标准方面没有到位的企业,多数是由于存在暂时难以克服的客观原因,能够落实劳动标准而故意不去落实的企业是少数。L最低工资标准在多数地区、多数企业已经基本上得到贯彻。深圳、珠海两个城市的最低工资标准在全国是最高的,但据劳动部门反映,企业执行这一标准没有什么困难,问题是有的企业故意拖欠工资。广州、中山、烟台、威海等城市也反映企业执行现行最低工资标准没有太大的困难。而内地一些省市则反映部分经营状况存在严重的困难的企业执行最低工资标准有困难,如陕西省经批准暂缓执行最低工资标准的国有企业363户,其中西安市50多户,延安地区44户。南昌市劳动局_反映,由于在制定最低工资标准时过于考虑到与其他省市的平衡,最低工资标准定得偏高190元,结果颁布以后许多企业执行不了最低工资标准,其中二轻系统有半数以上的职工所领工资达不到当地的最低工资标准。拖欠工资问题在沿海和内地都程度不同地存在,广东省反映,_一些三资企业老板拖欠工人工资后逃跑,有的甚至连机器设备都拆运走。黑龙江省企业大面积亏损70,拖欠工资问题很普遍,其中89户森工企业中有70多户存在拖欠工资问题,有些特困职工基本生活已受到影响。2女职工和未成年工特殊劳动保护标准落实工作取得较大进展。多数国有企业和比较大的外商投资企业,都能够执行女职工和未成年工特殊保护规定,一些企业对女职工的保护比国家的规定还优惠。据广州市劳动局反映,一些乡镇企业和部分外资企业,其女工保护情况与国有企业反差很大,尽管这些企业多以女工为主,但这些企业往往忽视对女工的保护,女工四期保护得不到落实,女工卫生设施缺乏,一些企业甚至不安排产假。另据南昌市劳动局反映,在一些纺织企业,由于女职工过于集中,按规定不能上夜班的女工太多,企业难以严格执行。黑龙江省劳动局反映,一些乡镇企业、外资企业、私营企业不给职工提供应有的劳动条件,有的不发任何防护用品,有的不负责伤病医疗。企业非法招用童工问题仍时有发生,广东省中山市上半年清退童工62名二3工时标准的落实情况比较复杂。从总体上说,国有企业好于外资企业,内地城市好于沿海城市。北京、株洲、兰州、黄石等城市多数企业已经实行了五天工作制北京60吓、株洲67、兰州65。黑龙江省对269万个企业的调查表明,有5596的企业执行了或准备执行新工时标准。广州市市属企业中实行五天工作制的企业也已达到62写。烟台、安阳、新乡落实新工时制度的情况相对差一些,只有30、20肠、37的企业分别实行了新工时标准。深圳、珠海市只有部分国有企业实行了五天工作制,外资企业及部分国有企业仍然实行五天半工作制。据调查了解,这些企业都将到1997年5月1日以后才会执行五天工作制。关于超时加班的限制性规定,在沿海地区的一些外资企业也难以落实,据广东省儿个城市的劳动部门反映,相当多的外资企业,特别是搞来料太工的企业,只顾追求经济效益,为赶货赶工安排工人加班加点,加班时间累计都超过劳动法所规定的36小时的界限,而且不按规定支付加班工资的现象比较严重。黑龙江省煤炭企业目前仍实行48小时工时制度。实施劳动法的几个主要特征1地区之间进展不平衡。沿海地区、经济发展和改革基独较好的城市和地区,改革力度较大,劳动合同制度、最低工资制度和劳动监察制度进展较快,劳动标准的落实也相对较好但工时标准的落实在沿海城市存在突出问题。相反,内地一些经济发展比较落后、改革基础较差的城市和地区,三个制度的建立和三项标准的落实则相对进展较慢。以劳动合同制度为例,山西、河北、山东、江苏、福建、浙江、上海、河南、广东、海南、四川、吉林等13个省市基本上全面实行了劳动合同制度,陕西、江西等十儿个省份实行劳动合同制度的比例超过了80以上,但西北、西南个别省份由于经济发展状况较差,实行劳动合同制度的进展较慢。2实施劳动法下半年灼进展明显快于上半年。1995年7月份召开了全国贯彻实施劳动法工作会议之后,各地实施劳动法的力度明显加大,落实阶段性目标的步伐进一步加快。尽管劳动法从颁布到实施有将近半年的准备工作,在这短短的半年之内,劳动部门以超常规的速度连续制定颁发了17个配套规章,并与有关部门共同开展了一系列声势浩大的宣传活动,为劳动法的实施进行了比较充分的准备。但是,在劳动法实施后的最初几个月,劳动法的贯彻实施工作仍然遇到相当大的困难和阻力。从我们3月初召开的一次部分省市贯彻实施劳动法座谈会及调查中所了解到的情况看,当时各地普遍反映实施劳动法难度较大,受到外部环境不宽松、政策措施不配套、体制不顺、宣传不到位等各方面因素的制约和影响,其中最迫切需要解决的是劳动法执行中的政策性难点问题。而到八九月份劳动部组织对12个省个城市贯彻实施劳动法情况进行调查时,情况已明显好转,劳动法的实施已经取得了相当大的进展。其主要原因有三个方面一是整个贯彻实施劳动法工作有了明确的指导思想。全国贯彻实施劳动法工作会议提出,要采取实事求是、分类指导、分步到位的方针,从实际出发,抓住有利时机,有计划、有步骤地实现全面贯彻实施劳动法的目标,以此开创劳动工作的新局面,促进改革和社会稳定。这一指导户恩想的确立,对指导贯彻实施劳动法工作的开展起到了相当重要的作用。二是全国贯彻实施劳动法工作会议明确了实施劳动法工作的年度阶段性目标。三是随着一大批配套规章的制定和颁布,特别是在100条意见关于贯彻执行劳动法若千问题的意见下发以后,实施劳动法所遇到的政策方面的难点问题相对减少了。3区域综合配套改革试点城市率先落实劳动法成效明显。为推动劳动法的全面贯彻落实,劳动部多次提出,要在全国10多个区域改革试点省市率先全面落实劳动法。从调查的情况看,各区域改革试点城市将推进区域综合配套改革与贯彻实施劳动法有机结合起来,通过不断深化改革,为劳动法的全面贯彻落实创造条件,通过贯彻实施劳动法,促进劳动体制改革取得了明显的效果。区域改革试点城市落实阶段性目标的进展快于非试点地区,起到了率先全面落实劳动法的典型示范作用。与此同时,这些城市从当地的实际情况出发,大胆试验,整体推进劳动领域各项改革,在事关改革全局的一些重点和难点问题上进行了积极探索。如在建立和完善一体化的社会保险仿系方面,烟台市的改革颇有成效,目前已经初步形成了包括养老、失业、医疗、工伤和女职工生育保险的一体化社会保险体系。在推动国有企业改革,分流安置企业富余职工方面,也取得了较大的进展,积累了经验。主要有以下几种做法一是把住用工的入口关,除按计划接收大中专学生和复转军人外,一般不录用新人二是对接近退休年龄的职工实行内退,有的是一刀切,有的是切一部分三是在实行劳动合同制度中,同一部分职工签协议,倡导息工、放假,在保持劳动关系的情况下,个人通过各种方式自谋出路四是组织一部分富余职工开办第三产业五是建立企业内部劳动力市场,对待业人员进行培训,开展内部结构性的余缺调剂,并组织对外劳务承包。在探索企业工资改革的新路子、加强工资宏观调控方面,深圳市在落实企业工资分配自主权的同时,加强工资宏观调控,建立了双控体系,既调控工资总额,又调控工资水平。对工资总额按两低于的方式进行调控,对工资水牙则采取控两头、调中间的办法进行。控两头即通过最低工资制度保障员工基本生活,运用个人所得税调节高收入。调中间即通过制定颁布工资指导线引导企业进行合理的工资分配1995年的工资增长基准线为18,预警线为25。此外,集体合同试点开始起步。4劳动法的贯彻实施越来越受到各级领导和各有关部门的重视和支持。各地劳动部门对贯彻实施劳