浅析互联网金融中非法吸收公众存款犯罪的刑法规制

2017 年 4 月北京大学自考法律本科毕业论文论文题目：浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制姓 名：学 号：准考证号：指导老师：浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制2内容摘要金融犯罪一直是国内学界和实务界研究、争论的热点课题，而互联网金融犯罪比传统的金融犯罪具有更强的隐蔽性、专业性和更广泛的社会影响。在互联网金融时代下，非法吸收公众存款行为呈现出新的特征，即涉众人数更多、地域范围更广、犯罪速度更快、涉案金额更庞大。非法吸收公众存款行为通过互联网迅速放大了其广度，同时又以互联网金融为表象，其危害进一步加深，从而加大了区分与辩别合法金融活动的难度。作为金融犯罪之一的非法吸收公众存款罪，由于其在刑法分则中采用的是叙明罪状的方式规定，在理论和实务上对该罪的理解还有不少疑问。本文在互联网金融大环境下从该罪的立法演进探究其立法原意，对该罪的构成、认定等几个关键问题进行阐释，并对该罪与非罪、与他罪进行比对分析，最后从立法和司法解释角度进行归纳总结。本文就此谈谈对互联网金融中非法吸收公众存款罪的认识和理解。关键词：互联网金融 非法吸收公众存款罪 刑法规制 刑法解释浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制3目 录前 言4一、 互联网金融概述 4（一） 互联网金融的模式 5（二） 互联网金融背景下非法吸收公众存款行为的主要模式 5二、 非法吸收公众存款罪概述7（一）非法吸收公众存款罪的概念7（二）非法吸收公众存款罪的立法进程7三、 非法吸收公众存款罪的构成要件 9（一） 主体要件9（二） 客体要件 9（三） 主观要件9（四） 客观要件9四、 非法吸收公众存款罪的临界分析10（一） 本罪与非罪的界限10（二） 本罪与临罪的界限1五、 非法吸收公众存款罪的认定六、 互联网金融中的非法吸收公众存款罪的刑法规制1结 语15参考文献 16致 献18浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制4浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制前 言 2013 年以来，互联网金融在金融领域掀起了前所未有的浪潮，由于互联网金融中非法吸收公众存款案件涉及面广、参与人数众多，受害人又以弱势群体居多，所以直接影响到国家的经济发展、社会稳定和相关当事人的合法权益，成为一个广受社会关注的重要问题，预防和及时处理非法吸收公众存款问题的重要性更加明显。互联网金融中非法吸收公众存款是网络化的非法吸收公众存款，与传统的线下吸收公众存款相比，网络非法吸收公众存款拥有较大的优势。互联网的开放性可以为网络非法吸收公众存款提供更为广泛的客户、更加便捷的信息共享平台，同时互联网金融中非法吸收公众存款存在很多的风险与问题，面对该行为中存在的风险与问题，法律不能保持沉默，在现有的法律框架下，刑法可以有效地规制该行为中存在的违法犯罪问题，刑法的谦抑性与罪刑法定原则要求刑法在法无禁止时不规范，在其他法律能够有效规制时不介入，而互联网金融中非法吸收公众存款行为中滋生的一些新型行为本质上可以落在原有刑法中的关于非法吸收公众存款罪的犯罪圈内，此时刑法当然可以介入。刑法第176 条对非法吸收公众存款罪的规制具有合理性、合法性，同样也适用于互联网金融中非法吸收公众存款行为。一、互联网金融概述互联网金融相对于传统金融来说，是在 21 世纪互联网技术和移动通信技术发展到一定阶段而诞生并发展起来的，自产生至今不过短短数十年时间，但是其兴起和发展之路却一直受到各界的广泛关注。中国人民银行在中国金融稳定报告（2014 年）中称互联网金融是“互联网与金融的结合，是借助互联网和移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介功能的新兴金融模式”。 11 郭华：互联网金融犯罪概说，法律出版社 2015 年版，第 27 页。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制5（一） 互联网金融的模式互联网金融是个新生事物，更是个庞大的命题。2013 年被称为“中国互联网金融元年”，互联网金融出现井喷式发展，随着互联网的发展并且向金融领域的渗透，互联网金融已在我国蓬勃兴起。 2互联网金融是一个集合性的概念，它包含着多种创新性的交易模式，现阶段主要包括：第三方支付模式、P2P 网络借贷模式、众筹融资模式、大数据金融模式、信息化金融机构模式、互联网整合销售金融产品模式以及虚拟货币模式。 31.第三方支付模式，是指拥有支付牌照的第三方支付机构借助计算机、通信和信息安全技术，通过与各大商业银行签约，在用户与银行支付结算系统间提供交易支付平台的支付方式；2P2P 网络借贷，是指通过第三方互联网平台直接进行资金借贷的资金融通行为，是一种个人对个人的直接融资模式；3.众筹，是指利用团购和预购的形式，向互联网用户募集项目资金；4.大数据金融模式，是指将海量结构化和非结构化数据进行收集，通过分析这些数据，将尽可能多的用户信息提供给互联网金融企业；5.信息化金融机构，是指传统金融机构利用现代信息技术，通过互联网，向个人用户和公司用户提供金融产品和金融信息的金融服务，以优化传统经营、管理流程，实现全面电子化； 6.互联网整合销售金融产品模式，是指商业银行、证券公司、基金公司等金融机构，以及互联网金融企业等主体通过互联网平台线上销售理财产品； 7.虚拟货币：是指由一些网络服务运营商在自己网站发行的以数字形式存在与传输，具有支付功能的新型货币形式。 4（二）互联网金融背景下非法吸收公众存款行为的主要模式目前，非法吸收公众存款行为发生在互联网金融领域主要集中在 P2P 网络借贷这一模式上。从 2008 年以来，P2P 网络借贷的交易额由 2008 年的 1.5 亿2 李耀东：互联网金融框架与实践，电子工出版社 2014 年版，第 10 页。3 蔡海宁：互联网金融原理与法律实务，上海交通大学出版社 2015 年版，第 27 页。4 蔡海宁：互联网金融原理与法律实务，上海交通大学出版社 2015 年版，第 28-44 页。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制6元快速增长到了 2016 年全年 20638.72 亿元。 5中国具有 P2P 贷款资格的公司发展迅速，具有放贷资质的 P2P 公司，由 2009 年的 91 家增长到 2016 年 12 月底的 2448 家。 6P2P 网络借贷，原本是指通过网络平台实现并完成的小额借贷交易。正常的 P2P 具有单笔交易金额较小，供需双方以个人、小企业为主的特征。如果再作进一步细分的话，目前 P2P 在国内又可分为几种模式：1.无担保线上模式。该模式下，网络平台不履行担保职责，只作为单纯的中介，帮助资金借贷双方进行资金匹配，是最“正宗“的 P2P 模式。这种模式本质类似于直接融资。2.有担保线上模式，这是目前国内 P2P 的主流模式。这种模式下的网络平台扮演着“网络中介+担保人+联合追款人”的综合角色，提供本金甚至利息担保，实质上是承担间接融资职能的金融机构。3.债权转让模式。该模式下，借贷双方通常不直接签订债权债务合同，而采用第三方个人先行借款给资金需求者，再由资金借出方将债权转让给其他投资者的模式。通过不断引入债权并进行拆分转让，网络公司作为资金枢纽平台，对出资人和借款人进行撮合。 7现在，越来越多的 P2P 机构都采用有担保线上模式，肩挑着筹资、资金中介和担保职能，但由于缺乏对其资金来源的监管控制，又未对 P2P 机构放贷行为的资本约束，风险显而易见。到目前为止，已发生若干起网贷公司跑路事件，涉案网贷公司通过对出资人、注册资本、借款人等重要信息的造假引诱客户上当。不少 P2P 公司都宣称其融资的违约率极低，实际上背后依靠的是资金池的搭建。 8现阶段互联网金融在融资领域，P2P 机构正在快速扩张，在提高社会资金运用效率的同时也积累着信用风险，借款方违约难以追回、P2P 机构跑路事件比比皆是。2016 年 8 月 24 日，银监会、公安部、工信部、互联网信息办公室四部委联合发布网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法，该暂行办法作出了 12 个月过渡期的安排，在过渡期风通过采取自查自纠、清理整顿、5 王明国：我国互联网金融发展的现状与问题，银行家，2015 年第 5 期。6 刘斐：互联网金融模式与监管，中国经济出版社 2016 年版，第 27 页。7 新浪财经：互联网金融，东方出版社 2014 年版，第 9 页。8 新浪财经：互联网金融，东方出版社 2014 年版，第 13 页。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制7分类处置等措施，进而净化市场环境，促进行业规范发展。二、非法吸收公众存款罪概述（一） 非法吸收公众存款罪的概念按照我国现行刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。 9刑法没有对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的概念作出明确规定。1998 年国务院发布了非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（以下简称取缔办法）第四条规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。 10（二）非法吸收公众存款罪的立法概况要准确理解适用一个罪名，首先了解其立法背景及立法原旨非常有必要。在改革开放以前，我国实行高度集中的计划经济体制，金融业是国家进行计划调控和经济建设的重要职能部门，其活动带有很强的行政色彩；另外，这一时期由于经济不发达，公民手头现金、存款甚少，机关、社团也没有更多可供支配的资金，因此就不存在非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的制度环境和客观条件。所以，1979 年我国在制定第一部刑法时，就没有规定这个罪名。随着我国改革开放政策的推行和深入，国家经济日益活跃，公民生活水平日渐提高，手头现金和储蓄存款也越来越多。特别是随着社会主义市场经济的逐步发展，国家金融市场的搞活，市场日益繁荣和市场主体自主经营权的扩大，一些个人和单位（公司、企业）为了发展生产或扩大经营，千方百计、想方设法募集资金，有的进而发展到违反国家金融法规，擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金，进行非法集资活动，其中一些金融机构（包括商业银行）也在相互竞9 全国人大常委会：中华人民共和国刑法（2015 修正），1997 年 3 月 4 日，第 176 条。10 国务院：非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，1998 年 6 月 30 日，第 4 条。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制8争中进行非法吸收公众存款的活动。这些行为不但严重扰乱了国家正常的金融管理秩序，还给国家和公民带来了极大的金融风险，而且引发了不少民事纠纷和刑事犯罪。为此，1995 年 5 月第八届全国人大常委会通过的商业银行法第十一条专门规定：未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样；其第四十七条规定，商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款；其第七十九条还特别规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。 11这是第一次明确提出“非法吸收公众存款”的概念。同年 6 月，第八届全国人大常委会又通过了关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定，对非法吸收公众存款罪的规定进行了修改和补充。其第七条明确规定了非法吸收公众存款罪。 12这是本罪第一次以单行刑法的形式得以确立，并规定了相应的刑罚。1997 年刑法修订时，考虑到本罪的设立对维护国家金融秩序，保障国家金融体系安全、稳健地运行，促进和完善社会主义市场经济体制所起的重要作用，完全吸纳了决定关于非法吸收公众存款罪的规定，并以第一百七十六条做了专门规定。由于当时国内金融秩序比较复杂，且司法实践中对非法吸收公众存款罪的适用产生了诸多争议，1998 年 7 月，国务院专门制定了非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，对“非法吸收公众存款”的含义做出了进一步的明确规定，为非法吸收公众存款罪的刑法适用，提供了规范性的依据。 132001 年 4 月，公安部和最高人民检察院发布了关于经济犯罪案件追诉标准的规定，其中对非法吸收公众存款罪的立案、定罪和量刑做出了更为具体的规定。2004 年 11 月，最高人民法院发布了关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知，从发挥审判职能的角度对打击非法吸收公众存款犯罪提出了要求，为维护国家金融市场秩序和社会政治稳定发挥了重要作用。 142010 年 12 月最高人民法院进一步发布了关于审11 全国人大常委会：商业银行法，1995 年 5 月，第 11、47、79 条。12 全国人大常委会：关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定，1995 年 6 月，第 7 条。13 国务院：非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，1998 年 6 月 30 日，第 4 条。14 最高检、公安部：关于经济犯罪案件追诉标准的规定，2001 年 4 月 18 日。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制9理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称非法集资解释），非法集资解释的第一条和第三条，对认定非法吸收公众存款行为进行了重大修改，明确规定成立非法吸收公众存款罪必须同时具体四个条件，即非法性、公开性、利益性、社会性。并且对构成非法吸收公众存款罪的 11 种行为进行了具体列举，还对非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准进行了量化规定。 15由于我国有关非法吸收公众存款犯罪的刑法规定和相关法律法规不是在互联网金融背景下制定的，也没有考虑到 P2P 网贷、众筹等互联网金融融资模式，其已经无法满足规制金融犯罪的需求。因此，面对互联网金融的创新、发展以及互联网金融融资的混乱状态，2013 年 11 月在银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行明确指出理财-资金池模式、不合格借款人、庞氏骗局等三类行为属于“以开展 P2P 网络借贷业务为名实施非法集资行为”。 162014 年 3 月最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称意见），该意见的第 2 条和第 3 条在一定程度上拓宽了非法集资解释中“非法吸收公众存款罪”所规定的“公开宣传”和“吸收资金对象”的范围，并且将“放任信息传播”、“单位内部员工”分别纳入“公开宣传”和“社会公众”范畴。 17三、非法吸收公众存款罪的构成要件 （一）主体要件本罪的主体为一般主体，即年满 16 周岁，具有刑事责任能力的自然人、单位均可构成本罪。关于单位主体，主要有以下两种情况：15 最高人民法院审判委员会：最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释，2010 年版；第 1、2、3 条。16 刘涛、戴铁浩：互联网金融中非法吸收公众存款犯罪的界定与侦查研究，载山东警察学院学报，2015 年 9 月第 5 期。17最高人民法院、最高人民检察院、公安部：关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见，2014 年 3 月 25 日，第二、三条。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制10第一，具有吸收公众存款业务资格的金融机构的行为。国家批准设立的金融机构办理吸收公众存款是其主要业务，在商业银行之间经营吸收公众存款业务中可能会发生不正当竞争等违规行为，但是从我国现行的金融管