合同审查的结构与方法

1第一篇 总则第一章 合同审查的基本分类一、依据审查内容性质的不同，合同审查可分为形式审查与实质审查形式审查，是指对合同审查内容中非法律问题部分的审查。主要包括对合同资料的完整性、文字表述的准确性、格式的规范性等形式方面的内容进行的审查，目的是保证和的规范性、严谨性。实质审查，即狭义上的合同法律审查，主要是对合同文本内容的合法性、完整性等进行的审查，是合同审查的核心内容，对于法律风险的控制、合同目的的实现具有关键性作用。形式审查与实质审查是合同审查的两个方面，两者相辅相成，缺一不可，审查中应该将两者结合起来，才能充分达到合同审查的目的。二、合同内容依构成条款性质的不同，可大致分为法律条款、商务条款及技术条款三类内容。法律条款是为了保障合同顺利履行、严格约束当事人的权利义务并提供明确有效的纠纷解决及救济方式的合同条款。包括但不限于知识产权、适用法律、争议解决、违约责任、不可抗力等条款。商务条款则是对双方当事人之间相关合同交易的具体商务安排作出约定的条款，包括但不限于标的内容、交付时间与方式、价格、支付或结算方式、期限、运输、保险等条款。技术条款是对合同标的物的物理化学性能、技术等级和规范、质量、规格等特征加以约定，使得合同标的物能够与种类物相区别和特定化的合同条款，包括但不限于商品的技术标准、质量标准、检验标准、包装、工艺、使用、验收、维护等条款。第 2 章 形式审查第一节 形式审查概述一、形式审查的概念及目的形式审查，主要是指依据公司的管理制度及流程规定，对合同前置审批流程、合同资2料、文本表述、逻辑结构等内容的审查，该项审查一般不涉及具体的法律实体问题。形式审查是合同管理的基础性工作，其目的是利用规范的管理手段事前防范合同风险。二、形式审查的内容结合审查工作的实际，可以考虑将如下几方面的内容纳入形式审查的范畴：第一，前置审批流程审查主要审查合同项目的开展是否履行了签约前的相关手续，具备了合同签订的基本依据。一般审查两方面的内容：一方面审查项目的开展是否通过了公司的立项审批，有特殊要求的项目还需要审查是否按规定履行了相关手续，如前期调研、可行性研究等；另一方面审查供应商的选择是否符合公司采购管理规定，是否按规定履行了招投标、供应商评审、商务谈判等相关手续。第二，报审资料完整性、一致性审查主要审查合同报审资料是否符合合同审批管理的要求，资料种类是否齐全，是否有缺漏，资料内容是否与合同相符等。经办部门应及时将合同书、合同附件、合同审批表、呈报表、谈判记录等文件，合同对方当事人的营业执照复印件、法定代表人证明书、授权委托书等资料一并作为报审资料送审。第三，合同文本的形式审查主要审查文字的准确性、表述的严谨性、格式的规范性及前后逻辑的一致性等方面，确保合同内容的准确、规范、严谨。第二节 形式审查的要点合同形式审查的要点依据内容分类列举如下一、前置审批流程审查要点要点 1：审查合同审批表的填写是否规范准确常见问题：合同审批表的基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与合同内容不一致。要点 2：审查合同的形式选择是否合规常见问题：没有按照要求使用公司已经制定的合同范本要点 3：审查合同项目是否具备签约的依据，即是否通过公司立项审批或具备上级公司文件3常见问题：缺乏立项审批或其他依据；合同内容超出所依据文件的内容范围要点 4：审查供应商的选择方式是否符合公司的管理规定常见问题：供应商的选择方式不符合规定。应当招投标的项目，没有进行招投标；应当竞争性谈判的项目，采用了独家谈判等要点 5：审查合同选择的审批流程是否正确常见问题：对于实行合同分级管理的公司，下属公司没有按照规定同情公司本部审批要点 6：审查授权委托手续是否完备常见问题：合同签约主体非法定代表人时，缺乏合法有效的授权委托手续。对于无权代理、越权大力、无权处分的主体签订的合同，可能导致合同被变更、被撤消或无效的法律后果，因此，涉及授权代为签订合同的应当对委托授权书进行审查。二、报审资料完整性、符合性审查要点要点 1：审查报审资料的种类是否完整齐全常见问题：资料不完整，如缺少合同附件、立项审批文件、供应商评审结果文件、谈判记录、对方的资质证明等要点 2：审查合同背景资料的内容是否与合同内容相符常见问题：立项审批文件的内容与合同内容不一致，如合同的标的种类、数量与审批文件有偏差，中标供应商与合同对方主体不一致等。要点 3：审查报审资料形式是否完整常见问题：没有按要求提供资料的原件；提供复印件的资料，没有按要求盖章，如对方的营业执照复印件应该加盖对方公章等。三、合同文本形式审查要点要点 1：审查合同文本结构是否完备常见问题：合同的开头、正文及结尾三部分不完整要点 2：审查合同当事人的基本信息是否正确常见问题：当事人名称与营业执照上的名称不一致，当事人的银行账号、联系地址、联系电话等重要信息缺漏，当事人法定代表人、地址等信息与营业执照登记信息不一致等。要点 3：审查合同当事人在文本中的称谓是否前后不一致常见问题：称谓不一致，如买卖合同中，同时存在“买方、卖方”与“甲方、乙方”两种称谓，且没有指代关系。4要点 4：审查合同金额是否准确一致常见问题：金额只有小写没有大写、金额大小写不一致、数字计算错误、数量级错误、单位错误、分期付款总额与合同总金额不一致、合同金额前后不一致等。要点 5：审查合同期限的表述是否准确且前后一致常见问题：如合同上文表述为“期限一年” ，下文表述却为“自 2008 年 1 月 1 日起至2009 年 2 月” ，表述前后矛盾要点 6：审查文本行文逻辑是否前后一致、约定是否明确常见问题：合同中存在前后逻辑混乱、表述矛盾、词义含糊不清、约定不明确等情况。如合同中出现类似“.相关事项由双方另行商定”的表述，该表述缺乏实质性的内容，等于没有约定。要点 7：审查合同条款序号是否连续，合同条款指代是否准确常见问题：在合同拟定过程中增加或删除一些条款，没有修改相应的条款编号，而合同中往往出现“参照本合同第 XX 条”或“若出现本合同第 XX 条约定的情形”等具有指代内容的条款，条款序号出错，随之导致指代错误，产生混乱。要点 8：审查格式是否规范、整齐、美观常见问题：层级条款的序号不符合使用规范、字体大小不一、页码不连续等。要点 9：审查数字区间的表述是否明确常见问题：数字区间存在重叠或缺漏导致约定不明，如区间的临界值重叠或遗漏，全用“、” ，或全用“”等。再如设置四个分档并支付不同比例的合同款时，四个分档约定为 70 分以下，7080 分，8090 分，90 分以上。上列各分档之间存在重叠，且以上、以下未标明是否含本数，如恰巧考核得分为重叠的分数时，则可以按不同比例付款，极易导致争议。要点 10：参考范本或惯用文本起草合同时，审查相关信息是否前后一致常见问题：合同信息前后矛盾、逻辑错误、格式混乱等情形。如直接对模板的条款进行删改，常存在增删之后未响应调整条款序号的情况；未依合同文本增删附件，存在附件指向与附件内容表述不一致的问题；变更合同的条款序号，存在原有引用条款与调整后的条款内容不一致的问题，如原来引用第 23 条作为付款条件，序号调整后，第 23 条并非付款条件的规定要点 11：对于使用范本起草的合同，审查文中空白项是否填写清楚完整常见问题：部门空白项填写不清楚或没有填写内容，也没有划线标示删除。不填写或5填写不清，容易造成合同相关内容不明确、权利义务不细致、违约责任难以追究等一系列问题。要点 12：审查合同是否列明了附件清单且与实际送审附件内容一致常见问题：合同设有附件，但没有清楚、完整地列明所有附件，或附件清单与实际送审的附件不一致，或者附件的序号与合同正文中的引用序号不一致要点 13：审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章常见问题：签字、盖章不全要点 14：审查签字人是否法定代表人或其授权代表人常见问题：签字非法定代表人或授权代表人要点 15：审查单位对方的法定代表人或负责人签字是否与营业执照上的名字一致常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认等要点 16：审查自然人对方的签字是否与身份证上的名字一致常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认等要点 17：审查合同签署部分对方当事人的盖章是否正确常见问题：印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致、所盖章非公章或合同专用章。要点 18：审查授权代表的签字是否与授权书上受托人的名字一致常见问题：签字不一致、签字潦草无法辨认要点 19：签署部分的签章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致常见问题：文本及附件中需要盖章的地方不只一处时，出现签章缺漏的情况，如保密协议等附件没有签章；合同的签订日期没有填写，或虽填写但与正文中约定的日期前后不一致要点 20：审查合同文本及附件是否页签或加盖骑缝章常见问题：没有按规定页签或加盖骑缝章第三章 实质审查第一节 实质审查概述一、实质审查的概念及目的实质审查，即狭义上的合同法律审查，是指依据法律法规的规定，对合同内容的佥性、6合规性、完备性、明确性、严谨性等方面的审查。该项审查是合同审查工作的核心内容，它对合同风险的控制、合同目的的实现具有至关重要的作用。实质审查的根本目的是保证合同内容合规、明确有效，有利于合同风险的事前控制。二、实质审查的主要内容一般来盾，实质审查主要包括如下四个方面的内容：合同主体审查、合同内容审查、合同具休条款审查、合同订阅程序审查。（一）合同主体审查合同主体审查的主要目的是保证合同主体签约资格的合法性。1、主体资格合法性审查合同主体是指依据合同享有权利承担义务的人，又称合同当事人。享有权利的人称权利人或债权人，负有义务的人称为义务人或债务人。依法律规定，具备合同主体资格的自然人包括：完全民事行为能力人，限制民事行为能力人（可签订与其年龄、智力、健康状况相适应的合同） ，以及既非法人又非其他组织、主体资格类似自然人的个体工商户和农村承包经营户等。法人的主体资格审查，主要是看其是否依法设立并领取企业法人营业执照并在核准登记的经营范围内签订合同。对于特殊待业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的行政许可和资质，如果合同主体不具有法律、行政法规规定的行政许可证、相应等级的资质证书，有可能导致合同无效。外国法人依其所在国的法律，具有权利能力和行为能力的，则其能够作为独立的合同主体签署合同。我国法人设在中国的代表处，依据中国法律规定，其不能独立开展经营性活动，只能签署非经营性质的合同。2、经营资格合法性及有效性审查（1）合同主体经营资格的合法性审查审查合同的主体，还要审查其经营范围、经营资格。对于一般的合同主体，可以通过审核其营业执照上的经营范围来判断。对于超范围经营的，在实际中，为了避免不必要的争议和麻烦，建议最好与具备经营资质的主体签订合同。对于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的业务，在审查合同主体资格合法性时，除了审查营业执照之外，还须审查是否具备了相应的行政许可证、特殊资质证书。（2）合同主体经营资格的有效性审查营业执照、许可证、资质证书的经营（有效）期限和年检问题也是审查的重点，只有在经7营（有效）期限内且通过年检才具备有效经营的资格。实践中，为了保证交易安全，应尽量避免与未经过年检或超过经营期限的主体交易3、非企业法人主体资格审查（1）机关法人机关法人是指从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关。与机关法人签订合同，需要审查对方是否提供了合法有效的组织机构代码证 。（2）事业单位法人事业单位法人是指依法设立，具备法人条件的，从事文化、教育、卫生、体育、科学技术等公益事业的社会组织，比如学校、医院、科学院、文艺团体等。与事业单位法人签订合同，需要审查对方是否提供了合法有效的事业单位法人证人（3）社会团体法人社会团体法人是指人民群众依照法定程序自愿组织起来进行非生产经营活动的一种社会组织，如工会， 、妇联、学联、各种学会及研究团体。与社会团体法人签订合同，需要审查对方是否提交了合法有效的社会团体法人登记证书 。另，还需注意，根据社会团体登记管理条例第 4 条第 2 款的规定，社会团体不得从事营利性经营活动，因为如果公司与其签订委托咨询服务、技术服务等有偿合同，属于营利性质的，那么这些合同的效力可能存在缺陷。（二）合同内容审查合同内容审查的主要目的是保证合同内容的合法性、合规性。 （略）（三）合同具体条款审查合同条款审查的主要目的是保证条款的完备性、明确性、严谨性。法律人员应当按照合同的性质依据相应的法律、法规对合同条款进行认真审查，确认合同主要条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行，避免因合同条款不全或条款过于简单、抽象、原则，导致合同无效，或虽然不会导致合同无效，但将影响合同的履行，造成合同纠纷。尤其是注意合同中权利义务是否明确，以避免因权利义务约定不明而丧失权益或导致损失。依据合同法总则的规定，合同一般应具备的条款内容如下：1.标的标的是合同必须有明确约定的条款，它是任何合同成立的必备要件。若为动产，则应明确名称、规格、型号、性能及相关参数等；8若为不动产，应注明名称和坐落地点若为行为，诸如服务、劳务、施工、咨询等，则应明确行为的名称、性质、范围及方式等；若为知识产权，则应明确性质、名称、权利状况、性能用途及有形载体等。2.数量应审查标的数量的计量单位、计量方法、数目等是否确定且约定明确3.质量对于国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种可适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等4.价款或者报酬该条款一般应明确支付货币的币种（人民币或外币） ，合同金额是否含税，金额是结算金额还是估算金额，支付方式是现金、汇款、转帐、支票等方式中的哪一种，付款的条件、时间等。对该条款而言，可以从商业角度和法律角度两方面进行审查：从商业角度而言，审查支付的价款与合同标的的比例是否适当、是否存在财务风险等从法律角度而言，审查是否明确约定价款的数额、单位以及支付条件、方式、时间、对象是否清楚明确等。此外，按照公司财务流程，该条款还应也别明确：价款或报酬支付前对方应当先行以合法有效的等额发票为依据5.履行期限、地点和方式应注意审查履行期限、地点、方式的约定是否清楚明确，是否有利于维护企业的交易安全、便于企业行使权利。6.违约责任审查该条款时，应注意承担违约责任的条件、时间、方式是否明确、有利。对于对方提供合同的文本，还应注意审查违约责任条款的规定有无不公平或加重我方责任情形。（四）合同订立程序审查合同订立程序审查的主要目的是保证订立程序的合法性（略）第二节 实质审查的要点一、合法合规性审查要点要点 1：审查合同主体是否合法常见问题：合同主体不具有签约、履行合同的权利能力和行为能力。9如主体为非法人，且不属于具有签约资格的其他组织，常见的有不具备营业执照的法人分支机构、法人的下设机构等；主体为不具备相应民事行为能力的自然人，如未成年人或精神病人；营业执照已经过期或没有通过年检；合同内容超出了营业执照注明的经营范围；属于特许经营或限制经营的项目，缺乏相应的行政许可证明等要点 2：审查合同名称是否正确常见问题：合同名称词不达意，不能反映真正的合同法律关系，或无名合同使用有名合同的名称等。如把代销写成买卖、把租赁写成承包、把借款写成投资、把雇佣写成承揽等要点 3：审查所用合同范本或惯用文本依据的规范或引用的法律法规等内容是否过期常见问题：范本中存在已经淘汰的标准规范或引用已经失效的法律法规。如在工程建设及采购电脑感合同中，使用的标准或规范内容陈旧，但合同经办人员在起草合同时，不加修正，导致合同技术或商务标准指向不明。再如，以已经废止的法律法规作为签约依据。某些合同常出现诸如”本合同依据中华人民共和国经济合同法的有关规定签订“等表述，显然不合法。要点 4：审查合同的内容是否合法常见问题：合同内容不符合法律、行政法规的强制性规定，存在合同法第 52 条规定的五种导致合同无效的情形等要点 5：审查合同的内容是否显示公平常见问题：我方处于强势单位的合同，存在加重对方责任的规定；对方处于强势地位的合同，加重我方责任的规定。要点 6：审查格式条款的规定是否符合法律的规定常见问题：存在违反合同法第 39 条、第 40 条的情形要点 7：审查合同中的免责条款是否合法常见问题：存在合同法第 53 条规定的无效免责条款的情形要点 8：审查法律使用的选择是否符合国家的强制性规定常见问题：涉外合同中，没有按规定选择适用中国法律要点 9：审查合同中对管辖权的选择是否符合专属管辖规定常见问题：当事人对管辖法院的选择违背了专属管辖、级别管辖的规定。如不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖；知识产权纠纷合同，约定争议由没有管辖权的基层法院管辖等。要点 10：审查合同的内容是否合规10常见问题：合同的内容不符合上级公司或本公司的规章制度规定等要点 11：审查补充协议的内容是否符合公司立项审批规定常见问题：补充协议的内容超出了原合同立项审批的范围，且没有提供新的审批文件。要点 12：如果