第二编市场主体法-公司法

公 司 法第一节 公司的概念和特征 一、公司的概念 公司是最普遍使用的概念，是社会经济活动最主要的主体，也是最重要的企业形式。第一章 公司与公司法概述 （一）大陆法系的公司概念 大陆法系国家的公司概念多采取概括规定的方式,日本和台湾为其代表。 （二）英美法系的公司概念 与大陆法系国家的法律传统不同,英美法系国家不甚注重对法律概念的严格界定, 因而也缺少明确的公司定义。 （三）我国的公司概念 在我国，公司是指股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。法人定义法人定义 法人：具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的权力能力与行为能力法人的权力能力与行为能力 法人的权利能力法人的权利能力 法人的权利能力是指法人所具有的参加民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的资格。 民法通则第36条明确了法人是具有民事权利能力的社会组织。法人和自然人的民事权利能力主要有以下区别： 1民事权利能力开始与消灭的情形不同。 2民事权利能力的范围不同 3民事权利能力之间的差异程度不同 法人的行为能力法人的行为能力 法人的行为能力是指法人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的实际能力 民法通则第36条肯定了法人具有民事行为能力。 和自然人的民事行为能力相比，法人的民事行为能力主要具有以下特点： （1）法人的行为能力和权利能力在发生和消灭的时间上具有一致性。 （2）法人民事行为能力的范围不一致。 （3）法人民事行为能力由它的机关或工作人员来实现。 二、公司的特征 （一）公司是以营利为目的的企业组织 （二）公司具有独立法人地位 1、公司拥有独立的财产 2、公司设有独立的组织机构 3、公司独立承担财产责任 （三）公司是以股东投资为基础组成的社团法人 （四）公司是依法定条件和程序成立的企业法人三、公司法人人格否认制度（一）公司法人人格否认的意义 公司法人人格否认制度是指为阻止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司的独立人格与和股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。（二）我国公司法人人格否认制度的形成与立法 自1993年原公司法颁布以来，我国公司制度得到了迅速发展，但是也出现了许多公司人格和股东有限责任被股东滥用的行为，“皮包公司”和人格形骸化的公司等普遍存在，严重损害了债权人的利益，破坏了交易秩序，也背离了公司法人制度的初衷。由此，公司法人人格否认制度得到广泛的关注和深入的研究，并形成相当程度的共识。公司人格否认制度的确立是我国公司法制度的一个重大突破，同时也是世界公司立法的一大创新。虽然这一制度本身早被许多国家所采用，但把它作为一个成形的法律制度统一、明确、系统地规定在成文法中，的确是我国公司法的重大创新。（三）公司法人人格否认的适用要件1、主体要件 一是公司人格的滥用者； 二是因公司法人人格滥用而受到损害，并有权提起诉讼的相对人。2、行为要件 公司法人人格否认适用的基本条件是存在股东滥用公司人格的事实和行为。3、结果要件 公司人格否认制度适用的一个重要条件是必须有损害事实存在，即滥用行为造成了逃避债务、严重损害公司债权人利益的结果。（四）公司法人人格否认适用的情形 1、公司资本显著不足 2、利用公司回避合同义务 3、利用公司规避法律义务 4、公司法人人格的形骸化（五）公司法人人格否认的适用后果1、对公司的适用后果 公司法人人格否认不是从根本上彻底、永久地取消公司的法人资格，而仅是在特定的法律关系中否认公司的独立人格，从而追究滥用法人人格的股东的责任，实现利益补偿。2、对股东的适用后果 公司法人人格否认所追究的责任主体应限于实施滥用行为的股东，而不应扩及其他所有的股东。第二节 公司与其他企业法律形态 一、企业法律形态概述二、公司与独资企业 1.设立主体不同 2.成员人数不同 3.法律地位不同 4.财产关系不同 5.经营管理不同 6.责任承担不同三、公司与合伙企业 1. 成立基础不同 2. 法律地位不同 3. 财产关系不同 4. 人身关系不同 5. 管理权利不同 6. 盈亏分配不同 7. 责任承担不同第三节 公司的沿革和作用一、公司的沿革 （一）西方国家公司的产生和发展 （二）中国公司的产生和发展 1. 获取投资收益； 2. 限制投资风险； 3. 募集经营资金； 4. 实行科学管理。第四节 公司法的性质和地位一、公司法的概念和性质 公司法是规定各种公司的设立、活动、解散以及其它对内对外关系的法律规范的总称。二、公司法的特点 1. 主体法和行为法的结合 2. 强制性与任意性的结合 3. 一般表现为成文法 4. 具有一定的国际性三、公司法的立法目标和基本原则 1. 鼓励投资原则 2. 公司自治原则 3. 公司及利益相关者保护原则 4. 股东平等原则 5. 权利制衡原则 6. 股东有限责任原则 7. 公司社会责任原则四、公司法在法律体系中的地位 1. 公司法与民法 2. 公司法与商法 3. 公司法与经济法 4. 公司法与企业法 5. 公司法与证券法 6. 公司法与破产法 7. 公司法与刑法第五节 公司法的形式 一、统一公司法 二、单行公司法或特种公司法 三、商法典 四、民法典 五、特别法律、法令 六、其它单行法中有关公司的规定 第三章 公司的设立第一节 公司设立概述 一、公司设立的概念和特征 （一）公司设立的概念 公司设立，是指设立人依公司法规定在 公司成立 之前为组建公司进行的，目的在于取得公司主体资格的活动。 公司的设立与成立公司的成立与设立的区别主要有： 1、发生阶段不同 2、行为性质不同 3、法律效力不同 4、行为人不同 5、解决争议的依据不同（二）公司设立的法律特征 1、设立的主体是发起人 2、设立行为只能发生在公司成立之前，并应当严格履行法定的条件和程序 3、设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格 4、公司的种类不同，设立行为的内容也就不尽一致二、公司设立的原则 从罗马社会到近代工业社会，公司的设立先后经历了自由设立、特许设立、核准设立、单纯准则设立和严格准则设立等设立原则。 我国在公司设立问题上曾经长期实行核准设立主义，表现为严格的行业行政许可制度和垄断前置审批制度。 我国现行的公司设立原则是严格准则设立主义和核准设立主义的结合：有限责任公司的设立采用严格准则设立主义，股份有限公司的设立采用核准设立主义。 公司法第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。” “法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。” 三、公司设立的方式 从大陆法系各国或地区的公司立法来看，公司设立的方式有 发起设立和募集设立 两种 。（一）发起设立1、概念及意义 发起设立，是指由发起人认购应发行的全部股份而设立公司。 因无限公司、两合公司、有限责任公司公司的人合性强，资本具有封闭性，所以其设立方式均为发起设立。2、法律限制 依我国公司立法的规定，以发起设立方式设立公司的，公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分自公司成立之日起两年内缴足。（二）募集设立1、概念及意义 募集设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。2、法律限制 我国公司法第85条对此也有规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”第二节 公司的设立登记 一、公司登记概述 二、公司设立登记的意义 三、公司设立登记的程序 四、公司设立登记的法律效力 五、分公司的设立登记一、公司登记概述 （一）公司登记的含义 公司登记是指公司在设立、变更、终止时，由申请人依法在公司注册登记机关提出申请，主管机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为。 （二）公司登记与营业登记 公司登记不同于营业登记。公司登记属于法人登记，目的是创设法律人格，赋予公司以独立主体资格。营业登记又被称为商事登记、商业登记，其作用则是政府承认某项营业及其某一商号的合法性，准许其开业。 （三）公司登记的类型 公司登记通常分为设立登记、变更登记和解散登记等。 设立登记是设立过程中所作的登记，它是公司设立过程的最后一道环节。设立登记注册后，公司便告成立。 变更登记是改变公司名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限等原来的登记注册事项以及增设或撤销公司分支机构时等所作的登记。 解散登记是指公司解散时进行的注销登记。 （四）公司登记的机关及权限 公司登记须在国家规定的公司注册登记机关进行。 在我国，依公司登记管理条例及相关法律文件的规定，公司登记机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。二、公司设立登记的意义 1. 通过设立登记，可以从法律上确认公司设立的事实。公司设立一经登记，公司即告合法成立，取得了从事生产经营和商业服务活动的资格。 2. 通过设立登记，可以确认公司的注册地，进而确认公司的住所和经营场所。 3. 通过设立登记，将公司的法律形式明确地记载下来，从而为确定投资人的责任范围提供依据。 4. 通过设立登记，既可以使国家掌握公司的行业分布、区域分布及其他资料，便于国家实施宏观经济政策，又可以使国家对公司的微观活动进行监督管理。 5. 通过设立登记，可以对非法经营活动（如假冒伪劣产品的生产和销售）进行制止和打击，依法保护登记公司的各项合法权益。三、公司设立登记的程序 （一）提出申请 1.公司设立登记的申请人 依我国公司登记管理条例第17条和第18 条的规定，公司设立登记的申请人分别为： （1）设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人作为申请人； （2）设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人； （3）设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人作为申请人。 2.提出申请时应提交法律规定的各类文件 如依照我国公司法第30条的规定，申请有限责任公司设立登记，应报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。申请登记不同类型的公司，法律规定应提交的文件种类也有不同。法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。 对于需要申请公司名称预先核准的，应申请公司名称的预先核准。 （二）审查核准 依公司登记管理条例第5255 条的规定，登记主管机关对于设立登记申请的各种文件应进行审查，经过形式审查合格的，即出具受理通知书；决定不予受理的，应当出具不予受理通知书，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。 （三）公告 登记主管机关核准登记后，应发布公司登记公告。公告的内容一般包括公司名称、住所、法人代表、公司类别、注册资本、经营范围和方式、注册号等。经公告后，公司登记程序才告全部完成。此时，登记事项可发生对抗第三人的效力。 我国公司法第6条第3款还特别规定：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”。 （四）登记的更正和撤销 我国公司立法还规定有公司登记的更正和撤销制度。依我国公司登记管理条例第68. 69条的规定，如果办理登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得登记的，登记主管机关应责令改正，处以相应数额的罚款；情节严重的，撤销公司登记或吊销营业执照。四、公司设立登记的法律效力 （一）公司取得从事经营活动的合法凭证 公司法第7条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”公司凭据此执照刻制印章、开立银行账户、申请纳税登记。公司在登记注册的范围内从事经营活动，受国家法律的保护。 （二）公司取得法人资格 公司的设立申请，经公司登记机关核准登记，领取企业法人营业执照后，公司即具有企业法人资格。 （三）公司取得名称专用权 申请设立登记的公司，其名称经公司登记机关核准登记后，公司可以使用该名称并以其名义从事经营活动，享有权利、承担义务。公司对登记的名称享有名称专用权并受法律保护。五、分公司的设立登记 （一）设立分公司的两种情形 1.在公司设立的同时设立分公司 在这种情况下，出资者或股东一般在章程中可以就设立分公司的事项做出规定，我国 公司法 对此未作硬性要求，可由当事人任意决定。 2.在公司成立后设立分公司 在公司成立以后，股东可以根据需要决定设立分公司。 （二）设立分公司的有关规定 公司法规定分公司必须依法进行登记，才能以分公司的名义合法从事经营活动。 依我国 公司法 第14 条以及 公司登记管理条例 第七章的规定，设立分公司应当遵守下列要求： 1. 设立公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向分公司所在地的市、县公司登记机关申请登记，领取营业执照。 2. 设立分公司的，应当自做出决定之日起30日内向公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日向公司登记机关申请登记。 3. 分公司的法定登记事项主要包括：名称、营业场所、负责人、经营范围，分公司的名称应当符合国家有关规定，分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。 4. 分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。公司登记机关核准变更登记的，换发营业执照。 5. 分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30 日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的营业执照。公司登记机关准予注销登记后，应当收缴分公司的营业执照。 第三节 公司设立的效力公司设立的效力即公司设立行为的法律后果。 设立行为的后果有三： 一是经过设立程序，符合法定条件，被核准登记，公司取得法律人格。 二是经过设立程序，不符合法定条件，未被核准登记，公司设立失败或公司被确认设立无效或被撤销。 三是无论公司成立还是不成立，发起人对其设立行为，都要承担相应的法律责任，这也 是设立行为效力的重要表现。 一、公司设立完成 二、公司设立失败 三、公司设立无效一、公司设立完成 （一）设立完成的一般效力 1. 公司自此取得法律人格，可依注册登记的经营范围和经营方式开展生产经营活动。2. 公司设立完成后，对其名称取得专用权，其他企业或个人不得盗用其名称从事行为，而公司则可依法许可他人有偿使用其名称。 （二）设立中公司的法律地位 从发起人设立公司到公司正式成立，需要经过一段时间。这一时期的公司称为设立中的公司。 一般认为，设立中的公司是一种权利能力受限制的社团，而发起人则为设立中公司的执行机关。 （三）发起人的责任 1. 资本充实责任 又称“ 差额填补责任” ，是指为了确保资本的充足和可靠，保证法律人格健全，由发起人相互担保出资义务的履行，从而确保实收资本与公司章程所规定的资本相一致的民事责任。 我国公司法第31条、第94 条对发起人的资本充实责任做了明确规定： “有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。” “股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”“股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。” 资本充实责任是一种严格责任，不论公司设立时发起人对资本不实这一事实是否知悉或应否知悉，发起人均须承担连带的补充责任。 2.损害赔偿责任 我国 公司法 第95 条第3 项明确规定：“ 在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任” 。 二、公司设立失败 （一）含义 指公司未能够完成设立行为的情形。 通常原因是公司设立在条件上不符合法律规定或在程序上有瑕疵，公司登记机关以合法理由拒绝予以登记，拒绝核发营业执照，因而使得公司设立行为未能够全部完成。 （二）发起人的责任 我国公司法第95条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；”。该条即是对在公司设立失败时发起人责任的规定。 1.连带赔偿责任 设立费用及债务原则上应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，先前发生的与设立相关的费用及债务就失去了公司这一拟定的承担主体，只能改由实施设立行为的主体（发起人）承担 由于发起人之间的关系近似于合伙关系，因此由发起人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任。 2.对已收股款的返还责任 在股份有限公司设立失败，不能达到设立公司的预期目的的情况下，如果认股人已经缴纳了股款，依我国公司法的相关规定，发起人对认股人已缴纳的股款，负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。 虽然该规定是专门针对设立股份有限公司的情形，但实际上，在设立有限责任公司而设立失败的情况下，可以同样适用上述原则，即应当要求发起人返还出资或所认缴的股款。至于发起人相互之间的责任承担，应按其约定或投资比例进行划分。三、公司设立无效 （一）含义 公司设立无效在广义上包括两种情形：一是设立失败；二是设立无效。狭义的公司设立无效仅指后者，是指公司设立虽然在形式上已经完成甚至公司已经获得营业执照，但实质上却存有条件或程序方面的缺陷，或者说设立有瑕疵，故法律上认为该公司应当撤销，该公司的设立应当被认定为无效。 （二）设立无效的原因 1.设立主体有瑕疵，即发起人或股东主体资格欠缺或其意思表示有缺陷，主要表现有： （1）发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人，这些人所实施的设立行为无效。 （2）某发起人或股东所实施的设立行为并非是其真实的意思表示，如因欺诈、胁迫而做出意思表示。 （3）发起人或者股东明知其行为将侵害债权人利益而做出设立的意思表示。 2.设立行为本身有瑕疵，即设立公司时违反法定条件和法定程序的要求，或者违反其他强制性法律规定。 主要表现有： （1）发起设立的发起人没有认足公司应发行的全部股份或者募集设立所发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足。 （2）公司的设立不符合公司法规定的条件，如发起人不符合法定资格或者不足法定人数、没有公司名称或者住所、所建立的组织机构不符合公司的要求、公司章程绝对必要记载事项欠缺或记载违法、公司发行股份存在重大缺陷或者没有召开创立大会等。 3.其他原因。 如创立大会本已决议不设立公司。 （三）设立无效的提出 公司设立无效只能在公司设立登记后发生。 对公司设立无效的提出可分两种情况： 1.公司开始营业前 在公司设立登记后、营业开始前，对公司设立无效的主张，任何人均可提出。 2.公司开始营业后 一般而言，在公司设立登记完成并开始营业后，对公司设立无效的主张只能在法定期间内、由特定人通过诉讼程序提出。 限制提出诉讼期间的目的主要是为了避免法律关系长期处于不稳定的状态。这一期间属于除斥期间，而不是时效期间，不发生中止或者中断的问题。 （四）设立无效诉讼的法律后果 1.原告胜诉的法律后果 （1）如果公司设立无效是因设立程序违反强制性规定等客观瑕疵导致的，则公司进入清算程序，清算完结，公司即告消灭。 （2）如果设立无效是因设立人的主观瑕疵造成的，且该无效原因只存在于某股东，则经由其他股东协议一致，可以保留该公司，而存有无效原因的股东视为其退出公司。 2.原告败诉的法律后果 在公司设立无效诉讼的进行过程中，如果作为设立无效原因的瑕疵已经得到弥补，而且根据公司现状和各种条件，认定设立无效不妥时，法院可以驳回其请求。第四节 公司设立的条件 公司的设立条件因公司的类型不同而有差异。我国公司法对设立有限责任公司和股份有限公司的相关条件分别作了规定。 一、有限责任公司设立的条件 二、股份有限公司设立的条件一、有限责任公司设立的条件 我国公司法第23条规定： “设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数； （二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程； （四）有公司名称，建立符合有限责任公 司要求的组织机构； （五）有公司住所。” （一）主体条件 主体要件是指股东资格及人数要件，即股东须符合法定人数和资格。 1.股东人数要求 （1）上限：我国公司法第24条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。 （2）下限：1 人以上。 2. 股东资格要求 依我国公司法及相关法律的规定，有限责任公司的股东必须具备相应的资格。如法律禁止设立公司的自然人和法人不得成为公司的股东 。 （二）财产条件 1.最低注册资本要求 公司法第26条第2 款规定：“有限责任公司的注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。” 现行公司法对于一般的有限责任公司采纳分期缴纳制。 只对一人有限责任公司采取实缴资本制。 2.资本构成要求 （1）货币（不得低于注册资本的30%）； （2）实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。 （三）组织条件 组织要件包括公司的名称、住所、章程及依法建立的组织机构等。 1.公司名称是公司的法定登记事项，可以使公司的法人人格具有特定性，便于公司对外进行法律上、经济上的交往。 2. 有限责任公司的公司章程是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件，体现着全体股东的共同意志，并对全体股东、公司的组织机构和经营管理人员均有约束力。 3. 有限责任公司的内部组织机构分为股东会、董事会和监事会等，但由于有限责任公司的具体形式、股东人数、经营规模、资本来源不同，法律、法规要求其建立的组织机构也不尽一致。如公司法第51条规定：“股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。” 二、股份有限公司设立的条件 我国公司法第77条规定： “设立股份有限公司，应当具备下列条件： （一）发起人符合法定人数； （二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额； （三）股份发行、筹办事项符合法律规定； （四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过； （五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构； （六）有公司住所。” （一）主体条件 主体要件也就是发起人人数和资格要件，即发起人须符合法定人数且须具备法定资格。 1.发起人必须符合法定人数 股份有限公司的发起人是指订立创办公司的协议、提出设立公司的申请，向公司出资或认购股份，并对公司设立承担责任的人。 我国新公司法第79条规定股份有限公司应有2个以上200个以下的发起人。 2.发起人的资格 发起人既可以是自然人，也可以是法人。作为自然人的发起人，必须是完全民事行为能力人。法人作为发起人，应是法律上不受特别限制的法人。 依我国公司法第79条的规定，股份有限公司须有过半数的发起人在中国境内有住所。 （二）财产条件 1.资本最低限额要求 股份有限公司是典型的资合公司，公司的存在和对外的信用基础首先取决于其股本。 我国 公司法 第81 条规定：“ 股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。” 2.资本构成要求 股份有限公司的资本应划分为股份，并且各股金额一般应为均等。 （三）组织条件 组织条件主要包括公司名称、类别、住所、经营范围等的选定以及公司的组织机构等。 依我国 公司法 的规定，股份有限公司的内部组织机构分为股东会、董事会和监事会等 股东大会是公司的权力机构； 董事会对股东大会负责； 监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例依法由公司章程规定。 第五节 公司设立的程序 一、有限责任公司的设立程序 二、股份有限公司的设立程序 三、一人公司和国有独资公司设立程序一、有限责任公司的设立程序 （一）发起人发起 有限责任公司只能由发起人发起设立。 具体而言，发起人首先要对设立有限责任公司进行可行性分析和预测，确定设立公司的意向。 在发起人有数人时，应签订发起人协议或作出发起人会议决议。该协议或决议是明确公司设立过程中发起人各自权利义务的书面文件，在法律性质上被视为合伙协议。 （二）订立公司章程 公司章程主要是规范公司成立后各方行为的，须严格按照法律、法规的规定订立。 依我国公司法的规定，公司章程须经全体股东同意并签名盖章，报登记主管机关批准后，才能正式生效。 （三）申请名称预先核准 公司登记管理条例 第17 条规定： “ 设立公司应当申请名称预先核准。” “ 法律、行政法规规定设立公司必须报经审批或者公司经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当在报送审批前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送审批。” （四）报经有关部门审批 一般情况下，有限责任公司的设立只要不涉及法律、法规的特别要求，直接注册登记即可。 依我国 公司法 第6 条第2 款的规定，对于法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前要依法办理批准手续。 依我国有关法律的规定，需要办理批准的有限责任公司主要有两大类： 1.法律、法规规定必须经批准的 如设立经营证券业务的有限责任公司，就应事先经证券管理部门的批准，否则不得申请登记；又如设立经营保险业务的有限责任公司，就应事先得到保险监管机关的批准，等等。 2.公司营业项目中有必须报经批准的事项 如依照 烟草专卖法 的规定，设立有关烟草买卖方面的公司，必须经过国家烟草管理部门进行批准方可设立。 （五）缴纳出资并进行验资 缴纳出资是公司设立中履行设立协议或公司章程中规定的出资义务的行为。 验资，是指依法设立的验资机构对股东的全部出资的价值和真实性进行检验并出具验资证明的行为。 （六）申请设立登记 1.申请设立登记的含义及目的 申请设立登记是指由全体设立人指定的代表或者代理人向登记机关申请设立登记的行为。 申请设立登记的目的，是为了通过行政主管部门的行政管理监督以确定设立的公司符合法律规定条件并赋予其法律人格。 2.申请人 依公司登记管理条例第20条的规定：设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。 3. 在申请登记时应向登记机关提交规定的文件 依公司登记管理条例第20条第2款的规定，“申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件： （一）公司法定代表人签署的设立登记申请书； （二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明； （三）公司章程； （四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外； （五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件； （六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明； （七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明； （八）公司法定代表人任职文件和身份证明； （九）企业名称预先核准通知书； （十）公司住所证明； （十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。 （七）登记发照 1.审查：就设立申请，登记机关应依法进行审查。 2.审查内容：主要包括拟设立的公司是否具备法律规定的实质条件，以及提交的文件内容和形式是否符合法律、法规的要求。 3.审查结果：对符合公司法规定条件的，予以登记，发给营业执照，即告成立；对不符合公司法规定条件的，不予登记。 4.救济手段：申请设立登记的申请人，如对登记机关不予登记的决定不服的，可以依法提起行政诉讼。 5.登记效力：营业执照的签发日期为有限责任公司的成立日期。自成立之日起公司取得法人资格，可以公司名义对外从事经营活动。凭登记机关颁发的企业法人营业执照，公司可以刻制印章、开立银行账户、申请纳税登记。二、股份有限公司的设立程序 （一）签订发起人协议 1.发起人协议的内容 发起人协议是发起人之间以书面形式表达的共同设立公司、各自承担一定设立义务的意思表示一致的行为，其只规范发起阶段发起人之间的权利义务关系，在性质上被认为是合伙协议。 2. 发起人的义务和责任 由于股份有限公司的设立主要依赖于发起人的发起行为。因此，各国或地区公司立法均对此作了具体的规定，这些规定即为发起人设立过程中的义务和责任。 （二）报经有关部门批准 依我国公司法第6条第2款的规定，对于法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。 与有限责任公司的设立批准相比，股份有限公司的股份发行涉及社会资金流向和众多股票持有者的利益，故而需要报经批准才能成立的情形就更多一些。 （三）制订公司章程 依我国公司法第77条的规定，发起人应制订公司章程。 股份有限公司的章程是设立公司必须具备的文件，由公司的发起人制订，并经发起人全体同意并签名、盖章，该章程涉及公司设立后股东之间的关系及公司对外的关系。 公司章程应载明公司法第82条规定的12 个事项，另外也可以记载一些相对必要记载事项和任意记载的事项。 （四）申请名称预先核准 依公司登记管理条例第18条的规定，设立股份有限公司要在报送审批前，申请公司名称预先核准。 （五）认购股份 设立股份有限公司有发起设立和募集设立两种方式，我国公司法对这两种方式中股份的认购规定有很大差异。 1.以发起设立方式设立的认购程序 （1）发起人认购应发行的全部股份。 在以发起设立方式设立公司时，每一个发起人都应当以书面方式承诺自己将要购买多少股份，并且所有发起人所承诺购买的股份的总和应当等于应发行的全部股份，否则不能以发起设立方式设立。 （2）发起人缴纳股款。 股份公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。 2.以募集设立方式设立的认购程序 （1）发起人认购法定数额的股份 我国公司法第85条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。” （2）公开募集股份 首先，要经国务院证券监督管理机构核准；其次，公开有关信息；再次，由证券经营机构承销；最后，与银行签订代收股款协议。 （3）缴纳股款 公司法第89条第2 款规定：代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。 （六）建立公司组织机构和申请设立登记 1.以发起设立方式设立股份有限公司的 发起人在交付全部出资以后，就应当选举公司的董事和监事，组成公司的董事会和监事会。由董事会向登记机关报送设立的批准文件、章程、验资证明等文件，申请设立登记。 2.以募集设立方式设立股份有限公司的 依我国公司法的规定，发起人应当在足额缴纳股款、验资证明出具之后30日内召开公司创立大会。 股份有限公司的创立大会是指在股份有限公司成立之前，由全体认股人参加、决定是否设立公司并决定公司设立过程中以及成立之后的重大事项的决议机关。 公司法第91条第1 款规定：“发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。” 创立大会由全体认股人参加，并不意味着在召开创立大会时，所有的认股人都必须出席创立大会。只要符合法律规定的条件，即使有的认股人没有出席创立大会，创立大会也是可以举行的。 公司创立大会行使与股东大会类似的职权。 公司法第91条第2 款规定：“创立大会行使下列职权： （一）审议发起人关于公司筹办情况的报告； （二）通过公司章程； （三）选举董事会成员； （四）选举监事会成员； （五）对公司的设立费用进行审核； （六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核； （七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以做出不设立公司的决议。” 此外，公司法第90条第2款还规定：“发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还”。即在此情形下，公司不得成立。 申请设立股份有限公司时应提交规定的文件。登记机关对于符合法律规定条件的设立申请，予以登记，发给营业执照。营业执照的签发日期，为公司成立日期。 （七）公告 公司成立后，应该进行公告。公告的设立登记的内容应当与登记机关核准登记的内容一致，否则，登记机关有权要求其改正。三、一人有限责任公司与国有独资公司的设立程序 依公司法第58条和第65 条的规定，一人有限责任公司和国有独资公司的设立和组织机构除法律的专门规定外，适用法律对一般有限责任公司的规定。 现行立法对一人有限责任公司的设立程序没有特别规定，所以，其设立程序基本与前述一般有限责任公司相同。 对于国有独资公司，其设立的基本程序也与一般有限责任公司大致相同。只是鉴于其投资主体的特殊性，其章程不可能由股东直接制定，所以公司法第66条规定：“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。” 第六节 公司的名称和住所 一、公司的名称 二、公司的住所一、公司的名称 公司名称的意义主要有三： 其一，公司的名称是公司成为独立民事主体的重要标志之一，是法人人格的表现。 其二，公司的名称也是法人人格特定化的标志，公司可以其名称区别于其他民事主体。 其三，公司的名称也是公司商誉的主要组成部分，是一种无形资产。 （一）国外的公司名称制度 各国或地区关于公司名称选择的立法原则主要有三种： 1.名称真实主义 即法律对公司名称的选择加以严格的限制，要求公司名称必须真实反映公司的营业部类、经营范围等，否则禁止使用。代表国家是法国。 2.名称自由主义 即法律对公司名称原则上不加限制，其名称与公司的营业种类、经营范围等有无关系，听凭自己决定。大多数国家或地区对公司名称的规定都采用自由主义原则。当然，这种自由主义是就真实主义相对而言的，并非绝对的自由。 3.折中主义 即法律规定公司成立时的名称应真实反映公司的营业部类、经营范围等，但是在转让、继承时可不改变原主姓名。德国即采用折中主义。 （二）我国的公司名称制度 我国法律明确规定公司的名称应反映公司营业部类，显然采用公司名称真实主义。 在我国，公司名称的立法规定主要有公司法第8条和其他有关法规和规章，如1994年6 月 24日国务院发布的公司登记管理条例和2000年1月国家工商行政管理局发布的并于2004年修订的企业名称登记管理实施办法。 1.公司名称的特征 （1）公司的名称具有唯一性。 即一定时期一个公司只准用一个名称。 （2）公司的名称具有排他性。 即一定范围内只有一个公司可使用经过注册的特定名称。这是保护工业产权、防止不正当竞争、防止商业欺诈的一项重要的法律措施。 因此，在某公司名称注册后，第三人使用同一名称作为自己的商号、商标、服务标记、商务口号，都构成对该公司商誉的侵犯和对客户的民事欺诈。而且，不仅使用相同名称为法律所禁止，类似名称也为法律所不允许。 根据我国企业名称登记管理规定，我国公司名称的排他范围是相当有限的： 其一，在同一登记机关辖区内，同行业的企业不能有相同或类似的名称。因此，在两个登记机关各自的辖区内，同行业企业出现相同或类似的名称是难以受制约的。 其二，对不同业务的公司，是否使用相同或类似名称，我国公司立法未作禁止规定。 （3）公司名称具有可转让性 公司名称可以依法转让，或许可他人有偿使用名称中的商号。 2.公司名称的构成 我国企业名称登记管理实施办法第9条规定：“企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外。” 公司名称=行政区划+字号+ 行业+组织形式 （1）公司所属的行政区划名称，即注册机关的行政管辖级别和行政管辖范围。 我国企业名称登记管理规定和公司登记管理条例均规定公司名称前应冠以企业所在地省、市或县行政区划名称，并规定在国家工商总局注册的，可以冠以“中国” 、“中华”、“国际 ”等字样，在省工商局注册的可以冠以“ xx省”，依此类推。 （2）字号， 即公司的特有名称。 一般由两个或两个以上的汉字或少数民族文字组成。这是公司名称的核心内容，也是公司名称中惟一可由当事人自主选择的内容。不过，法律对此往往规定某些禁用条款。 （3）公司的行业或营业部类，即公司的名称应显示出公司的主要业务和行业性质。 （4）公司的形式，即公司的种类，如“股份有限公司”或“有限责任公司”。 我国公司法第8条规定：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”“依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。” 3.公司分支机构的名称 根据国务院颁布的企业名称登记管理规定设立企业分支机构的，企业及其分支机构的名称应当符合下列规定： 在企业名称中使用“总”字的，必须下设三个以上分支机构。 不能独立承担民事责任的分支机构，其名称应当冠以其所从属的企业名称，缀以“ 分 ”、“ 分厂”、“分店” 等字样，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略。 能够独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的名称。 能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构的，所设立的分支机构不得在其名称中使用总机构的名称。 4.公司名称的核准和登记 （1）我国法律对公司名称实行强制注册制，即公司名称权的取得以设立登记为要件；公司名称变更，须经变更登记。 （2）我国的公司登记机关是各级工商行政管理部门。 （3）公司名称由工商行政管理部门实行分级管理： 凡是冠以市名或县名的，由该市或县工商行政管理局管理； 凡是冠以省名或自治区名而不冠以市名、县名的，由该省或该自治区的工商行政管理局管理； 凡是使用“中国” 、“中华” 字样的，由国家工商行政管理局管理； 外商投资企业的名称由国家工商行政管理局核定。 公司名称经登记之后由登记机关发给公司名称登记证书。如果是申请公司名称预先核准的，发给公司名称预先核准通知书。 我国企业名称登记管理实施办法第31条规定：“企业名称有下列情形之一的，不予核准： （一）与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的同行业企业名称字号相同，有投资关系的除外； （二）与同一工商行政管理机关核准或者登记注册符合本办法第十八条的企业名称字号相同，有投资关系的除外； （三）与其他企业变更名称未满年的原名称相同； （四）与注销登记或者被吊销营业执照未满年的企业名称相同；（五）其他违反法律、行政法规的。” 5.公司名称预先核准制度 为防止公司名称发生混淆并提高注册的效率，许多国家或地区实行公司名称预先核准制度，我国也是如此。 企业名称登记管理实施办法第22条规定：“设立公司应当申请名称预先核准。” 公司名称经预先核准后，预先核准的公司名称保留期为6个月。在保留期内，不得以预先核准的公司名称从事营业，也不得转让预先核准的公司名称。保留期届满，不办理公司设立登记的，其名称自动失效。 （三）公司的名称权 公司的名称权是指公司对其依法取得的名称享有的独占和排他的权利。 公司名称经登记注册后，即取得其名称的专用权。 1.确定公司名称权的原则 为保证名称权的专属性，使得在一定地域范围内公司名称不至于混淆，在申请登记时： （1）如有两个以上公司向同一登记机关申请注册同一名称的，由登记主管机关依照申请在先原则核定； （2）如有两个以上公司向不同登记机关申请注册同一名称的，由登记主管机关依照受理在先原则核定； （3）如果两个以上公司因已注册的名称相似或相同而发生争议，由登记主管机关依照注册在先原则处理。 这就是公司名称权确定上的登记对抗主义。我国现行法即采用登记对抗主义。 2.公司名称权的转让 公司的名称权是可转让的。 依我国相关法律的规定，公司名称可以随公司或者公司的一部分一并转让，即我国不允许公司名称的单独转让。 3.公司名称权的效力 公司名称经登记注册后，即取得该名称的专用权，在法律上具有排他的效力。我国现行法规采用的是登记对抗主义。 这种排他性主要表现在两个方面： 一是表现在排除其他登记、使用同一或相近似名称的权利； 二是停止其他不正当使用同一名称的权利。二、公司的住所 （一）公司住所的确定 关于公司的住所的确定，各国或地区的法律规定不尽相同，大致有下列三种做法：一是管理中心主义，即以登记时的常设管理机关所在地为住所。二是营业中心主义，即以公司的业务执行地为住所。三是由公司的章程确定。 我国公司法第10条的规定与民法通则第39条的规定一致：公司以其主要办事机构所在地为住所。由此可见，我国公司法实质上是采用管理中心主义。 （二）公司住所的法律意义 1.可以据此确定诉讼管辖地 2.可以据此确定法律文书或其他函件受送达的地点 3.可以据此确定登记、税收等其他管理机关 4.可以据此确定债务履行地 5.可以在涉外民事关系中确