临时信贷员冒名贷款归个人使用的行为如何定性.docx

临时信贷员冒名贷款归个人使用的行为如 何定性 一、基本案情 汪某，原系农业银行某营业所的临时信贷员。在 XX 年 11 月 11 至 XX 年 6 月 19 日 期间，汪某利用其担任某营业 所临时信贷员职务之便，冒用多人名义贷款 35.3 万元后潜 逃至今。其归案后查证其挪用的资金被其借给他人使用。 二、分歧意见 本案在审理过程中，对于汪某的行为构成何罪，存在 三种意见： 第一种意见认为，汪某的行为构成贪污罪。理由是， 汪某作为受国有企业委托经营国有财产的人员，利用职务 上的便利，冒名贷款后潜逃，其行为已触犯我国刑法第 382、383 条，应以贪污罪论。 第二种意见认为，汪某的行为构成挪用公款罪。汪某 可以作为挪用公款罪的主体，其理由是，尽管刑法分则条 文对贪污罪和挪用公款罪的规定在表述上有所不同，但两 罪的主体范围并无实质上的区别，对贪污罪主体的特别规 定只是起一个强调作用，其实质内容与刑法第九十三条的 规定是一致的，并未超出刑法第九十三条规定的范围。根 据刑法第九十三条的规定，“国家工作人员”或“以国家 工作人员论”的人员有三类：一是国家机关、国有公司、 企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，二是国家 机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企 业、事业单位、社会团体从事公务的人员，三是其他依照 法律从事公务的人员。其中第二类人员实际涵盖了刑法第 三百八十二条第二款规定的人员，因此，受国家机关、国 有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有 财产的人员实际上是“国家工作人员”或“以国家工作人 员论”的人员中的一种，理当可以作为挪用公款罪的主体。 汪某作为受国有企业委托经营国有财产的人员，利用职务 之便，冒用他人名义贷款，归个人使用，其行为构成挪用 公款罪。 第三种意见认为汪某的行为构不成挪用公款罪而是构 成挪用资金罪。汪某不能作为挪用公款罪的主体，其理由 是，挪用公款罪与贪污罪的构成在主体要件上有区别，刑 法第三百八十二条对贪污罪以专款规定“受国家机关、国 有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有 财产的人员”可以作为贪污罪的主体，而刑法第三百八十 四条对挪用公款罪却无类似的规定，按照刑法第三百八十 四条的规定，挪用公款罪的主体仅限于“国家工作人员”。 笔者同意第三种意见。 三、评析意见 汪某是农业银行某营业所的临时信贷员，农业银行属 国有企业，汪某是在国有企业中工作的非国家工作人员。 汪某办理信贷业务的行为，属受国有银行的委托对银行资 金进行的经营行为。关于“受委托管理经营国有财产的人 员”与“国家工作人员”之间的关系，即我国现行刑法 382 条第 2 款究竟是注意规定，还是法律拟制，目前仍然存在 争议。如果说该条款属于注意规定，那么，受委托管理经 营国有财产的人员，原本就属于国家工作人员。如果说该 条款属于法律拟制，那么他们就不是国家工作人员。笔者 认为，“受委托管理经营国有财产的人员”不属于刑法 93 条中的“其他依照法律从事公务的人员”，理由如下： 1、从法条之间的逻辑关系来看，如果“受委托管理经 营国有财产的人员”属于“其他依照法律从事公务的人员” ，那么刑法就没有必要在 382 条第 2 款另设一款作特别规 定，而直接适用第一款就可以了。如此，刑法 382 条第 2 款的规定就是多余的，这显然不符合立法者的本意。 2、“其他依照法律从事公务的人员”不能包括“受委 托管理经营国有财产的人员”。从立法技术上来看，“其 他依照法律从事公务的人员”是“以国家工作人员论”的 兜底条款，以便立法机关或司法机关根据发展变化的客观 情况，对准国家工作人员的范围作补充规定或解释。但是 由于其规定的原则性和概括性，导致理论上存在诸多争议， 实践中难以把握。特别是当经济领域里犯罪活动猖獗，各 种经济组织中的人员利用职务进行犯罪的现象不断发生时， 实践中就出现过将非国有经济组织中的工作人员以“其他 依照法律从事公务的人员”认定的情况，使国家工作人员 的范围扩大。笔者认为，尽管这一条款原则抽象，但对其 的认定应当严格，不宜对这类人员作过多扩张解释。原因 是：其一，“罪刑法定”主义是我国刑法的基本原则。刑 事法律是法律中最具有强制力的法律，刑罚的实施不仅关 系到人的一般利益，而且关系到人的尊严、人格甚至生命， 对刑法的适用和解释理应严格。其二，我国刑法中的“国 家工作人员”作为一种特殊的主体，是有严格条件限制的。 从现行刑法 93 条的规定来看，无论是国家机关、国有公司、 企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，还是受委 派从事公务的人员，他们之所以成为我国刑法中的“国家 工作人员”，是由于其具有外在的身份性和内在的公务性。 作为兜底条款的“其他依照法律从事公务的人员”，它与 刑法 93 条所规定的国家工作人员之间必然具有着某种内在 的共同性。这种共同性要求“其他依照法律从事公务的人 员”也必须具有一定的外在身份和内在的“从事公务”， 这样才能够保证法条规定的前后一致性与内在协同性，否 则有违我国现行刑法的立法精神。因此，笔者认为，这里 的 “依照法律从事公务”，不是一般意义上的依法从事公 务。如果只理解为依法从事公务，则仅说明了行为公务活 动的合法性，却忽视了其应有的外在身份性。与刑法 93 条 所列的“国家工作人员”同其所在的国有单位之间具有的 隶属关系所不同的是，“依照法律从事公务人员”的外在 身份性不是表现为其成为某一国有单位的成员，而是依照 法律、法规的规定被选举、被任命担任一定的职务，从事 某项公共事务的组织、领导、监督、管理工作。例如依照 刑事诉讼法、民事诉讼法和人民法院组织法 的规定，在全国各级人民法院执行陪审职务的人民陪审员； 依照仲裁法的规定，在全国各级仲裁机构执行仲裁职 务的仲裁员；依照村委会组织法的规定协助人民政府 工作的村委会委员。这类人员同其他国家工作人员一样， 其本质特征在于从事公务，但是其公务来源即“身份”来 自于法律、法规的直接规定或授权。而“受委托管理经营 国有财产的人员”的管理权力来源于国有单位的委托，两 者的性质是不相同的。