hr管理应对《劳动合同法》变化的风险与对策

HR管理应对 劳动合同法 变化的风险与对策 （一）企业规章制度订立的相关 法律要求及风险应对 一、规章制度不及时依法依程序修订给用 人单位带来的风险及应对措施； 【 相关法条 】 第四条、第十七条、第二十五条 、第三 十九条、 【 解读 】 1、 劳动合同法 取消了原劳动合同中的劳 动纪律条款，用人单位在与劳动者的劳动合同 中已不能再约定劳动纪律条款。 劳动合同法 第十七条规定了劳动合同应当 具备的条款，与原 劳动法 相比，新法取消 了双方约定劳动纪律条款；劳动纪律是企业规 章制度的重要组成部分，贯穿于用人单位的整 个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解 除权的重要依据。如在劳动合同中不能约定劳 动纪律条款，就必须完善企业规章制度，使劳 动纪律在规章制度中得以明确具体的规定，否 则不能维护用人单位的合法权益。 2、 劳动合同法 取消了约定终止劳动合同 的条款 为了防止用人单位规避劳动合同期限的约束， 随意终止劳动合同，新法取消了原 劳动法 中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合 同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只 有符合法定情形的，劳动合同才能终止。其中 劳动合同法 第三十九条规定： “劳动者有 下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同 （二）严重违反用人单位的规章制度的 ” 。因此，作为用人单位如不完善规章制度，劳 动合同中又不能约定用人单位终止劳动合同条 件，是对用人单位极为不利的。 3、 劳动合同法 取消了劳动者违反劳动合 同的绝大部分经济责任。 劳动合同法 第二十五条规定，除在劳动合同 中约定劳动者违反保守商业秘密和竞业限制条 款应承担违约金外，用人单位不得与劳动者约 定由劳动者承担其他违约金。而经济处罚手段 是企业管理中的最有效、最有力的手段，如劳 动合同中不能约定劳动者的违约经济处罚，则 在规章制度当中必须增加相应的内容。 【 HR对策 】 尽快建立健全企业规章制度，细化 各项制度条款。例如：劳动纪律、如何 定性为严重违反规章制度、经济处罚标 准、不能胜任工作的情况等。 案 例 企业私定 “秘薪制 ”不合法 案例：干汽车维修工的马师傅一个月能 拿 1500元钱。可每个月的工资、福利 分别是多少？这些他都不太清楚。而同 样干维修活的几个同事，工资待遇都不 一样。 “为啥干一样的活，拿的钱却不一 样？ ”马师傅问。 解答： 2008年 1月 1日开始，薪酬标准员 工将有 “发言权 ”，企业必须向员工明确 工资制度，不能再随意私自制定员工劳 动报酬、劳动定额、保险福利等规章制 度。职工在同一单位同岗位、同工种， 付出同等劳动、取得同等业绩情况应按 “ 同工同酬 ”标准。 二、 规章制度的制定须防民主程序 “陷阱 ” 。 【 相关法条 】 第四条、第四十六条 、 第八十条 【 解读 】 1、 劳动合同法 除重申原 劳动法 规定 外，还增加了以下两方面的内容：（ 1）实体 方面：用人单位应当建立和完善直接涉及劳动 者切身利益的规章制度（包括劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、 职工培训、劳动纪律、劳动定额管理等）。（ 2）程序方面：在制定、修改或者决定上述规 章制度或者重大事项时，应当经过以下程序： 经职工代表大会或全体职工讨论； 与工会 或职工代表平等协商确定； 在单位内公示或 者告知劳动者。 2、规章制度发生法律效力必须具备三大要件 ，即内容合法、民主程序和公示程序。 劳动 合同法 明显加大了工会、职工代表大会以及 员工在用人单位规章制度制定过程中的权利， 强化了用人单位制定规章制度的民主程序。民 主程序成为用人单位规章制度制定和修改的必 经程序，否则规章制度无效。如果程序不符合 法律规定，即便是内容完全合法的规章制度， 也不能约束劳动者。对于违法的规章制度给劳 动者造成损害的，劳动者还可以要求赔偿。 【 HR对策 】 尽快修改完善原有的规章制度。在 劳 动合同法 实施后的一定时间内，首先 要审查原来规章制度内容的合法性，即 规章制度的内容不能与现行 劳动合同 法 等法律法规及社会公德相背离。其 次，对新修改的规章制度尤其要严格按 照民主程序和公示程序通过。 蒋某经熟人介绍进入上海某公司从事检测工作 ，属单位的非在编人员。 2008年 8月，公司不 再直接与蒋某签订劳动合同，而是通过上海某 劳务公司与蒋某签订劳动合同，由劳务公司将 蒋某派遣到公司工作，合同是一年一签，劳务 公司按期为蒋某缴纳保险并支付蒋某的工资。 2009年 7月，上海某器具公司送检一种测试仪 ，按照公司的定价标准，测试该种类型的扭力 测试仪需要收取检测费 380元，但是蒋某却在 电脑中收取此仪器的检测费 180元，最终公司 的收发室按照蒋某开出的收费单收取检测费 180元。 公司后来得知上海某器具公司是自己 的同行竞争单位，蒋某和该公司之间存在一定 的利益关系。 2009年 9月，公司以蒋某违反相 关的规章制度为由解除了蒋某的用工关系，并 要求劳务公司及时为其办理相关的退工手续 。 蒋某承认自己少收取了 200元检测费的行为确 实不妥，单位可以对自己作出一定的惩罚，但 是对于单位对自己的开除不服，于是向单位所 在地的劳动仲裁委员申请劳动仲裁，要求劳务 公司承担支付违法解除自己劳动关系的双倍经 济补偿金，公司需承担连带赔偿责任。 由于劳 动仲裁委员会没有在法律规定的期限内审结， 于是蒋某直接起诉到法院，一审法院认为劳务 公司和公司以蒋某严重违反公司的规章制度为 由解除其劳动关系的理由不充分，于是作出了 支持蒋某的诉请的判决。劳务公司和公司不服 一审判决，又上诉至中院。 二审法院经过 审理后认为，蒋某的行为确实是违反了公司的 相关规章制度，但是公司并没有对严重违反公 司规章制度的行为作出明确的约定，因而不能 简单地认为蒋某的行为属于严重违纪。 三、规章制度的公示技巧与方法及在劳 动争议案件中的重要地位，对案件胜败 的决定性影响； 【 相关法条 】 第四条、 最高人民法院关于审理劳动 争议案件适用法律若干问题的解释 第 十九条 【 解读 】 最高人民法院关于审理劳动争议案件 适用法律若干问题的解释 第十九条规 定，规章制度必须符合 “民主程序制定 ” 、 “合法 ”、 “公示 ”三个条件，才可作为人 民法院审理劳动案件的依据。 【 HR对策 】 因此，用人单位应重视规章制度的制定程序和公 示方式。 首先，制定、修改规章制度应按照以下流程：职 工代表大会或者全体职工讨论 提出方案和意 见 与工会或者职工代表平等协商 公示告之 。在此之中，用人单位应保存好职工代表大会 或全体职工讨论、协商的书面证据。 第二，规章制度的公示方法应注意选择主要以下 几种： 员工手册发放（要有员工签领确认）、劳动合同 约定、传阅（要有员工签字）、入职登记声明 等，要尽量避免如下公示方法：网站公布、电 子邮件告之、公告栏、宣传栏张贴，这几种方 法用人单位都难以举证。 案例 李某是某饭店的厨师，在上班时，李某趁着别的厨师 没注意，悄悄从饭店厨房冷冻柜里取出一包约有 5斤重 的大虾，偷偷装进自己的手提包，带出了饭店。恰巧 。李某的行为被清洁女工韩某看见了，第二天她就将 此事汇报给了饭店领导。饭店领导得知此事后，认为 李某 “私自将饭店的物品拿出店外 ”的行为，违反了饭 店规定属严重违纪。 第二天 .饭店就以李某严重违纪为理由，作出了与其 解除劳动合同的决定。李某接到解除合同通知后，马 上找到人事部，首先检讨了自己的错误，但又表示了 对解除劳动合同决定的不服，他认为饭店无权用单位 内部的规定来解除员工劳动合同。 因为入职前，酒店并未将规章制度告知他。 综上，如用人单位能及时依法定程 序修订和完善企业规章制度，则弥补了 劳动合同法 中取消劳动纪律等条款 给用人单位带来的风险和不利，在这方 面完全能适应新法的要求，使企业走上 规范管理、顺利发展的轨道。 （二）劳动合同订立环节的关节 点与应对技巧 一、用人单位不签订书面劳动合同，面临 严苛罚则 【 相关法条 】 第十条 、第十四条 、 第八十二条 【 解读 】 1、建立劳动关系必须签定书面劳动合同。 劳 动合同法 对不签劳动合同的用人单位，不再 设定行政处罚的内容，而是将用人单位的违法 成本转为劳动者的经济利益，建立了一种用人 单位的违法成本与劳动者的经济利益挂钩的机 制，既加大了用人单位的违法成本，又提高了 劳动者维权的积极性。 劳动合同法 规定， 建立劳动关系从用工之日起，应当订立书面劳 动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面 劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立 书面劳动合同。 2、订立劳动合同要及时。 劳动合同法 对签订劳动合同的时间也做了明确的 界定。新法对用人单位用工后未与劳动 者签订劳动合同的，给予一个月的宽限 期，超过一个月不满一年不签劳动合同 的，以支付双倍工资予以惩罚；超过一 年再不签劳动合同的，视为用人单位与 员工已订立无固定期限劳动合同。用人 单位不依法与劳动者签订书面劳动合同 ，将付出惨重代价。 3、控制事实劳动关系用工风险。如果劳动者 故意不与用人单位签订书面劳动合同，而此时 已开始了劳动用工，按规定已与劳动者形成了 劳动关系，由于 劳动合同法 并没有对劳动 者不愿意签订劳动合同情形作出规定，此时用 人单位应特别加以注意。用人单位应当在用工 之日起一个月内及时与劳动者签订劳动合同， 或按拒绝达成劳动合同关系处理及时解雇该员 工。另外还存在原劳动合同到期，劳动者既不 与用人单位续签劳动合同，也不离开用人单位 ，形成事实劳动关系的情形，这种状况对用人 单位也是不利的。 【 HR对策 】 1、采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳 动合同签订纪律。 劳动合同法 实施后，用 人单位将不能 “玩火 ”不与员工签订劳动合同。 对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如 何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部 严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员 工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工 形成事实劳动关系。对于劳动者拒不签订劳动 合同的，用人单位应保留相关证据，如向劳动 者送达签订劳动合同通知书的证据等，用人单 位将不承担法律风险。 2、革新用工观念，建立先订合同后用工的习 惯。 劳动合同法 强调劳动合同的书面化， 不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形 式。单位用工最迟必须在一个月内订立合同； 其次，劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位 继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的 观念，也应当在一个月内订立劳动合同。 HR 应在 劳动合同法 实施前后，对现有的劳动 关系进行全面疏理，公司的员工都是什么样的 合同形式，对合同到期情况进行摸底归类，及 时解除或续签劳动合同。 案例 一年内不签合同视为 “终身制 ” 案例： 25岁的小吕在航海路一家广告公司 工作，公司始终没和他签订劳动合同，他 问过几次，得到的回答是 “ 公司员工都不 签合同 ” 。 解答： 2008年 1月 1日后，若用人单位在用 工一年内都未与劳动者签订书面劳动合同 ，则视为双方已订下 “终身 ”，即用人单位 与劳动者订立了无固定期限的劳动合同。 但需要说明的是， “无固定期限合同 ” 并不意味着终身雇用制，更不是 “铁饭碗 ” ，员工患病、非因工受伤、确属不能胜任 工作或者企业破产倒闭等，劳动合同也可 以解除。 案例 【 案例 】 小李托亲戚找朋友好不容易进了一家 公司，当时没有签合同，进去后干的活很杂， 工作岗位不固定，每个月领的工资也不一样。 一年后，他多次与公司协商签订劳动合同，想 把工作岗位、内容、工资等各方面固定下来， 可公司总是以 “我们需要的就是一个能干杂活 的人 ”， “公司效益不固定工资也不能固定 ”， “ 如果不想干就另谋高就 ”等各种理由予以推托 。结果，他干了一年多，合同也没签成。后来 公司换了个老板，一上任就把他辞退了。 解答 劳动法 规定，建立劳动关系应当订立劳动 合同，但未规定法律责任方面的保障条款。为 此， 劳动合同法 在第八十二条规定：用人 单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳 动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月 支付两倍的工资。用人单位自用工之日起满一 年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人 单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因 此，依据 劳动合同法 的规定，小李的要求 是合法合理的，而公司辞退他是违法的，因为 公司实际上与他已经订立了无固定期限劳动合 同。 二、如果劳动者借故拖延或拒绝签订劳动 合同的，用人单位如何应对？ 【 相关法条 】 劳动合同法实施条例 第五条 【 解读 】 劳动者借故拖延或拒绝签订劳动合同 目的。首先是害怕约束，这类劳动者普 遍是一些流动人口。其次，为套取双倍 工资，采取故意不签劳动合同行为 。第 三，追索社会保险费用的赔偿。第四， 为解除劳动关系，制造有利自身的条件 。 【 HR对策 】 劳动合同法实施条例 第五条规定： 自用工之日起一个月内，经用人单位书 面通知后，劳动者不与用人单位订立书 面劳动合同的，用人单位应当书面通知 劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支 付经济补偿，但是应当依法向劳动者支 付其实际工作时间的劳动报酬。 案例 柳州某公司， 2007年招用 5名工人， 用工前，公司要求 5名工人签订劳动合同 。 5名工人打报告给公司称其为农民，工 作时间不会太长，并写下承诺书不签订 劳动合同，及不要求公司缴纳社会保险 。 2010年 12月， 5名工人离开公司，到劳 动争议仲裁院，要求裁决经济补偿金及 社会保险、二倍工资等事项。 解答 劳动争议仲裁认定： 2007年公司虽然在 用工前要求了 5名工人签订劳动合同，表 达签订合同意愿，但是 劳动合同法 出台后，公司负有签订劳动合同的主导 权。因此，支持了工人的诉求。 三、 劳动合同期满，用人单位继续留用劳 动者，但未与劳动者续订书面劳动合同 的，是否也需支付双倍工资？ 【 相关法条 】 第十四条 、 第八十二条 劳动合同法实施条例 第六条、第七条 【 解读 】 劳动合同期满，即劳动关系终止。 用人单位继续留用劳动者，应当重新签 订劳动合同，期限为一个月，超过一个 月的应当支付二倍工资。 【 HR对策 】 1、劳动合同期满，用人单位继续留用劳动 者，但未与劳动者续订书面劳动合同的 ，应在一个月内，与劳动者重新签订劳 动合同。 2、如果劳动者不愿意重新签订劳动合同的 ，按 劳动合同法实施条例 第五条规 定处理。但是劳动合同期满的，经济补 偿应当支付。 案例 某公司， 2008年与张某签订了 3年合 同，合同期满后，公司由于认可张某工 作能力，继续留用。公司人事管理部门 疏忽，没有与张某续订劳动合同。 2010 年 8月，由于张某个人原因，要离开公司 ，公司不同意。张某到劳动争议仲裁申 请仲裁，解除劳动关系，并要求公司支 付二倍工资及终止合同经济补偿金。 四、法律禁止 2次约定试用期，劳动合同 期限和试用期限如何约定最符合企业利 益？ 【 相关法条 】 第十九条 【 解读 】 所谓试用期，又叫适应期，是指用 人单位和劳动者为相互了解、选择而在 劳动合同中约定的不超过 6个月的考察期 。目的是让劳动者和用人单位相互考察 ，以决定是否建立劳动关系。 劳动合 同法 规定，劳动合同不得约定试用期 超过 6个月。 “不得 ”二字表明，劳动合同 中约定试用期不是必备条款，而是企业 自定条款，是否约定由用人单位确定。 劳动合同法 规定， “同一用人单位与同一劳 动者只能约定一次试用期 ”，也就是说，企业 给员工调换岗位不能再设试用期。另外， “试 用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定 试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同 期限 ”，也就是说，有的企业招来新员工后不 签订合同，只签订一个试用期合同，新员工通 过了试用期，企业认为新员工合格，再签订正 式合同，这种做法是不可以的。因为按照 劳 动合同法 的规定，如果企业与员工签订了几 个月的试用期合同，那这份试用期合同视为正 式合同。也就是说，只要签劳动合同，就必须 是正式的劳动合同，但可以在正式的劳动合同 里面约定前几个月是试用期，而不能说先签一 个试用期合同，再签正式合同。 【 HR对策 】 1、试用期的长短与合同期限由必然联系， 在签订合同时，建议技术类工种稍长一 些，普通管理类稍短一些。 2、试用期不得延长。劳动者对用人单位不 满意或认为不适合工作，可以解除劳动 合同，而用人单位在试用期内发现劳动 者不符合录用条件，也可以解除劳动合 同，而不能延长试用期继续进行考察。 3、从试用期开始签订劳动合同，把试用期 纳入到劳动合同期限内，避免出现二倍 工资问题。 五、无固定期限合同签订问题 【 相关法条 】 第十四条 、 第八十二条 【 解读 】 1、 劳动合同法 增加了必须签 订无固定期限劳动合同的两种情形：一 是对初次实行合同制和国企改制的用人 单位实行 “双十规定 ”；二是连续签订两 次固定期限劳动合同后第三次签订劳动 合同的，必须是无固定期限劳动合同（ 如签订一次固定期限劳动合同期满后不 再续签形成事实劳动关系的，按不签劳 动合同处理。） 2、 劳动合同法 增加了一种视为订立 无固定期限劳动合同的情形，即用人单 位自用工之日起满一年不与劳动者订立 书面劳动合同便视为已订立无固定期限 劳动合同。 、加强了用人单位的违法赔偿责任。 劳动合同法 增加了用人单位不依法签 订无固定期限劳动合同应向劳动者每月 支付二倍工资的法律责任。 【 HR对策 】 严格规范无固定期限劳动合同的签订流程 ，防止不法员工的恶意诉讼。用工单位要防止 两种风险：（ 1）在员工符合法定三种签订无 固定期限劳动合同情形时，用人单位与劳动者 订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受， 但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定 期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从 法律规定看其主张是可以成立的，因为劳动者 并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单 位本应当主动订立无固定期限劳动合同。（ 2 ）劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用 人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间 后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资 。 六、用人单位收购其他组织时，如何与被 接收的员工签订、变更、解除劳动合同 ？ 【 相关法条 】 第三十三条 、 第三十四条 、第八十七条 劳动合同法实施条例 第十条 【 解读 】 1、 劳动合同法 及其实施条例，对用 人单位改制改革、合并分离以及单位变 更、收购其他组织等，对劳动合同履行 进行了相关规定。 2、用人单位在前述情形发生下，不能简 单的使用解除劳动关系方式来安置职工 ， 存在违法解除劳动关系，支付二倍经 济赔偿金的风险。 【 HR对策 】 1、用人单位改制改革、合并分离以及单 位变更、收购其他组织等情形时，首先 考虑到是使原有劳动合同继续履行。其 次，在劳动合同变更时，把劳动者原单 位的工作年限合并计算到新单位。 2、确实需要解除劳动关系的，采用协商一 致办法解除劳动关系。由劳动者申请协 商，单位同意解除方式处理。 （三）劳动合同解除、终止环 节的风险与应对 一、用人单位依法解除或终止劳动合同的 技巧及应对 【 相关法条 】 第三十六条 、第三十九至第五十条 第八十二条 【 解读 】 1、 劳动合同法 及其实施条例，对用 人单位解除劳动合同，规定了十四种情 形，其中分为劳动者过错不能履约、用 人单位不能履约、双方协商一致。这三 类情形，分别对应两种法律后果。 2、终止劳动合同要注意合法的程序。 【 HR对策 】 1、用人单位单方解除劳动合同，应当事 先将理由通知工会。 2、因劳动者过错不能履约，需要解除劳 动关系的，用人单位要健全企业规章制 度，明确法条规定的具体标准，如：何 为严重失职、何为符合录用条件、工作 造成严重影响等。 案例：单位解除劳动关系，劳动者应该得到何种 赔偿 王芳是北京石景山人，城镇户口。 2006年 7月大 学毕业应聘到北京天和广告公司工作，从事设计 工作，月薪 3000元。在去单位的第二个月王芳与 该单位签订了为期五年的劳动合同，合同期限从 2006年 8月 1日到 2011年 7月 31日。单位只是为其 缴纳了医疗保险，其余的社会保险没有为其缴纳 。 2009年 10月份，没有经过王芳同意，单位擅自 把其工作岗位从设计部门调到了行政部门，王芳 多次以调动工作岗位没有经过其同意为由，多次 找该公司总经理解决此事，北京天和广告公司以 王芳的行为严重影响了公司的正常经营为由，单 方面解除了与王芳的劳动合同。试问这种情况， 王芳能采取何种补救措施或者获得何种赔偿？ 解答：解答：就本案王丽应该得到何种赔偿， 现解答如下： 1、单位的做法是严重的违法行为，因为没有 经过和劳动者协商，用人单位是无权单方面对 劳动者调岗降薪的（劳动合同约定或者该单位 的相关的规章制度另有约定的除外，当然这些 约定对劳动者有没有效力这里先不谈，暂且认 为有效，这个问题下篇文章再讨论）。因此， 王芳可以申请劳动仲裁。但是，仲裁的请求有 两种，一是要求裁决该单方面解除合同的行为 无效，要求北京天和广告公司继续履行合同。 二是要求单位支付违法解除合同的经济赔偿金 。 案例：试用期内解除劳动关系 案例：王某大学毕业，应聘一家公司， 公司人事部告知王某，先试用三个月， 三个月后再签订劳动合同，王某欣然同 意。不料一个月后，王某接到通知，告 知公司不需要他再继续上班了。王某不 理解，向劳动仲裁委提出仲裁申请。 案例：企业可否与孕期员工解除劳动关系？ 案例： A公司的女职员王某，多次无故旷工、 在上班时间利用公司电脑干私活，严重耽误了 公司生产进度。按照企业的规章制度，公司对 王某进行了警告和处罚共计七次，最终决定与 其解除劳动关系。此时，王某通知公司自己已 怀孕并提供了相应证明，以此为由拒绝与公司 解除劳动关系。 A公司咨询了蓝海集团的劳动 关系专家后，仍按原定方案与王某解除了劳动 关系。王某不服，诉至劳动仲裁部门。劳动仲 裁庭开庭审理后，认定 A公司与王某解除劳动 关系符合法律规定，判定王某败诉。 解答：根据 劳动合同法 第三十九条规定，即 便是在女职员的孕期、产期或哺乳期，如果劳动 者严重违反用人单位的规章制度，用人单位仍可 与其合法解除劳动合同。 本案例中的王某五次无故旷工数天，两次被人力 资源部门当场抓到使用公司电脑干私活，王某的 行为严重违反了该公司员工手册中的公司规章制 度。 A公司的员工手册中明确指出： “公司员工若 有两次严重违纪行为，公司有权与其解除劳动关 系。 ” 在劳动仲裁庭的审理过程中， A公司举证 说明与王某签订劳动合同时，已让她阅读并签署 了员工手册。同时，在每次的违纪处罚单上，也 有王某的签字认可。劳动仲裁庭可依此推断，王 某严重违纪的事实是真实存在的，并且，根据 A 公司员工手册中对严重违纪行为的处罚措施， A 公司与王某解除劳动关系是合法的。 二、劳动合同解除、终止容易被忽 视的问题 1、解除或者终止劳动关系必须书面送达 员工，如员工拒绝签收时企业如何应对 ，如何送达，如何避免产生法律风险？ 2、经济补偿金支付标准的构成问题 3、用人单位何时支付经济补偿金？ 4、 补偿 金包括所得税 吗 ？ 5、电话提前 30天通知劳动者解除劳动合同是否 合法？ 6、医疗期满解除劳动合同的问题 7、公益性岗位是否适用劳动合同法 案例： 职工没违纪 开除不通知自谋出 路职工的权益保障 案例：一九九五年七月，新民厂批准员工李光华外 出自谋出路，至一九九七年底返回安置。二 OO一 年七月，李光华返回要求安置，被告知其在一九九 八年八月已被开除，不能安置，并出示了 “关于开 除李光华同志的决定 ”。决定中称： “李光华自一九 九五年七月请假外出，长期不归，严重违反劳动纪 律，依据企业职工奖惩条例第十八条规定，经 研究决定予以开除。 ”李光华认为自己请假外出自 谋出路，是经新民厂批准的，不存在 “长期不归， 严重违反劳动纪律 ”的事实，新民厂作出的开除决 定，没有依据。提起劳动仲裁，仲裁庭以超过时效 为由不予受理。遂向人民法院提起诉讼，请求人民 法院判令新民厂撤销开除决定，予以安置。 解答：企业职工奖惩条例第二十条第二款规定 “职 工受到行政处分，经济处罚或者被除名，企业应当 书面通知本人，并且记入本人档案。 ”企业在一九九 八年八月对李光华作出开除处分，并在厂内公告， 但没有告知李光华本人，也没有将处分决定送交李 光华，违反了企业职工奖惩条例的规定，应属 无效。综上所述，新民厂在开除李光华问题上有以 下三个错误：一、对李光华要求延期返回的请假报 告不作答复；二、以李光华未按期返回安置为由开 除李光华违反相关法律规定，侵害了李光华的合法 权益；三、新民厂作出开除李光华的决定，未按规 定书面告知李光华，侵犯了李光华的知情权，且未 履行告知义务，据此，人民法院依法作出：新民厂 开除李光华的决定没有依据，且未尽告知义务，无 效。撤销新民厂开除李光华的决定，并予以安置的 判决是完全正确的。 案例 王某 1998年参加工作，进入北京市某建筑公 司， 2009年 6月因患脑溢血住院治疗。公司为 其支付了半年的医疗费用后，拒绝继续支付， 并提出王某非因工患病，已经长达半年不能参 加工作，无法履行劳动合同规定的义务，致使 劳动合同已经失去意义，因此应予以解除。王 某不服，认为自己虽然不能工作，但应享受职 工患病期间的医疗待遇，根据 劳动合同法 和劳动部 企业职工患病或非因工负伤医疗期 规定 ，自己应享有至少一年的医疗期，在此 期间内，公司不但不能解除劳动合同，还应支 付医疗费用并发放病假工资等待遇。 职工患病不能继续履行劳动合同规定的义 务，是否一定导致劳动合同的解除，是一个比 较常见的问题。本案公司一方从单纯的民事合 同角度出发，认为一方已经无法继续履行，合 同就应该解除。这种理解忽视了劳动合同的特 殊性，从而与有关法律规定发生了予盾。 劳 动合同法 第 42条规定： “劳动者有下列情形 之一的，用人单位不得依据本法第 40条、第 41 条的规定解除劳动合同：（一）患病或者负伤 ，在规定的医疗期内的； ” 。这就是说， 职工患病后，在规定的医疗期内是不能解除劳 动合同的。 如何确定医疗期的长短，根据劳动部 企业职 工患病或非因工负伤医疗期的规定 （劳部发 1994 479号）第三条规定： “企业职工因患 病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据 本人实际参加工作年限和在本单位工作年限， 给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实 际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五 年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（ 二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作 年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下 的为九个月；十