2012级经济法重点归纳

2012级经济法重点归纳 一、经济法产生的社会根源 经济法产生和形成为独立部门法最深刻的社会根源，在于生产高度社会化引起的经济调节 机制和现代国家职能的变化，即国家经济调节机制和国家经济职能的形成的发达。由此产 生对于规范国家经济调节的法律部门的需要，经济法于是应运而生。 （一）市场具有三个方面的缺陷： 1、市场障碍，即在自由竞争的市场上总会存在着一些阻碍市场机制发挥作用的因素，使 得有些经济领域，市场机制不能进入施展其作用； 2、市场机制具有唯利性，市场调节是一种非理性的调节，有些经济领域民间投资不愿意 进入，市场机制也不能发挥调节作用； 3、市场调节具有被动性和滞后性，它是一种时候调节，往往造成资源浪费严重和经济社 会动荡衰退之后它才慢慢发挥作用，使经济恢复正常。 （二）国家调节的三种基本方式： 第一，国家对市场强行干预规制方式 由于市场上存在着种种限制竞争、不正当竞争和其他不公平交易行为，使市场机制不能充 分发挥作用，妨害经济结构和运行，并引起其他社会问题，国家介入经济进行调节，就必 须对市场进行干预，以国家强制力反对垄断和限制竞争，反对不正当竞争和其他不公平交 易，以排除市场障碍，让市场机制恢复其应有调节机能。 第二，国家参与直接投资经营方式 由于市场机制的唯利性，对有些经济领域，民间投资不愿意进入，市场机制也发挥不了调 节作用。针对这种情况，国家介入经济后，在采取鼓励引导方式仍不能见效的情况下，便 只能以国家拥有和可支配的资产参与直接投资经营，以促进那些对于国计民生和国民经济 总体利益与长远发展关系重大，而民间投资不愿意进入的行业、产品或地区的经济发展， 借此以调节社会经济的结构和运行。 第三，国家对社会经济的引导调控方式 由于市场调节的被动性和滞后性，它不能预见和防止经济结构失衡、经济运行波动和经济 危机的发生，不能避免周期性出现的经济和社会严重后果。正对这一情况，国家调节的任 务是需要随时调查了解全社会及各部门、各行业、各地区的经济和市场情况，掌握各种经 济数据和信息，做出科学的分析和预测；或进而制定一定时期的经济和社会发展规划或计 划，制定和实施各种经济政策，运用财政、税收、金融等方面的经济杠杆和政策工具，引 导或约束社会投资和其他经济活动；国家还可以给企业和其他经营者提供必要的基础设施 和条件以及其他各种帮助和服务。 （三）针对市场机制的三种缺陷，国家调节采取了三种基本方式，而这三种调节活动都需 要制定法律，所以关于国家调节的法律也便主要包括以下三个方面的构成： 第一， 为规制和保障国家对市场的干预规制，国家需要制定市场规制法； 第二， 为规制和保障国家直接参与投资经营活动，国家需要制定国家投资经营法； 第三， 为规制和保障国家对经济的引导调控，国家需要制定经济引导调控法。 “三三制”理论 国家调节为了弥补市场调节三个缺陷分别采取三种基本调节方式，因此，经济法的体系包 括以下三个方面： 1）市场规制法 2）国家投资经营法 3）宏观调控法 二、经济法的价值、理念和基本原则 （一）经济法的价值 1、共性价值与特殊性价值 1）共性价值：自由、安全、秩序、效率、公平、正义等 2）特殊性价值：经济性价值与社会性价值、 经济法按其在法体系中同其他部门法在调整任务上的分工，它主要涉及经济领域和经济 生活，其内容主要是经济性的，因此经济法的价值亦主要重在经济性。 经济法是在19世纪末生产和其他方面社会化的背景下产生的新法律部门，是社会化的产 物，社会化之法，所以经济法的价值重在社会性。 2.工具性价值（结果公平、经济安全、体制效率） 与目的性价值 （可 持续发展） （二）经济法的功能 1.克服市场失灵 市场失灵的表现：不完全竞争、外部性、公共物品短 缺、社会分配不公、宏观经济波动 2.规制政府失灵 政府失灵的表现：公共政策失效、内部性与政府扩张、 寻租与腐败 克服市场失灵与规制政府失灵的实质是对利益和权利 进行再分配，所以经济法是一种再分 配之法。 （三）经济法的理念 法律理念包括理想的法律目标模式与该目标模式实现途径和方式两方面。 经济法理念所包含的理想目标模式，是国家调节的预定目的 这一般是影响社会经济结 构和运行，实现社会经济协调、稳定和发展；有时也不排除当权者藉以达到其他政治、军 事目的。其实现途径便是通过经济法的制定和实施，规范国家调节活动。 1、人本主义理念 2、实质正义理念 3、社会本位理念 4、可持续发展理念 5、适度干预理念 （三）经济法的基本原则：社会本位原则 1、概念：经济法的基本原则是指集中体现经济法的本质、理念和价值，贯 穿于经济法的 立法、执法、司法和守法全过程，并为 经济法却确认和实现的根本法律准则。 2、经济法的基本原则 维护社会整体利益原则（经济法是社会整体利益的代表、整合 与形成机制） 3、经济法基本原则的基本内容是：维护和促进社会经济总体效率和社会公平。 经济法重在从社会总体角度维护和促进社会总体效率和社会公平，以及建立在此基础上的 秩序、自由、安全和社会正义。 第一， 应当从分尊重和维护各个体（企业、个人）的经济权利和自由，维护各个体的经 济效率和公平；国家调节及经济法不得随意侵害各个体正当的经济效率和他们之间的公平。 第二， 经济法所规制的国家调节只是在下列情况下才可以、也应当对有关个体的经济效 率和有关个体间的“公平”进行必要规制和调整；购鞋个体经济 i 型澳旅妨害或可能妨害 社会公众、社会总体经济效率，个体间公平（形式公平）妨害或可能妨害社会实质公平； 并且，上述妨害和冲突单靠市场和民间社会自身无法排除和解决，必须由国家予以调节。 三、经济法责任制度 （一）经济法责任的特点：复合性、社会性、不均衡性 （二）经济法的责任形态 1.惩罚性赔偿 2.产品召回 3.资格减等与信用减等 4.拆分大企业 5.政府经济失误赔偿 四、反垄断法 反垄断法的主要内容 1、垄断协议 垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 2、滥用市场支配地位 是指拥有在相关市场内控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其 他经营者进入相关市场的市场地位的经营者实施排除、限制竞争的行为。 3、经营者集中 是指经营者合并，经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得 对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。 4、行政垄断 行政垄断实质行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力， 排除、限制竞争的违法行为。 一、垄断协议 （一）垄断协议的概念与特征 垄断协议是指以排除、限制竞争为目的，或者具有排除限制竞争内容或后果的明示或默示 的协议、决定或者其他协同行为。 构成要件： 1.主体 多元性，两个以上具有直接竞争关系的经营者 2.主观 故意 3.客体 自由、公平的有效竞争秩序 4.客观 通过共谋行为排除、限制竞争 5.方式：协议、决定或其他方式 （二）垄断协议的类型 营利性组织实施的垄断协议和非营利组织实施的垄断协议 横向垄断协议和纵向垄断协议 明示型垄断协议和默示型垄断协议 主导限制竞争协议和附属限制竞争协议 1、横向垄断协议 横向垄断协议，是指在生产或者销售过程中处于同一阶段的企业之间订立的关于购买、 销售特定商品或服务的限制竞争协议。 横向垄断协议的表现形式： （1） 横向限制价格行为，固定或者变更商品价格，即价格卡特尔； （2） 横向限制产量行为，限制商品的生产数量或者销售数量，即产量卡特尔； （3） 横向分割市场行为，分割销售市场或者原材料采购市场，即分割市场卡特尔； （4） 联合抵制交易行为，即集体拒绝交易行为； （5） 传统招投标行为； （6） 限制技术进步行为，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品； （7） 国务院反垄断法执行机构认定的其他垄断协议。 2、纵向垄断协议 纵向垄断协议，是指处于不同生产或者销售阶段的企业之间订立的关于购买、销售特 定商品或服务的限制竞争协议。 反垄断法第14条：禁止经营者与交易相对人 达成下列垄断协议： （一） 固定向第三人转售商品的价格； （二） 限定向第三人转售商品的最低价格； （三） 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 （1）纵向价格垄断协议： 是指经营者与交易相对人达成协议，固定或者限制交易相对人 向第三人转售商品的价格，包括固定转售价格、限定最低转售价格、限定最高转售价格， 限定转售价格区间、限定交易相对人的定价权、默示限定转售价格等。 （2）纵向非价格垄断协议：是指所有不涉及价格成分的其他纵向垄断协议，如排他性交 易行为，选择性交易行为。 3、行业协会垄断协议 是指行业协会以协会决定、章程、活动、共同行动等为 手段，意图排除、限制会员之间的 竞争、会员与交易相 对人的竞争、会员与同行非会员的竞争，或者实际达到 排除、限制 竞争后果的行为。 （1）特征：主体复杂性、合意特殊性、行为隐蔽性、危害严重性 （2）表现形式： 行业协会决议、信息交流、标准认定 反垄断法第11条：行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维 护市场竞争秩序。 反垄断法第16条：行业协会不得组织本行业的经营者从事法律禁止的垄断行为。 （三）垄断协议的豁免 通常能够得到豁免的垄断协议包括：合理化卡特尔、标准化卡特尔、专业化卡特尔、公共 利益卡特尔、中小企业卡特尔、结构危机卡特尔、进出口卡特尔等。 反垄断法第15条：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第 十三条、十四条的规定： （一） 为改进技术、研究开发新产品的； （二） 为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分 工的； （三） 为提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力的； （四） 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； （五） 因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； （六） 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； （七） 法律和国务院规定的其他情形。 属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当 证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。 二、滥用市场支配地位 （一）相关市场和市场支配地位 1、相关市场 相关市场：是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范 围。 对相关市场的界定角度：相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场、相关创新市场、 相关技术市场。 （1）相关产品市场： 是指能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品市场。 判断标准：产品消费需求的可替代性+产品生产供给的可替代性 （2）相关地域市场： 是指消费者能够有效地选择各类竞争产品，供应上能够有效地供应 产品的一定区域。 判断标准：区域间交易障碍+产品本身的性质 （3）相关时间市场： 是指相同或具有较强可替代性的产品在同一地域范围内相互竞争的 时间范围。 判断标准：知识产权的保护期限、产品的使用周期、生产周期、产品的季节性和流行时尚 性 2、市场支配地位 市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易 条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 3、市场支配地位的认定 （1）市场支配地位的认定因素 经营者的市场份额 经营者的纵向控制能力 经营者的财力和技术条件 竞争者的依赖程度 竞争者的进入障碍 反垄断法第18条：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素： （一） 该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的能力； （二） 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力； （三） 该经营者的财力和技术条件； （四） 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度 （五） 其他经营者进入相关市场的难易程度； （六） 与认定该经营者的市场支配地位有关的其他因素。 2）市场支配地位的推定因素 第19条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： （一） 一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； （二） 两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； （三） 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 有前款第二项、第三项规定的情形，其中有德经营者市场份额不足十分之一的，不应 当推定该经营者具有市场支配地位。 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位 iede，不应当认 定其具有市场支配地位。 （二）滥用市场支配地位行为 1、滥用市场支配地位行为的构成要件 1）主体要件：经营者拥有市场支配地位； 2）行为要件：经营者实施了滥用市场支配地位的行为； 3）损害要件：经营者滥用市场支配地位的行为造成了损害后果，即对有效竞争和公共利 益造成了客观的损害事实。 2、滥用市场支配地位行为的类型 低买高卖、掠夺性定价、拒绝交易、强迫交易、搭售、差别待遇 反垄断法第17条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： （一） 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（低买高卖） （二） 没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； （掠夺性定价） 倾销：具有市场竞争地位的企业把其产品价格定在生产成本之下，在其竞争对手被排挤出 市场后，再提高价格，获取高额垄断利润的滥用行为。 反不正当竞争法第11条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价 格销售商品。 ”这一行为之所以被视为不正当竞争行为是因为它违背了公认的商业道德而不 具有合理性。但如果行为人拥有市场支配地位，进而达到损害市场竞争的程度，则这一行 为即可以被认定为限制竞争行为，受反垄断法的调整。 （三） 没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（拒绝交易） （四） 没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的特定的经 营者进行交易；（独家交易） （五） 没有正当理由搭售商品，或者在交易是附加其他不合理的交易条件；（搭售） （六） 没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； （差别待遇） （七） 国务院反垄断法执行机构认定的其他滥用市场支配地位行为。 三、经营者集中 （一）经营者集中的概念和类型 1、概念 经营者集中，是指经营者合并，经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及3）通过 合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。 2、经营者集中的类型 1）横向集中 是指因生产或者销售具有可替代性的产品或服务而处于相互直接竞争关系中的企业之 间的集中。 2）纵向集中 是指同一产业中处于不同经济阶段，彼此之间不存在直接竞争关系，但存在买卖关系 的企业之间的集中，亦即某种产品的买方和卖方之间的合并或者上游经营者与下游经营者 之间的合并。 3）混合集中 一般指既不存在竞争关系也不存在买卖关系的企业之间的合并，即跨行业的企业合并。 3、法定情形 反垄断法第20条规定的【 禁止经营者集中的情形】 （一） 经营者合并； （二） 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； （三） 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决 定性影响。 （二）经营者集中的申报与审查 1、申报制度 1）经营者集中的申报制度分为事前申报制度和事后申报制度。 我国反垄断法采取的是事前申报制度：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经 营者应当事前向国务院反垄断法执行机构申报，未申报的不得实施集中。 2）经营者集中申报豁免 （经营者集中为改变其整体对外市场份额状况的情形） 反垄断法第22条：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执行机构申 报： （一） 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或 资产的； （二） 参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产本同一个未参 与集中的经营者拥有的。 2、经营者集中的审查因素 反垄断法第27条：审查经营者集中，应当考虑下列因素： （一） 参与集中的经营者在相关市场的份额及其对市场的控制力； （二） 相关市场的市场集中度； （三） 经营者集中对市场进入、技术进步的影响； （四） 经营者集中对消费者和其他经营者的影响； （五） 经营者集中对国民经济发展的影响； （六） 国务院反垄断法执行机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。 3、经营者集中的豁免 反垄断法第28条后段：经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利 影响，或者符合社会公共利益的情形。 五、反不正当竞争法 一、概述 （一）反不正当竞争法与知识产权法的关系 一方面侵犯知识产权的行为在很多情况下同时属于不正当竞争行为，与反不正当竞争法所 调整的法律关系经常存在竞合现象，但是各种专门知识产权法对知识产权已经提供了特殊 保护； 另一方面，反不正当竞争法是规范市场竞争关系、保护公平交易的一项基本法律，它还可 以在知识产权法提供的特殊保护之外为知识产权提供附加性或兜底性保护。 因此，在通常情况下，但是知识产权已经规范的侵权行为，应当直接使用知识产权法的规 定，只有对那些缺乏特别法规范的不正当竞争行为，才需要依据反不正当竞争法做出裁判。 （二）不正当竞争行为的具体形式 不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰 乱社会经济秩序的行为。 不正当竞争行为的构成要件包括以下四个方面： 1、主体方面：在市场经济条件下，不正当行为的实施者是以营利为目的，参与市场交易 活动并能够依法承担相应法律责任的经营者。 2、客体方面：不正当竞争行为的客体是指经营者通过事实不正当竞争行为所侵犯的其他 经营者的合法权益、消费者的合法权益以及良好的竞争秩序。 3、主观方面：不正当竞争行为的主观方面是指经营者事实不正当竞争行为时的主观心理 状态，包括故意和过失。 4、客观方面：不正当竞争行为的客观方面表现为行为人事实了与诚实信用原则或者其他 公认的商业道德相悖的行为。 二、市场混淆 （一）概念 市场混淆，又称仿冒行为，是指经营者使用与他人相同或相似的商业标识，致使自己的商 品或服务与他人的商品或服务产生混淆，造成购买者误认误购，减损他人商业标识的市场 价值的行为。 （二）市场混淆的特征 1、主观方面：市场混淆的目的是开展竞争，市场混淆人具有主观过错（故意） ，其目的在 于使交易对方为其提供的商品或者服务产生混淆或者误解，误认为是特定经营者的产品或 服务来扩大自己的销售量。 注意：如果不具有竞争目的或者与市场竞争无关的混淆，不属于反不正当竞争法规制的范 围。 2、对象方面： 商业标识是市场混淆的客体或者对象 世界知识产权组织（WIPO） 反不正当竞争保护示范条款第2条 典型商业标识： 商标、商号、特殊标记、商品外观、商品或服务标示、知名人士或者众所周知的虚构形象。 3、内容方面： 市场混淆在行为特征上表现为使用与他人商业标识相同或者近似的商业 标识。包括冒用行为和仿用行为 4、后果方面： 市场混淆或者淡化他人商业标识。 （三）市场混淆的表现形式 根据反不正当竞争法第5条的规定，市场混淆的表现形式主要有： 1、 假冒他人合法商业标识行为 2、 仿冒知名商品其他标志的行为 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装 潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。 3、仿冒他人的企业名称或者姓名 注意：该处所指“姓名”包括在商品经营中使用的自然人的姓名。具有一定市场知 名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为该处规定的“姓名” 。 三、商业诋毁 （一）商业诋毁的概念 商业诋毁，又称商业诽谤行为，是指经营者自己或者利用他人，通过捏造、散布虚伪事实 等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意诋毁、贬低，以削弱其市场竞 争力，并为自己谋取不正当利益的行为。 （二）商业诋毁的构成要件 1、商业诋毁行为的主体是从事市场交易活动的经营者。 2、商业诋毁行为的主观方面是故意，其目的在于削弱竞争对手的市场竞争能力，并为 自己谋求市场竞争的优势和其它不正当利益。 3、商业诋毁行为侵犯的客体是作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉和商品声誉。 4、商业诋毁行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉和商 品声誉进行诋毁和贬低，给其造成或者可能造成一定损害后果。 四、虚假宣传 （一）虚假宣传的概念 虚假宣传，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或服务作与事实不符的表示，并 引起或足以引起消费者误认的行为。 （二）虚假宣传的特征 1、主体：进行商品或服务宣传的经营者 2、主观方面：故意，即行为主体想要通过虚假宣传达到致使消费者产生误解，从而不正 当获取交易机会，攫取交易利润。 3、虚假宣传的内容涉及质量标志、产地、质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效 期、产地等因素 4、行为方式：“在商品上” 、利用广告和其他方法 （三）虚假宣传的表现形式 1、引人误导的虚假宣传（指能够引人误解的且并非虚假的宣传，并不包括不引人误解的 虚假宣传和引人误解的真实宣传） 2、虚假广告（以欺骗的方式进行不真实的广告宣传） 3、荐证广告（名人、专家、消费者信赖的组织等） 4、对比广告中的虚假宣传行为 5、其他虚假宣传行为，如雇佣他人进行欺骗性诱导，作引人误解的现场演示、说明，价 格欺诈，带有欺骗、误导性的有奖销售行为。 五、商业贿赂 （一）商业贿赂的概念 所谓商业贿赂，是指经营者在市场交易活动中采用财物或者其他手段暗中收买交易对象 或者有关人员以争取交易机会或者有力交易条件的行为。 （二）商业贿赂的特征 1、主体：分为行贿主体和受贿主体。 商业行贿的主体只能是经营者，即经营商品或提供服务的法人、其他经济组织或个人。商 业受贿的主体则不限于经营者。 2、主观方面：故意，即以争取交易机会和取得竞争优势为目的。 3、客观方面：采用财物或者其他手段实施贿赂行为。 4.商业贿赂的表现形式 （1）回扣 第8条：经营者不得采用财物或 者其他手段进行贿赂以销售或 者购买商品。在帐外暗中给 予 对方单位或个人回扣的，以行 贿论处；对方单位或者个人在 帐外暗中收受回扣的，以 受贿 论处。 （2）非法佣金 佣金是中间人在商业活动中， 因代买、代卖或者介绍买卖而 收取的劳动报酬。 非法佣金的表现：中间人不具 有合法的经营资格；佣金比例 违背法律规定或商业惯例。 （3）附赠式商业贿赂 附赠，是指在商品交易和商业 服务关系中，经营者向对方附 带无偿地赠予一定数量的金 钱 或实物的行为。 附赠特征：从法律关系；对象 是经营者或消费者；公开性； 附赠物品的价值不能超过合 理 金额。 （4）优惠购买 （5）重奖经销商 （6）瓶盖有奖回收 六、侵犯商业秘密 （一）商业秘密的概念 反不正当竞争法第10条：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 （二）侵犯商业秘密的构成要件 1、主体要件 1）侵犯商业秘密的主体：经营者、依据合同负有保密义务的人、侵权第三人； 2）商业秘密权利人：“合法持有人” ，不限于经营者。 2、主观要件： 过错，即故意或过失 3、行为要件： 行为人以不正当手段获取、使用、披露他人拥有合法权利的商业秘密。 （三）侵犯商业秘密的表现形式 1、以不正当手段获取商业秘密 2、披露或者使用不当获取的商业秘密 3、违反约定或者违反权利人的要求披露、使用或允许他人使用商业秘密 4、第三人侵犯商业秘密 七、不正当有奖销售 （一）不正当有奖销售的概念 有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或 者其他经济上利益的行为。包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售两种。 （二）不正当有奖销售的特征 1、主体：经营者 2、内容：可以是物品、金钱，也可以是其他经济上是我利益，如无息贷款。 3、目的：招揽顾客 4、不正当有奖销售具有公开性 5、不正当有奖销售具有从属性，赠与是手段，促销才是目的。 （三）不正当有奖销售的表现形式 1、欺骗性有奖销售行为 2、以有奖销售手段推销质次价高的商品 3、超过5000 元的抽奖式销售 4、视为欺骗性有奖销售 八、我国反不正当竞争法的缺陷与完善 （一）缺陷 1.综合调整的立法模式日益显 露出局限性 2.对实践中出现的、法律未曾 列举的不正当竞争行为无法有 效打击 3.现行法律有关规定存在疏漏 和不足 4.行政强制手段难以适应竞争 执法需要 5.反不正当竞争法律体系存在 冲突，干扰了法律实施效果 （二）完善思路 1.确立一个规范的“一般条款 ” 2.完善反不正当竞争法 对 各项不正当竞争行为的具体规 定 3.强化行政执法体系 4.对竞争法和有关法律进行清理和编撰 六、消费者权益保护法 第一节 消费者权益法概述 一、消费者的概念 消费者权益保护法第2条规定该法的适用范围为：“消费者为生活消费需要而购买、使 用商品或者接受服务，其权利受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。 ” 一般认为，消费者是指为了满足生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人。 消费者具有以下法律特征： （1）消费者的主体只能是自然人，单位不属于消费者的范围； （2）消费者是在市场上购买商品或者接受服务以及实际使用商品的人。消费者不只是商品 的买受者和服务的接受者；还包括非商品买受人，即使用或者消费他人购买商品的个人。 （3）消费者的消费方式包括购买、使用（商品）和接受（服务） 【直接消费与间接消费】 （4）消费者消费的客体是商品和服务； （5）消费者的消费性质属于生活消费 ； 二、消费者权益保护法 1、消费者权益保护法是通过消费者权益保护来实现对市场规制的一门市场规制法； 2、消费者权益保护法综合了民事法律中的有关合同法、侵权行为法，以及行政法、诉 讼法的相关规定。相对于其他相关法律而言，消费者权益保护法属于特别法； 3、 消费者权益保护法的适用范围是生活消费。对生活消费的判断主要依据个人购买、 使用商品或者接受服务的目的而定。汽车商品房等高档消费品属于生活消费的范围； 4、 消费者权益保护法 的调整范围是消费者与经营者之间的关系。 1）对于患者与医疗机构之间的关系，该法不适用。 2）54条：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。 ” 问题：消费者权益保护法的适用范围？ 1） 消费者权益保护法第2 条：消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务， 其权利受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。 2）上述第 3、 4条。 第二节 消费者的权利与经营者的义务 一、消费者权利 （一）安全权 消费者的安全权是指消费者在购买、使用商品和接受服务时所享有的人身、财产安全不受 侵害的权利。 1） 安全权包括人身安全权和财产安全权； 2） 安全权包括商品、服务本身符合安全标准和经营者提供的消费场所具有必要的安全保 障。 （二）知情权 消费者的知情权是指消费者享有了解与其购买、使用的商品或者接受的服务有关的真实情 况的权利。 1、特点 1）消费者的知情权产生于生活消费领域； 2）消费者知情权的客体是特定商品或者服务； 3）消费者的知情权既可被动行使也可主动行使。 2、消费者知情权的实现方式： 1）有权要求经营者按照法律、法规规定的方式标明商品或服务的真实情况； 2）有权向经营者询问和了解商品或服务的有关情况； 3）因欺诈或引人误解的宣传而与经营者交易的，有权主张该交易行为无效。 3、侵犯消费者知情权主要表现形式 1）未向消费者告知； 2）对消费者虚假告知； 3）对消费者的不完全告知。 （三）自主选择权 消费者的自主选择权，是指消费者根据自己的意愿自主选择其购买的商品或服务的权利。 根据消法第9条规定，选择权包括以下内容： 1）消费者有权选择提供商品或者服务的经营者。 2）消费者有权自主选择商品品种或者服务方式。 3）消费者有权自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。 4）消费者有权对商品或者服务进行比较、鉴别和挑选。 （四）公平交易权 消费者的公平交易权，是指消费者在与经营者进行交易的过程中所享有的获得公平交 易条件的权利。 根据消法第10条的规定： “消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格 合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。 ” （五）索赔权 索赔权，是指消费者在对其购买、使用或者接受服务过程中受到人身或者财产损害时所 享有的依法获得赔偿的权利。 索赔权利人是受害人，具体包括：商品购买者、商品使用者、服务接收者、第三人。 （六）结社权 消费者的结社权，是指消费者为了维护自身的合法权益而依法组织社会团体的权利。 （七）受教育权 消费者受教育权又称获得知识的权利，是指消费者享有的获得有关消费和消费者权益保护 方面知识的权利。 （八）受尊重权 消费者的受尊重权，是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时其人格尊严、民族风 俗习惯受到尊重的权利。 （九）监督权 监督权，是指消费者对于商品和服务以及消费者权益保护工作进行监察、督导、批评的 权利。 二、经营者的义务 根据我国消费者权益保护法的规定，经营者的义务主要包括： 1）依法定或约定提供商品或者服务的义务 消费者提供商品或者服务，除了遵守消费者权益保护法之外，还应当遵守其他有关法 律，履行相关法律规定的义务，如果经营者与消费者之间还有其他约定，经营者还需依约 定提供产品或者服务。 2）接受监督的义务 经营者自动征询和接受消费者的意见和建议；在消费者投诉和反映问题时，经营者如果不 接受或者采纳，消费者可以向有关消费者权益保护部门投诉和反映。 3）安全保障义务 经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、 财产安全的商品或者服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正 确使用商品或者服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务 存在严重缺陷，即便正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的， 应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害放生的措施。 4）提供真实信息的义务 经营者必须真实、全面提供可能影响消费者购买、使用商品或者接受服务的相关信息。 5）真实表明身份的义务 经营者在提供商品或者服务时，应当明确表明自己的真实身份、使用自己的商业标识。经 营者在经营产品或者提供服务时，应当在醒目的位置标出；当租赁他人的柜台和场所从事 经营行为时，经营者应当标明其真实身份。 6）出具凭据的义务 经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或 者服务单据；消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。 7）品质保证义务 经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品后者服务应当具有的 质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受服务前已经知道其存在瑕 疵的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明上平或者服务的质量状 况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。 8）售后服务义务 经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者消费者的约定，承担包修、包换、包退或者 其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。 9）不得不当免责的义务 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的 规定，或者减免、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声 明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。 第三节 消费者组织 （一）消费者协会的含义 中国消费者协会和地方各级消费者协会，是由同级人民政府批准，经过民政部门核准 登记而设立的，具有社会团体法人资格的、专门从事消费者权益保护的公益型组织。 （二）消费者协会的性质 中国消费者协会是具有法定名称、法定性质、法定职能、官办的社会团体。 （三）消费者协会的职能 消费者权益保护法第三十七条 消费者协会履行下列公益 性职责： (一)向消费者提供消费信息和咨询服务，提高消费者维护自身合法权益的能力，引导 文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式； (二)参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准； (三)参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查； (四)就有关消费者合法权益的问题，向有关部门反映、查询，提出建议； (五)受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解； (六)投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以委托具备资格的鉴定人鉴定，鉴定人 应当告知鉴定意见； (七)就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起 诉讼； (八)对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。 各级人民政府对消费者协会履行职责应当予以必要的经费等支持。 消费者协会应当认真履行保护消费者合法权益的职责，听取消费者的意见和建议，接 受社会监督。 依法成立的其他消费者组织依照法律、法规及其章程的规定，开展保护消费者合法权 益的活动。 第四节 消费争议及其解决 一、消费争议 二、消费争议解决的途径 （一）争议解决的途径： 1）与经营者协商和解 2）请求消费者协会调解； 3）向有关行政部门申诉； 4）提请仲裁（消协、仲裁委员会仲裁；行政仲裁） ； 5）向人民法院提起诉讼。 （二）消费者争议解决的若干特定规则 1、销售者与生产者之间的责任归属（35条） 1）销售者先行赔偿制度（适用于物的瑕疵担保责任，合同责任） 2）销售者与生产者之间连带赔偿制度（产品责任） 3）消费者在接受服务时，其合法权益受到损害时，可以向服务者要求赔偿。 2、变更后的企业仍应承担赔偿责任（36条） 3、营业执照持有人与租借人的连带赔偿责任（37条） 4、展销会举办者、柜台出租者的特殊责任 38条：消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的， 可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的 举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者 或者服务者追偿。 5、虚假广告的广告主与广告经营者的责任（39条） 三、经营者的民事责任 1、经营者的侵权责任 2、经营者的合同责任 3、经营者拖延及拒绝承担责任的责任 主要包括赔偿消费者引起拖延而造成的损失。 4、欺诈行为的惩罚性赔偿责任 惩罚性赔偿，是指由法院做出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受 害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等功能。 惩罚性赔偿责任的适用条件： 1）经营者提供商品、服务有欺诈行为存在。欺诈一般包括故意隐瞒真相或者捏造事实的行 为； 2）消费者因此受到损害； 3）消费者要求经营者承担惩罚性赔偿责任。经营者除向消费者退换商品价款或者服务收费 外，还应当增加赔偿消费者购买商品的价款或者服务收费的一倍。 消法第49条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔 偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 惩罚性赔偿在商品房买卖中的适用。 最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第8条：“具有下列 情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除 合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍 的赔偿责任。 ” 七、产品质量法 （一）产品责任的归责原则： 我国产品质量法基于生产者和销售者所处的不同地位，课以不同的产品质量义务，在 产品质量责任的承担上适用不同的归责原则。对于生产者而言，应当承担严格责任；对于 销售者而言，则承担的是过错责任 产品质量法第42条：由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的， 销售者应当承担赔偿责任。 销售者不能致命缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿 责任。 （二）产品责任的构成要件 生产者或者销售者承担产品责任，必须具备：第一，产品存在缺陷；第二有损害事实存在； 第三，产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。对销售者而言，除具备上述三个条件外， 还需有过错存在。 生产者的免责事由：（1）未将产品投入流通的；（2 ）产品投入流通时，引起损害的缺陷 尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。 八、国有资产管理法 （一）国有资产监管体制 我国确立的是“国家所有、分级代表”的国有资产监管体制。即在坚持国家所有的前提下， 由中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有权收益，通过出资人代表 制度的落实，实现权利、义务和责任的统一。 1、国家统一所有 国有资产属于全体人民，只能由代表全体人民利益的国家统一行使所有权。 企业国有资产法第三条：国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国 有资产所有权。 2、分级代表 在坚持国家所有的前提下，明确规定由中央和地方人民政府分别代表国家行使出资人职责。 企业资产管理法第四条：国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资 企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资 人职责。其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。 3、国资委行使国有资产出资人职责 （二）国有资产监管的基本原则 1、政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开原则 国有资产监督管理委员会的国有资产出资人职责与其他政府机构和部门的社会经管理事物 职能彻底分离，不得互相兼任和混淆。 2、政企分开原则 政府的行政管理职能与企业的经营管理职能分开，国有资产的 所有权于企业的法人财产权 分离，政府不得干预企业依法自主经营，即便是国有资产监督管理机构也只是依法履行出 资人的职责，拥有股东的权利和承担股东的义务，不得随意干预企业的经营事务。 3、权利、义务、责任相统一原则 作为国有资产出资人代表的政府、政府国有资产监督管理机构既享有出资人的资产收益、 重大决策和选择管理者的权利，又要履行出资人义务，维护企业的经营自主权，还要承担 代表人民、代表国家履行出资人职责，监管好国有资产、实现国有资产保值增值、搞好国 有企业、发展壮大国有经济的职责。 （三）国有资产监管基本制度 1、国有资产产权界定 国有资产产权界定是对国有资产的所有权和经营权、使用权等产权归属进行确认的一种法 律行为。国有资产产权界定包括两层含义：一是国有资产所有权的界定，即通过产权界定， 明确国有资产和非国有资产的归属，确保国有资产的权益不受侵害；二是国有子很惨所有 权相关的，由国有资产所有权权能分离产生的其他产权的界定，即界定国有资产各类经营、 使用、管辖主体行使资产占有、使用和收益权及依法处分权的界限、范围和关系。 2、国有资产产权登记 国有资产产权登记是指有关产权登记主管部门代表国家和政府对行政事业资产和占有国有 资产的企业进行登记，依法确认国家对国有资产的所有权和企业的经营权，行政事业单位 的占有、使用权及相关权利的法律行为。 3、国有资产评估制度 国有资产评估制度是指国有资产占有单位在转移或处置其占有的国有资产过程中，经由国 有资产管理机构确认的评估机构对该资产进行价值评定的法律行为。 4、国有资产清产核资制度 清产核资是国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求或者企业特定经营行为的需要， 组织企业进行财务清理、资产清查，并依法认定企业的各项资产损益，从而真实反映企业 的资产价值和从新核定企业国有资本金的活动。 5、国有资产资产统计和综合评价制度 资产统计是对国有资产运营等情况进行收集、汇总和分析的行为，是全面掌握国有资产分 布状况的基础性工作，是推进国有经济布局和调整的依据。 综合评价即综合绩效评价，是以投入产出分析的方法，通过建立综合评价体系，对照相应 行业评价标准，对企业等国有资产占有单位特定期间的盈利能力、资产质量、财务风险、 经营增长以及管理状况等进行的综合评判。 九、国家宏观引导调控法 （一）概念 宏观调控：是指调控主体从社会公共利益出发，为了实现宏观经济变量的基本平衡和经济 结构的优化，引导国民经济持续、健康、协调发展，对国民经济所进行的总体调节和控制。 宏观调控法：调整宏观经济调控关系的法律规范的总和 （二）宏观调控主体： 中央与地方 政府与社会中间层 政府各职能部门 （三）宏观调控的机关： 我国从事宏观调控的经济管理机关主要包括从事经济计划、财税、货币、内外贸易等国家 核心经济事务的中国人民银行、财政部、国家发展改革委员会、国家税务总局、商务部等。 它们在国家宏观调控体系中各自的地位、职能、权力以及责任如何，关键是要运用法律形 式长期地、相对稳定地固定下来，不因领导人主观意志的变化而随意变化。 （四）宏观调控的对象： 宏观调控关系（财政关系、金融调控关系、国家计划关系、产业关系、固定资产投资关系 等） 宏观调控主要是通过运用经济手段调节利益结构，进而诱导地区、行业（产业）和市场主 体的行为，从而配置经济资源。因而，宏观调控的对象有利益、行为和经济资源三个层次。 （五）宏观调控的方式 直接调控和间接调控 事前调控、事中调控和事后调控 对象不确定的概括调控和对象特定的具体调控 （六）宏观调控的工具 货币政策工具 包括三大货币政策工具（法定存款准备金、再贴现与公开市场业务） 、利率、汇率、信用等 财政政策工具 计划政策工具 产业政策工具 投资政策工具 十、产业政策法 产业政策法的保障措施（实现手段） 产业政策法的保障措施是指保障产业政策法所规定的产业政策实施的手段。 1、间接诱导手段：包括财政、税收、金融、价格、外贸、政府采购等； 2、直接管制手段：包括鼓励、允许、限制、禁止等方面，有时还配有配额制、许可制、 对工资与价格的直接控制等； 3、行政、信息指导手段：它以经济展望、劝告及提供其他信息为表现形式。 十一、税法 （一）税收要素 1、纳税人：纳税人是指税法规定的负有纳税义务的单位和个人； 2、征税对象：征税是税法规定的对什么征税，即征税的客体； 3、税基：税基是课税基础的简称，是计算交纳税额的依据或标准，即计税依据或计税标 准； 4、税率：税率是纳税额与征税对象或计税依据之间的比例； 减免税 （二）税种 1、流转税：是以纳税人的商品或劳务的交易额为征税对象而设计的一类税收。 2、增值税：是指以商品生产和流通中各环节的新增价值或商品附加值为课税对象的税种。 3、消费税：是对再中国境内从事生产、委托加工和进口应税特定消费品的单位和个人， 就其销售额或销售数量，在特定环节征收的一种税。 4、营业税：是对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产和销售不动产的营业额为课税 对象所征收的一种税。 5、印花税：是对在经济活动和经济交往中书立、领受的具有法律效力的商务、产权凭证 所征收的一种税。 6、个人所得税：是对个人取得的超过一定标准收入征收的一种税。 7、财产税：是以纳税人所拥有或支配的某些财产为征税对象的一类税。 7、房产税：是以房屋为征税对