违约方合同解除权研究

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 违约方合同解除权研究 摘 要：我国民法学界对于合同 解除制度讨论众多，但并未立法明确赋 予违约方解除权。大量的司法实践表明， 违约方主动解除合同的现象已经确实存 在，赋予违约方合同解除权，一方面可 以鼓励违约方积极赔偿或补偿，另一方 面也可以提高整个社会的经济效益。在 目前的司法框架下，采取解释论的方式 才能更好地解决违约方解除合同的合法 路径问题，若坚持以合同法第 94 条第 一款为基础解释违约方的合同解除权利， 将会产生违约方机会解约，给守约方带 来诉累等问题。从合同法第 110 条 规定的三种例外情形的适用范围和后果 来分析，在这三种情形发生后，强制履 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 行不能，原合同目的无法实现，合同将 陷入僵持。因此，以合同法第 110 条为 基础，结合合同法司法解释第 26 条， 通过履行不能的体系，解释违约方解除 合同的条件和方式较为合适，这一解释 路径能使法律更好地回应司法实践，为 我国的社会经济发展提供更可靠的保障。 中国论文网 /4/view-12970978.htm 关键词：违约方；合同解除；解 除权；解释路径 一、问题的提出 2006 年第 6 期最高人民法院公 报刊登了一则违约方主动解除合同的 案例，该案的裁判摘要写到：“根据合 同法第 110 条规定，有违约行为的一方 当事人请求解除合同，没有违约行为的 另一方当事人要求继续履行合同，当违 约方继续履行所需的财力、物力超过合 同双方基于合同履行所能获得的利益， 合同已不具备继续履行的条件时，为平 衡双方当事人利益，可以允许违约方解 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 除合同，但必须由违约方向对方承担赔 偿责任，以保证对方当事人的现实既得 利益不因合同解除而减少。 ”这则案例引 发了笔者的思考，违约方是否具有主动 解除合同的权利？违约方在何种情况下 才能解除合同？在现有的合同法体系下 如何替违约方解除合同寻找合适的解释 路径？ 通常认为，合同解除权的性质是 形成权，并且只有在约定或法定情形出 现时才能行使。合同解除作为违约的补 救手段，就其本来的功能而言，在于非 违约方“合同义务的解放 ”，由此派生的 功能尚包括非违约方交易自由的回复及 违约方合同利益的剥夺 1 。但在本案 中，非违约方即守约一方并不愿意解除 合同，法院却将拒绝强制履行的抗辩事 由作为了违约方合同解除的基础，支持 了违约方的合同解除请求。法律的解释 终究要与司法实践相结合，最高法将本 案作为公报案例，认可该判决的合法性， 但该案的判决理由，涉及到违约方的合 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 同解除权，仍然需要结合合同法的相关 理论重新疏通。 二、赋予违约方解除合同权的合 理性 对于违约方可否解除合同，从最 朴素的契约道德观念出发，可能会得到 否定的答案。毕竟，如果法律对于违约 行为没有作出一定的限制，违约方就可 以肆意解除合同，合同当事人将失去足 够的动机去履行合同，这直接威胁到契 约所存在的信赖根基，因此违约方不能 解除合同一直被当做一种“天然的正义” 。 如果法律赋予违约方和守约方平等地解 除合同的权利，将会导致人们对于合同 信赖的崩溃，影响整个社会的经济运转。 但笔者认为，在一定条件下赋予违约方 合同解除的权利仍有其合理性，理由如 下： 1. 合同具有不完备性 法经济学家 Steven shavell 认为， 合同是严重不完备的。这是合同实践一 个非常重要的特点。纵观契约理论的演 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 变可以发现，从古典契约理论到新古典 契约理论，再到后来发展出的不完全契 约理论，由于社会经济活动的日趋复杂， 合同的缔结方式和内容变得更加自由和 灵活，合同往往忽略了那些与合同当事 人有潜在关系的各种各样的变数和偶然 性。合同的不完备性使得合同不能完全 地约定所有的履行情形，当合同履行过 程中出现合同当事人未预料到的意外状 况时，由于缺乏事前的合意，一方可以 拒绝继续履行合同，而这种情况下的违 约并非是不道德的？r ？。 2. 合同严守原则逐渐缓和 合同严守原则，也称合同神圣原 则，它被视为古典自然法的原则之一， 康德的道德哲学为其奠定了坚实的基础， 其核心理念是合同在任何情形下都应当 严格履行。契约严守规则使得人们总是 履行合同，但它也可能导致无效率的资 源配置 2 。虽然目前我国立法仍然坚 守合同严守这一原则，但不断涌现出的 新型的交易形态冲击着传统的古典合同 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 法理论，司法实践中合同严守原则正逐 渐缓和。合同法原则上规定当事人必须 接受合同的束缚，虽然在总则当中没有 直接规定任意解除权，但也针对一些有 名合同作出了特殊的合同解除规定，例 如委托合同中委托人和受托人可以随时 解除委托合同，说明合同严守原则并非 铁板一块，违约方的合同解除权确实有 可能适用的空间。 3. 合同的解除并不免除次给付义 务 在履行不能的体系下，原给付义 务无法完成，还存在着次给付义务。次 给付义务是由原给付义务的给付不能、 给付迟延或者不完全给付而产生的损害 赔偿义务，或者是由于合同解除时所产 生的恢复原状义务。根据我国合同法 第 107 条的规定，赔偿损失是违约责任 的承担方式之一，在司法实践当中，无 论是以违约金形式还是其他形式，法院 一直认可合同解除之后的损害赔偿请求 权。换言之，违约方解除合同并不影响 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 另一方行使损害赔偿请求权要求其承担 次给付义务，赋予违约方解除合同的权 利并不使其免于损害赔偿或补偿的责任。 在违约造成合同目的不能的场合，赋予 违约方合同解除的权利，守约方还可以 通过行使损害赔偿请求权要求对方承担 违约责任，对于守约方来说，如果合同 目的已经不能达成，能够获得损害赔偿 已经是最好的结果，双方当事人能将损 失降到最低并且尽快地从不能实现目的 的合同中解脱出来。 4. 符合减损规则的要求 我国合同法第 119 条第一款 规定：“当事人一方 约后，对方应当 采取适当措施防止损失的扩大。 ”这一法 条规定了守约方在另一方违约时，不可 放任损失扩大，负有不真正的减损义务。 在一定条件下赋予违约方合同解除的权 利，并不意味着让违约方在此中直接获 利或者损害另一方利益，而是通过行使 解除权尽早清算合同关系，减少不必要 的花费，以此将自身损失降至最低，也 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 使得合同各方的利益达到最大化。除此 之外，在明知合同目的无法达成，请求 强制履行不能的情况下，违约方及时解 除合同，可以避免守约方滥用其地位， 使合同空转损害违约方的利益。正如本 文开头提到的案例，当出现合同强制履 行遇到障碍时，违约方资金充足原本完 全可以用金钱进行赔偿或者替代履行， 但守约方既不提出解除合同又不提起违 约损害赔偿，长时间占有违约方的财产， 严重损害了违约方的利益。 最 后，可能给守约方带来诉累，错过最佳 履行期限。假使立法者后来对合同解除 和异议期间进行了体系化的解释，使这 两者达到了逻辑自洽，规定合同相对人 在对合同解除提出异议后，法院必须对 合同解除进行实质审查。在这种情形下 合同对方虽然可以赢得官司，确认违约 方合同解除行为的无效，却有可能在经 过长时间耗费精力的异议之诉诉累后， 错过了强制履行的最佳时期，违约方还 是通过滥用合同解除权使守约方的权利 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 受损。例如，甲和乙签订了种子购买合 同，种子交付前，甲以天气原因导致种 子无法交付为由向乙发出合同解除通知， 而事实上天气并未影响到种子的收获， 此时乙向法院提起异议之诉，经过长时 间的诉讼之后，法院实质审查了甲的合 同解除权，判决合同解除行为无效，但 乙此时再要求强制履行已经错过了最适 合耕种的时间，损失惨重，只得无奈转 而向甲请求损害赔偿，甲实际上还是实 现了合同不履行的目的。 法律的解释程序不是一个单向前 进的过程，而是一种对向交互澄清的程 序，借此可以确认或扬弃原来预期的意 义 9 。基于以上的原因，笔者认为， 以 94 条作为解释路径来规定违约方的 合同解除权利不尽合理，一方面脱离了 立法者对于 94 条立法的原有意图，另 一方面没有很好地平衡合同双方的权利 义务。但这不意味着违约方的合同解除 权利就此走入了“ 死胡同”，回到文章最 开始的案例，违约方在某些情形下应当 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 享有解除合同的权利，但这一权利的法 律基A 可能并不在合同法第 94 条。 违约方解除合同应当有自己独特的适用 规则。 四、现有合同法体系下违约方解 除合同的新解释路径 2009 年合同法司法解释二 第 26 条的规定，为违约方行使合同解 除权利开辟了一条新的路径。该条规定 又称“情势变更 ”条款，主要解决的是合 同显失公平的问题，在合同成立后发生 了当事人在订立合同时不可预见的、非 不可抗力造成的不属于商业风险的重大 变化，继续履行合同对于一方当事人明 显不公平或者不能实现合同目的时，当 事人可以请求人民法院变更或者解除合 同，人民法院根据公平原则，结合案件 实际情形确定是否变更或解除。这一规 定第一次从立法角度明确赋予了违约方 解除合同的权利，但这一权利和第 94 条规定的法定的合同解除权在行使条件 方面并不一样，需要通过诉讼的方式行 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 使，是一种形成诉权。 在对文章开头这一案例进行判决 时， 合同法司法解释二并未出台， 法官用合同法第 110 条解释出了违 约方的合同解除权。 合同法第 110 条本身规定的是非金钱债务的违约责任， 同时规定了三种强制履行的例外，包括 （1）法律上或者事实上不能履行； （2）债务的标的不适于强制履行或者 履行费用过高；（3）债权人在合理期 限内未要求履行。强制履行是一种法定 的救济方式，并非惩罚措施，在一方当 事人违约导致系争合同已不具备履行客 观条件的情况下，不能一味强调合同自 治，而应结合案件实际情况，本着有利 于公平地保护合同各方的利益，有利于 判决执行，有利于纠纷的真正解决的法 律思维方式进行客观分析，综合判断处 理 10 。 笔者认为 110 条规定的强制履行 的例外情况可以同时解释为违约方解除 合同的法律基础。理由如下： -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 1. 从合同法第 110 条规定的 三种例外情形的适用范围来分析 “法律上或者事实上不能履行” 被 视为债权人的请求权消灭的事由，其外 延其实要广于 94 条的不可抗力。不可 抗力侧重于自然灾害或者突发事件，和 事实上的不能履行较为类似，比如天灾 导致标的物损毁。而法律上的不能履行 侧重在履行行为或者合同标的的合法性， 通常出现在合同签订之后法律将标的物 规定为禁止流通物或者标的物已被他人 合法取得所有权的情况。例如，在一物 两卖的情形下，若一方买家取得了标的 物的所有权，另一方买家则只能要求出 卖人承担赔偿损失的违约责任，不能要 求出卖人继续履行交付标的物的义务。 “债务的标的不适于强制履行或 者履行费用过高” 被视为债务人对于强 制履行的抗辩事由。立法者希望在遵循 合同严守价值的同时，亦必须考虑实际 履行的成本收益的问题，其目的在于尽 可能地兼顾当事人的意思自治和合同公 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 平等基本原则。若强制履行需要花费极 高的履行成本，那么这种选择就会使得 当事人之间的利益失衡，有悖于违约救 济方式的初衷。在司法解释二第 26 条 制定之前，这条规定一直被视为情势变 更的规定，但笔者认为其外延其实要广 于情势变更。虽然两者解决的都是合同 当事人之间的权利义务失衡的问题，但 情势变更主要针对的是在合同签订时双 方未预见的、非不可抗力造成的不属于 商业风险的重大变化，而该条规定并未 强调双方是否预见到合同显失公平的问 题。例如，甲与乙在进行合同磋商时， 为了能尽快和乙签订合同，答应了非常 严苛的近乎不可能的履行条件，若乙要 求强制履行，甲可以此抗辩请求不履行 合同义务而是以损害赔偿方式填补乙的 损失，这一情形应当不属于情势变更。 “债权人在合理期限内未要求履 行”也是债务人对于强制履行的抗辩事 由。所谓合理期限，是一个不确定概念， 最终要由法院在个案中具体加以判断回 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 答。认定合理期限，需要考虑合同的种 类和性质、债务的种类和性质、交易习 惯或惯例、当事人双方的意思等因素 11 。笔者认为，此处的合理期限可以 有不同的解释，在合同有约定时应当遵 循约定，无约定时应当遵循当事人的默 示表示或交易习惯。此条规定的目的是 为了督促债权人及时行使债权，这一期 间届满后，债务人就可以以此抗辩债权 人要求强制履行的权利。例如，甲与乙 签订房屋买卖合同，甲 10 月即将移民 并明确告知乙，乙迟迟不和甲去办理房 屋转移登记，到了 11 月，乙突然起诉 甲要求其办理转移登记，而甲事实上因 为乙的延迟，早已将房屋转卖给了第三 人，此时甲可以此条规定来抗辩乙的强 制履行，并且以此免于损害赔偿。 除此之外，违约方的合同解除权 应当仅限于非金钱债务。 合同法第 109 条明确规定了金钱债务的违约责任， 法律一般不承认金钱债务的履行不能， 更不存在因为金钱债务不能履行而主动 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 解除合同的情形。而合同法第 110 条规定的正是非金钱债务强制履行及其 例外，违约方在该条法律项下行使合同 解除权利，履行不能的债务限定在非金 钱债务。 2. 从合同法第 110 条规定的三种除外情形的适用后果 来分析 从该条规定的内容来看，三种除 外情形可以作为违约方在守约方要求强 制履行合同时的抗辩事由，但如果机械 地将例外情况仅仅理解为抗辩权而认为 违约方不能以此条规定主动提出解除合 同，那么这一规定就根本未解决实际的 问题，显得毫无含义，将抗辩权衍生理 解为附条件的合同解除权是该条法律规 定的应有之义，也与司法实践相契合。 有的法官认为：“ 在守约方因对 方违约而无法履行合同时，如果守约方 不诉至法院，则争议的合同履行将遥遥 无期，双方的法律关系也将处于长期的 不确定状态。因此，在合同出现合同 法第 110 条规定的强制履行的例外情 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 形时，违约方提出解除合同应予支持。 但违约方必需承担违约的法律后果。 ” 12 笔者也赞同这一理解，在这三种 情形发生后，强制履行不能，原合同目 的无法实现，若双方进行再交涉也不愿 变更合同且无法达成替代履行或者损害 赔偿的协议，合同相对人又不愿意主动 解除合同，那么合同将陷入僵持，尤其 是在合同相对人占有违约方的重要利益 又不愿意返还清算的场合，赋予违约方 合同解除权是必要的。合同解除之后， 并不免除违约方的责任，对方可以要求 违约方损害赔偿或补偿。因此强制履行 请求权消灭事由和抗辩事由应当同时可 以解释为违约方解除合同的法律情形。 五、违约方解除合同的模式选择 关于合同解除权的行使方式，各 国立法例有所不同，即便是在我国合同 法 94 条立法之时，也产生过争议，无 论是采取法国的裁判解除模式，还是德 国的通知解除模式，还是日本的自动解 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 除模式，归根结底还是立法价值的选择 问题，也可以说是合同法安全价值与效 率价值的平衡问题 13 。结合合同法 司法解释第 26 条关于情势变更的合同 解除规定，笔者认为，违约方解除合同 应该参考这一司法解释，规定必须采取 诉讼的方式更为妥当。理由如下： （1）违约方解除合同的情形下， 交易安全价值优于效率价值。在违约方 解除合同时采取裁判解除模式，可以从 立法政策上使违约方和守约方解除合同 的方式有所区隔。尽管违约方行使合同 解除权多数情况下是迫不得已的选择， 但违约方解除合同的时候，为了维护合 同守约方的权利，保护合同的信赖，立 法考虑的交易安全价值应当多于效率价 值，法律应该为违约方设定比一般的合 同解除权更高的门槛，若对于违约方解 除合同直接参考一般的通知模式，将牺 牲对方的交易安全。 （2）法院作为第三方可以积极 促成双方的和解。一般情形下，违约方 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 18 解除合同难以得到对方的理解和同意， 尤其是在责任承担和损害赔偿的问题上， 双方很难达成统一的意见，限制违约方 用诉讼方式提出合同解除，可以由法院 作为中立客观的一方审查是否真实出现 违约方解除合同的情形，若当事人在诉 讼中提出替代履行而非损害赔偿时，法 院也应当积极地考虑替代履行的可能性， 尽可能地维持合同的交易，促成当事人 之间的和解，而非径直地判决解除合同， 只有当变更合同或者替代履行无法实现 时，才能同意当事人解除合同的诉求。 （3）诉讼解除模式能够更好地 帮助合同双方进行权利义务的清算。合 同解除的目的不止是合同形式上的解除， 更包括合同权利义务的清算结束。法院 在审理违约方起诉的合同解除案件时， 根据违约方的过错程度进行相应地清算 和处理。在不可归责于合同任何一方的 情形下，不涉及损害赔偿的问题，