2014经济法重点

2014经济法重点 第一编 经济法基本理论 一、经济法概念的早期使用 1.1755年，法国著名的空想社会主义者摩莱里(Morelly)在他出版的自然法典一书中首先 使用了“经济法” 这个概念。 2.1843年，法国的著名空想社会主义者德萨米(Dezamy) 在他的公有法典一书中将“ 分配 法和经济法”作为专章加以论述。 3.法国小资产阶级思想家蒲鲁东(Proudhon) 在他的工人阶级的政治能力一书中说：“ 经 济法是政治法和民法的补充和必然产物”。 4.1916年，德国法学家赫德曼(Hedmen)在经济学字典中使用过经济法这个概念，他认 为经济法是经济规律在法律上的反映。 5.第一次世界大战以后建立起来的魏玛共和国，直接以经济法命名颁布了煤炭经济法 和钾盐经济法。 二、经济法调整对象的具体范围 1、市场主体调控关系。 （1 ）市场主体调控关系的含义：市场主体调控关系指国家从维护社会公共利益出发，在对 市场主体的组织和行为进行必要干预过程中而发生的社会关系。 国家作为一种外部力量，在对市场主体进行宏观经济调控或其他管理活动的过程中发生 的经济关系。国家在对经济个体的内部进行管理过程中所发生的经济关系的调控。 （2 ）经济法对市场主体进行调控的客观必然性： 所有权的社会目的导出的企业的社会责任，决定了国家必须对企业的活动进行干预； 对市场主体的经济运行实行干预是许多国家的共同取向；对市场主体行为进行国家干预， 不仅是国家的愿望，同时也是企业谋求发展得内在要求；市场主体作为社会赖以发展的 基础，其行为必然要受多个法律部门的约束。 2、市场秩序调控关系。 （1 ）市场秩序调控关系的含义：市场秩序调控关系是指国家在培育和发展市场体系过程中， 为了维护国家、经营者和消费者的合法权益而对市场主体的市场行为进行必要干预而发生 的社会关系。 （2 ）经济法对市场秩序进行调控的客观必然性： 现代市场经济应当是一个市场体系完备、各种市场的功能都得到充分、有效发挥的经济 社会；市场经济在本质上是一种竞争经济；现代社会中消费者已沦为相对于经营者的 弱者，必须通过体现国家干预的经济法提升消费者的地位。 3、宏观经济调控关系。 （1 ）宏观经济调控关系的含义：宏观经济调控关系是指国家从全局和社会公共利益出发， 在对关系国计民生的重大经济因素实行全局性的调控过程中与其他社会组织所发生的关系。 （2 ）经济法对宏观经济调控关系进行调整的客观必然性： 由宏观经济调控的目标要求所决定；由宏观经济调控的国际化趋势以及各国的经验教 训所决定；由市场自身的弱点和消极方面所决定；由国家机构的职能所决定。 4、社会分配关系。 （1 ）社会分配关系的含义：经济法所调整的社会分配关系，既包括在全部再分配过程中所 发生的全部社会关系，也包括在初次分配中所发生的需要由国家干预的部分分配关系。 （2 ）经济法调整社会分配关系的客观必然性： 我国国民收入的初次分配，是受按劳分配原则和物质利益规律支配的，由国家和集体按 照有利于劳动者的原则进行的；我国国民收入的再分配是受社会主义基本经济规律和国 民经济各部门必须按比例发展的要求在全社会范围内进行的；对初次分配和再分配所形 成的最终积累的消费和使用也必须按比例发展。 三、经济法的基本原则的构成 1、适度干预原则。这是体现经济法本质特征的原则。 适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界或者临界点上所作的一种介入状态。适“度” ：（1）适度干预必须是以市场为基础的干预； （2 ）适度干预是以保护竞争为目的的干预； （3 ）适度干预的手段应逐步走向法治化； （4 ）适度干预应当遵循法定程序； （5 ）适度干预要求干预的范围必须法定。 2、经济民主原则。 （1 ）经济民主的价值：经济民主契合了市场经济的自由竞争机制；经济民主有利于发 挥国家与市场各自的优势；经济民主体现了经济法保护弱势群体的人文情怀。 （2 ）实现经济民主的核心问题有：深入改革高度集中的经济管理体制； 正确处理好发 挥中央和地方两个积极性的问题；要注重现代企业治理结构的建设，保障劳动者有充分 参与企业治理的权利；要形成国家机构与企业组织的经济职权与经济职责、经济权利与 经济义务相结合的机制；要在坚持按劳分配的同时，更加注重改革发展成果的公平分享， 使改革发展的成果惠及全体人民。 3、社会本位原则。是以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。 社会公共利益基本特性：广泛性、发展性、模糊性、复杂性。 4、经济公平原则。是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的一种 结果上的公平，即实质公平。 经济公平最基本的含义是指任何一个法律关系的主体，在以一定的物质利益为目标的活动 中，都能够在同等的法律条件下，实现建立在价值规律基础之上的利益平衡。 经济公平意味着经济法应当着重关注以下内容：（1）竞争公平；（ 2）分配公平；（3）正 当的差别待遇。 5、资源优化配置原则。6、经济效益原则。7、可持续发展原则 四、经济法的具体调整方法 （）公权介入的调整方法： 指令性调整方法。这是指国家权力机关和国家行政机关以某种形式指令相对人应当 作为或者不作为，相对人应予服从的一种调整方法。 指导性的调整方法。这是指国家机关为引导公民和法人的经济活动符合某种既定的 经济干预目标而实施的非强制性的调整方法。通常有三种表现形式，即行政指导（其存在 具有法律依据；无法律效力）、计划指导和行政协商。 （）私权介入的调整方法，是指国家使用非权力的、私法的手段直接地介入经济生活的 一种干预方式。 五、经济法的功能 1、市场失灵的含义：是指由于一定的因素使市场在资源配置方面呈现出低效率运行的一种 非理想状态。质言之，也就是市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不 能自我调节的情形。 2、市场失灵的表现：市场不完全。（易形成垄断） 市场不普遍。（价格机制的缺位） 信息不充分和不对称。外部性问题。（市场主体不需承担其行为的后果，或不能获得 其行为所产生的利益） 公共产品供应不足。存在经济周期。（经济扩张和市场紧缩交 替更迭循环往复） 3、经济法克服市场失灵的优势： 经济法可以直接限制市场主体私权。 经济法可以直接改变市场主体的利益结构。 经济法具有公共利益优势和远视优势。 六、经济法律关系的构成要素 （1 ）经济法律关系的主体：是指参加经济法律关系，拥有经济职权或经济权利、经济自治 权限、承担经济职责或经济义务的当事人。 经济法律关系主体资格的取得：法定取得、授权取得、因参与经济法调整的经济关系 而取得。 经济法律关系主体的分类：国家干预主体（权力机关、行政机关）、社会中间层主体 （社团性中间层主体、经济鉴证性、经济调节性 、市场中介性）、市场主体。 经济法律关系主体的特征：资格具有复杂性、形式具有广泛性、主体之间往往具有一 定的隶属性。 （2 ）经济法律关系的内容：是指经济法律规范所确认的经济法律关系主体的经济职权、经 济职责、经济自治权限、经济权利和经济义务。 经济职权：经济职权是国家机关或其授权单位为维护社会公共利益，在依法干预经济 的过程中所享有的具有命令与服从性质的权力。 内容：经济立法权、经济决策权、经济禁止权、经济许可权、经济取消权、经济处罚 权、经济监督权 经济职责：经济职责是国家机关或其授权单位在依法干预经济的过程中，所负担的必 须为或不为一定行为的责任。 经济自治权限：是指社会中间层主体为实现其宗旨而享有的规则制定和实施权，以及 为防止社会中间层主体自治的负效应而对其确立的自治权限制体系。 经济权利：是经济法律关系主体依法可以为一定行为或不为一定行为、要求他人为一 定行为或不为一定行为的自由。（经济权利主体比经济职权广泛，包括国家、权力机关、 行政机关、非营利性社会组织、经济组织、自然人等） 内容：国有资产管理权、国有企业经营权、土地承包经营权、经济请求权 经济义务：是经济法律关系主体为满足权利主体或权力主体的要求，依法为一定行为 或不为一定行为的责任。 内容：遵守经济法、合理行使经济权利、服从正当干预、依法缴纳税费 （3 ）经济法律关系的客体：是指经济法律关系主体的经济职权和经济职责，经济自治权限， 或者经济权利和经济义务直接指向的对象。 经济法律关系客体的范围：经济干预行为、干预行为所及的物、科学技术成果、经 济信息。 经济法律关系客体的特征：作为经济法律关系客体的物既有广泛性的一面，又有限 制性的一面；经济法律关系的客体呈现出复杂的结构；经济干预行为是经济法律关系经常 的客体。 七、经济法责任的含义 是专指经济法作为独立法律部门所具有的责任，不是泛指所有具有经济内容的法律、法规 所确立的责任。 第二编 市场主体规制法律制度 一、现代企业制度体系 （1 ） 现代企业的财产责任制度: 现代企业的财产责任制度即为 有限责任制。 有限责任的功能：有利于减少和转移投资风险；有利于鼓励投资，加速企业的设立和 资金的筹措；促成了企业资产所有权与经营权的分离；促进了产权市场、尤其是证券 市场的形成和发育。 （2 ） 现代企业的组织形式: 传统企业的形式：独资企业和合伙企业两种。 现代企业的典型形式 股份有限公司和有限责任公司。 股份有限公司和有限责任公司具有较为强大的集资功能；投资者多元；为所有权与经 营权的分离提供了实现的途径；实行投资不得抽回和投资转让相结合的制度，有利于实现 资源的优化配置；实行全面的或者说彻底的有限责任制，具有强大的生命力。 （3 ）现代企业的产权制度 产权的含义：产权是寓于资源之中或者附着于资源之上的选择资源的不同使用并能够为资 源的各种使用提供合理预期的权利束。 产权必须寓于资源之中或者附着于资源之上，没有资源，便无所谓产权。 产权概念强调的是资源的不同使用属性的选择问题。 产权是对资源的不同使用所作的制度安排，其主要功能在于为资源的各种使用提供 合理的预期。 产权是由一系列权利所组成的权利束。 （4 ）现代企业的组织管理制度：其组织管理制度的典型构造是： 设权力机构，行使企业的重大决策权。 设经营机构，负责企业的经营事宜。 设监督机构，专司公司活动的监督职能。 二、现代企业的产权构造 投资者的初始产权通过投资者投资于企业而转化为投资者的股权和企业的法人产权。 企业的法人产权在企业内部进一步分解，在股权的制约下层层落实到具体的企业机构和 人员。 三、企业法律形态的构成要素 是指各种法律上的企业形态的构成要素。 （1 ）成员：成员人数是决定企业个人人格或团体人格的主要因素。成员人数决定了企 业财产来源的多寡、规模的大小及企业经营条件的配置。成员人数决定着企业内部权力 的分工和制约、利益和风险的分享和分散机制的形成。成员人数是企业法律形态的重要 决定因素。 （2 ）财产责任制度：企业的财产责任制度主要包括有限责任制和无限责任制( 含其特殊形 式无限连带责任制)。 （3 ）法律人格：有两种情况：以独立的法律身份为充足条件的法律人格。 除独立的法 律身份外，还须以独立的财产、独立的意思和独立的责任为条件的法律人格。 （4 ）资产：是指企业得以开展经营活动的一切财产。 四、我国的企业法律形态 以所有制形式为标准，法律将企业分为国有企业、集体所有制企业、私营企业。 国有企业又被称为全民所有制企业，过去还被称为国营企业。国有企业是指财产归国家所 有，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产和经营单位。特征：企业中的国有资 产属于国家所有即全民所有；国有企业的经营管理实行所有权和经营权分离的原则；国有 企业具有法人资格。包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司。 集体所有制企业是企业财产归劳动群众集体所有，企业由劳动群众民主管理，实行集体积 累、按劳分配、适当分红的企业法人。包括城镇集体所有制企业和乡村集体所有制企业。 私营企业是其全部财产均来源于私人的营利性经济组织。包括独资企业、合伙企业和有限 责任公司。 以投资人对企业的财产责任标准，企业分为独资企业、合伙企业和法人企业。 独资企业是由一人出资经营并对企业的债务承担无限责任的企业。 合伙企业是有两个以上的投资者协议出资、至少有一名投资者对企业的债务承担无限责任 的企业。包括普通合伙企业和有限合伙企业。 法人企业是依法设立的具有法人资格的企业。 依联合经营的规模和组织方式的不同，企业可分为一般联营企业和企业集团。这是对联 营企业这种特殊的企业形态所作的划分。 一般联营企业是指企业之间、企业与其他组织之间依法在自愿、平等、互利的基础上建立 起来的经济组织。包括法人型联营企业（有法人资格）和合伙型联营企业（不具有法人资 格）。 企业集团是指由若干独立企业根据生产经营需要而组建的具有多层次组织结构的经济联合 组织。特征：企业集团具有联合性；企业集团的组织形式具有多层次性。（企业集团本身 不具备法人资格） 依企业是否具有涉外因素，企业可划分为涉外企业和非涉外企业。 涉外企业即外商投资企业，是指外国人（自然人或者法人）依照中华人民共和国法律，在 中国境内以私人直接投资方式参与设立或者独立设立的企业。 非涉外企业即通常所谓的内资企业，是指全部资本来源于境内投资者的企业。 股份合作企业。股份合作企业是一种特殊形态的企业，它是借鉴股份制和合作制的做法， 实行劳动合作与资本合作相结合的企业法律形态。 特征：企业资产由兴办该企业的全体成员的出资构成；股份合作企业具有法人资格；股份 合作企业实行民主管理；股份合作企业实行按劳分配与按股分红形结合的分配方式。 五、企业社会责任的界定 1、企业社会责任的定义：是指企业在谋求股东利润最大化之外负有的维护和增进社会利益 的义务。 2、企业社会责任的特点： 企业社会责任是一种关系责任或积极责任。 企业社会责任以企业的非股东利益相关者为企业义务的相对方。 企业社会责任是企业的法律义务和道德义务的统一。 企业社会责任是对传统的股东利润最大化原则的修正和补充。 3、 企业社会责任的范围： （1 ）对雇员的责任。既包括在劳动法意义上保证雇员实现其就业和择业权、劳动报酬获取 权、休息休假权、劳动安全卫生保障权、职业技能培训享受权、社会保险和社会福利待遇 权等劳动权利的法律义务，也包括企业按照高于法律规定的标准对雇员担负的道德义务。 （2 ）对消费者的责任。此项责任的主旨，在于促使企业充分尊重消费者的权益和需求，真 正承担起增加产品花色品种、确保不断提高产品品质、抑制通货膨胀和狂乱物价等方面的 法律义务和道德义务。 （3 ）对债权人的责任。除民法调整的对人性质的债务责任之外，企业还对作为整体的债权 人群体负有确保交易安全的责任，这一责任要求企业在任何情况下对任一债权人都合法、 善意、无过失的为交易行为，切实履行依法订立的合同。 （4 ）对环境、资源的保护与合理利用的责任。这是企业对环境和资源所有现实的和潜在的 受益人所负担的一项责任。 （5 ）对所在社区经济社会发展的责任。这是企业以其所在社区或者所在社区的居民为相对 人的责任。它要求企业积极参与并资助社区公益事业和公共工程项目建设，协调好自身与 社区内各方面的关系。它属于道德义务。 （6 ）对社会福利和社会公益事业的责任。是一种道德义务。 第三编 市场秩序规则法律制度 反不正当竞争法 一、欺骗性交易及其法律规制 1、期骗性交易行为的定义和特征：欺骗性交易行为，也称仿冒行为，是指经营者采用假冒、 仿冒或其他虚假手段，使交易相对人产生混淆或误信，从而获得交易机会的行为。其具有 以下法律特征：主体一般是商品或服务的推销者。 客观上实施了欺骗行为。这是本行为与其他不正当竞争行为的根本区别 主观上存在使人误信的故意。（特殊情况：行为人只有过失也适用） 损害后果的双重性。既损害交易相对人（如消费者）的利益，又损害相关经营 者的利益。 2、欺骗性交易与相关概念的比较： 欺骗性交易与商业混同：商业混同特征是必须存在仿冒、假冒的对象。欺骗性交易除了 商业混同外，还包括伪造或假冒认证标志等质量标志的行为，比商业混同行为的外延更为 宽泛。 欺骗性交易与引人误解的虚假宣传：发生的场合不同（前者发生于具体的交易过程中， 后者发生于宣传过程中）；采用的方式不同（前者不一定通过宣传，后者必须采用一定的 宣传形式）；侵害的对象不同（后者一般不直接损害特定的竞争对手的利益，前者直接损 害特定竞争对手的利益）。引人误解的虚假宣传行为是专门就商业宣传中的不当行为而言 的，当两者发生竞合时，应当认定为引人误解的虚假宣传行为。 欺骗性交易与欺骗性有奖销售：前者发生于一般的交易场合，后者只能发生于有奖销售 的特殊场合；前者是直接在交易的产品或服务上弄虚作假，后者则主要是在奖励方法上弄 虚作假。由于立法将假冒伪劣产品作为打击的一个重点，两者发生竞合时，应当认定为欺 骗性交易行为。 3、欺骗性交易行为的表现形式： （1 ）假冒他人注册商标。是指采用虚假或其他不诚实的手段，侵犯他人注册商标专用权的 行为。 包括：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标 相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注 册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其 注册商标并将更换商标的商品又投入市场的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 （2 ）擅自使用与知名商品相同或近似的名称、包装、装潢，造成混淆。 （3 ）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。 （4 ）伪造或冒用质量标志、伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 前三种行为属于商业混同行为，后一种行为属于质量标志欺骗行为。 4、欺骗性交易行为的法律规制：欺骗性交易行为都受 反不正当竞争法的规制。（1 ）、 （3 ）、（4 ）依照商标法、产品质量法的规定处罚。 二、不当低价销售及其法律规制 1. 不当低价销售概述 （1 ）不当低价销售的定义：不当低价销售也称为不正当亏本销售、掠夺性定价或不当贱卖， 是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品或提供服务的行为。 （2 ）不当低价销售的特征： 行为主体只能是处于卖方地位的经营者。 行为人主观上存在故意，并具有排挤竞争对手的目的。其真正目的在于通过低于成 本的价格争夺顾客，将竞争对手排挤出市场，从而获得垄断地位，在谋取高额垄断利润。 行为人客观上实施了以低于成本的价格销售商品的行为。a.判断成本价应当以被诉 销售者真实、合法的成本价为依据，而不应当以原告方提供的成本价或市场平均成本价为 依据；b.只要行为人以排挤竞争对手为目的实施了低于成本的价格销售商品的行为，就必 然构成不正当亏本销售，至于在客观后果上是否使其他同类经营者真正受到排挤，并不影 响这种不正当竞争行为的构成；c.如果实际上并未低于成本价却谎称低于成本价进行销售， 则不能认定为不当低价销售，而应当认定为价格欺诈。 侵犯的客体是社会正常竞争秩序。 2、不当低价销售与国际贸易中的倾销的比较： 存在的领域不同。前者存在于国内贸易中，倾销存在于国际贸易中。 认定的标准不同。不正当亏本销售的认定标准主要是考察行为人是否实施了以排 挤竞争对手为目的的低于成本价格销售商品的行为；倾销的认定标准主要是考察行为人在 进口国的销售价格是否低于出口国或第三国的合理的正常价格。 适用的法律和处理的方式不同。对不正当亏本销售，适用国内竞争法，受到损害 的其他竞争对手享有要求停止侵害、赔偿损失等权利；对倾销，使用国内法中的反倾销法 和有关国际条约，通常的处理方式是对倾销商品征收反倾销税。 3、不当低价销售的适用例外：我国反不正当竞争法 规定，有下列情形之一的，不属于 不正当竞争行为： (1)销售鲜活商品； (2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品； (3)季节性降价； (4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。 法律规定的上述几种不当低价销售的例外情况，一般均要求具有一个前提，即不以排 除竞争对手为目的。如果假借适用例外之名低于成本价销售，而其目的的排除竞争对手， 则应当认定为不正当低价销售。 4、不当低价销售的法律规制：反不正当竞争法、 价格法、价格违法行为行政处 罚规定 三、不当有奖销售及其法律规制 1.不当有奖销售的定义和特征 （1）不当有奖销售的定义：是指经营者在有奖销售的过程中弄虚作假或违反法律的限制 向客户提供巨额奖励的行为。 （2）不当有奖销售的特征： 主体一般是出售或提供服务的卖方。 发生于有奖销售的过程中。 采用了不合法的奖励方法或奖励幅度。这是不当有奖销售与正当有奖销售最根本的 区别。 行为人主观上存在故意。 2. 不当有奖销售的表现形式： （1）欺骗性有奖销售： 谎称有奖或对所设奖励作虚假表示。 内定人员中奖。 人为操纵中奖程序。 其他欺骗性有奖销售行为。 （2）推销质次价高的商品。对于什么是“质次价高”的商品，应由工商行政管理机关依市 场同期同类产品的价格、质量和购买者的投诉进行认定。 （3）不当巨额有奖销售。最高奖的金额超过5000 元的，即为不正当巨额有奖销售。 3、不当有奖销售的法律规制：限制和禁止的不当有奖销售大致可以划分为以下两种情形： （1）对附赠式有奖销售中的不正当竞争的法律规制：我国反不正当竞争法尚未作明 确规定。 （2）对悬赏式的有奖销售中的不正当竞争的法律规制：反不正当竞争法不仅对此作 了量的规定，还对具体的抽奖方式作了规定；该法对于悬赏类抽奖式有奖销售中主要的不 正当竞争行为作了列举，并规定了相应的法律责任。 四、商业贿赂及其法律规制 1.商业贿赂概述 （1）商业贿赂的定义：是指经营者以一定的金钱、实物或其他利益，收买交易相对人或 其有关人员，以获得交易机会的行为。 （2）商业贿赂行为具有以下特征： 主体的范围广泛。不仅包括享有经营主体资格的经营者，而且包括在经营者的业 务中承担一定工作任务或代为履行一定职责的个人（如推销员、采购员等）。 主观上存在故意。 有主交易之外的利益交易行为。这里的“有关人员 ”是指对主交易起一定影响或决 定作用的个人；这里的“利益”范围较广，可以是金钱，也可以是实物，还可以是其他利益。 如果一方给予另一方某种利益符合商业习惯，则不能认定为商业贿赂。 贿赂行为是秘密进行的。只有两层含义：一是商业贿赂行为是不公开的、私下进 行的；二是在财务上不开票据，也不入账、不记账，或者是制作假票据、制作假账。 2. 商业贿赂与相关概念的比较 （1 ）商业贿赂与回扣：回扣是在交易活动中，一方为争取交易机会，在合同成立后，按主 交易额的一定比例暗中从帐外向对方或对方有关人员支付钱财或其他利益的行为。 回扣的特征：回扣发生在市场交易的双方之间，是一方当事人向另一方或其有关人员提 供金钱、有价证券或其他财物等利益的行为；回扣是秘密进行的；回扣违反了财经制 度。 二者区别：回扣是商业贿赂的重要表现形式，但不是惟一的表现形式。 （2 ）商业贿赂与折扣：折扣也称为打折、价格减让或让利，是指在市场交易中，卖方以明 示方式给予对方一定比例的价格优惠的行为。折扣是一种合法的竞争行为，其与商业贿赂 （如回扣）有着本质的区别。 二者区别在于：折扣是公开的和明示的；折扣是直接给予对方当事人的；折扣必须 符合财经制度；折扣的比例、方式符合商业习惯。 （3 ）商业贿赂与佣金：佣金是指为交易双方介绍业务、提供服务、撮合成交而获得的报酬。 二者区别在于：佣金是付给独立的中介人或居间人的；佣金是明示的和公开的；佣 金具有劳务报酬的性质；佣金的支付符合财经制度。 其中回扣属于商业贿赂，而其他两种行为则不属于商业贿赂。但是，在认定这些行为时， 不能仅看当事人所使用的名称，而应当据行为的实质来认定。 3. 商业贿赂的表现形式：商业行贿和商业受贿；回扣和其他商业贿赂。 （1 ）商业行贿：是指经营者为了获得交易机会而以一定的金钱、实物和其他利益收买对方 或其相关人员的行为。 为争取获得交易机会而行贿。 为实现确定的合法利益而行贿。 为获得非法利益而行贿。 （2 ）商业受贿：是指经营者或代其履行一定职能的内部人员以及有关国家工作人员，索取 或接受经营者的财物或其他利益，并为支付财物或其他利益的经营者谋取交易机会或经济 利益的行为。 在主体上，商业受贿的主体非常宽泛，一般不受是否具有经营资格的限制。 商业受贿中既有受贿，也有索贿。 4. 商业贿赂的法律规制：商业贿赂行为，受反不正当竞争法和刑法共同调整。 反垄断法 一、滥用市场支配地位行为法律规制 1.滥用市场支配地位行为的定义：是指企业凭借已经获得的市场支配地位，对市场的其他 主体进行不公平的交易或者排挤竞争对手的行为。 2.滥用市场支配地位行为表现形式： （1 ）垄断价格行为- 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； （2 ）掠夺性定价行为- 没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； （3 ）差别待遇行为- 没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实 行差别待遇； （4 ）拒绝交易行为- 没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； （5 ）强制交易行为- 没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定 的经营者进行交易； （6 ）独家交易行为- （我国没规定） （7 ）搭售和附加不合理交易条件的行为-没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他 不合理的交易条件； （8 ）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为 3. 滥用市场支配地位行为的认定 （1 ）相关市场的确定：是指经营者在一定期间内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围 和地域范围，它分为产品相关市场、地域相关市场和时间相关市场。 产品相关市场的界定：消费者需求的可替代性、生产者供给的可替代性。 地域相关市场的考虑因素：区域间交易的障碍、产品的特有性质 （2 ）市场支配地位的判定：是指企业在市场中对交易价格和交易条件处于独立决策而无须 考虑其他经营者，并足以影响市场竞争的地位。确定企业是否拥有市场支配地位是确定滥 用行为的前提条件。 传统反垄断立法对市场支配地位界定：一种是立法明文规定，另一种是在案件审理中进行 推定。 相对市场优势地位表现形式：品牌依赖；企业依赖；短缺依赖 （3 ）具有市场支配地位企业的行为性质认定：根据行为主义理论，企业获得市场支配地位 本身并不违反法律；只有当特定的企业滥用这种市场优势地位时，法律才对其加以限制或 者禁止。 4. 滥用市场支配地位的法律制裁 （1 ）约束性制裁：和解协议。 停止令。行政劝告。 （2 ）救济性制裁：分拆大企业。 没收违法所得。 损害赔偿。 （3 ）惩罚性制裁：行政罚款。 刑事罚金和判处徒刑。 二、限制竞争协议行为法律规制 1、限制竞争协议概念：限制竞争协议，也称为卡特尔协议或者垄断协议，它是指两个或者 两个以上具有竞争关系的企业之间达成旨在排除、限制竞争的协议。 2、限制市场竞争协议的表现形式： （1 ）横向限制竞争协议：它是指在生产或者销售过程中处于同一层次的经营者之间的限制 竞争协议。 固定价格的协议-固定或者变更商品价格； 市场划分协议-分割销售市场或者原材料采购市场； 控制生产或销售数量的协议-限制商品的生产数量或者销售数量； 联合抵制协议-联合抵制交易； 其他限制市场竞争行为-限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；国 务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 （2 ）纵向限制竞争协议：指占有市场支配地位的企业强制性地要求与其有供应关系的经营 者签署强制性的限制竞争协议的行为，其主要形式为维持转售价格。 维持转售价格行为的动因：维持转售价格的产生是因为上游制造商与下游销售商之间的 利益并不总是协调一致，可能是以制造商为导向的，也可能是以销售商为导向的，还可能 是双方为了共同利益协同、合谋的。 维持转售价格对市场竞争的影响： a.维持最低转售价格的影响：如果一个制造商限制其销售商的最低转售价格，同一商品的 销售商就不能根据各自面临的竞争状况和成本结构开展价格竞争，实际上使销售商层面无 形中订下以相同价格出售商品的协议，在销售商之间建立起一个价格卡特尔，会推动商品 的高价。 b.维持最高转售价格的影响：维持最高转售价格虽然在一定程度上限制了纵向企业所在经 济层次上的竞争，但对于遏制价格飞涨和提升消费者的利益却大有帮助。 3、限制竞争协议的法律责任： 依法宣告协议无效；行政制裁；刑事制裁；民事制裁；鼓励检举揭发。 三、反垄断法的适用除外 1、反垄断法适用除外的含义：是指允许特定的市场主体的特定垄断行为不适用反垄断法的 基本规定的一种制度。 2、反垄断法适用除外的对象： 自然垄断。自然垄断是指根据产业的性质不宜开展竞争的事业部门，在一定的地域或时 期内实行的国家法律允许的独占经营。 国家垄断。国家垄断又称中央垄断，它是指国家从有利于国民经济全局发展的目的出发， 对某些部门和国有自然资源实行独占。国家垄断在法律中应有明确规定，不得违法进行。 特定组织和人员的垄断。这些组织和人员包括工会、劳工、自由职业者（含医生、律师、 会计师、审计师等），他们之所以被豁免适用反垄断法，是由他们本身所具有的特性决定 的。 法律明确规定的某些特定行为和企业的联合组织。a.在特定情况下，为促进整体经济和 全局利益的行为；b.为对抗国外垄断、保护本国利益的行为；c.为提高效率，改进技术，减 少成本，且不损害竞争的行为；d. 为促进竞争而进行的中小企业对抗大企业的行为；e.知识 产权的实施行为。 3、反垄断法适用除外的立法体例： （1 ）在反垄断法中直接规定。 （2 ）制定专门的法律进行规定。 （3 ）在相关法律中加以规定。 消费者权益保护法 一、消费者的定义 消费者是购买、使用商品或接受服务的自然人。法人及其他社会组织在其权利受到侵害 时可以依照其他法律规定得到救济。 消费者购买、使用的商品或接受的服务是由经营者提供的。因无偿赠与的商品或服务而 致损害的，应当按照其他法律规定得到救济。 消费者是为满足生活需求而进行生活消费活动的人。特别规定：农民购买、使用直接用 于农业生产的生产资料，参照本法执行。 二、消费者的权利 安全权；知悉权；选择权；公平交易权；求偿权；监督权； 获得消费教育权；受尊重权；结社权 三、消费者组织的保护 1、我国消费者组织的主要形式是各地的消费者协会。 中国消费者协会于1984年12月26日在北京成立。 1989年中国保护消费者基金会成立。 2、消费者协会的职能：向消费者提供消费信息和咨询服务；参与有关行政部门对商品 和服务的监督、检查；就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询，提 出建议；受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；投诉事项涉及商品和服 务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论；就损害消费者合 法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼；对损害消费者合法权益的行为，通过大 众传播媒介予以揭露、批评。 消费者组织不得从事商品经营和营利性服务，不得以牟利为目的向社会推荐商品和服 务，消费者协会为消费者提供的服务一般应免费，各级人民政府对消费者协会履行职能应 当予以支持并酌情予以资助。 四、消费者权益保护方式 消费者权益保护方式：对消费者权益保护分两种情况：a.在消费纠纷发生之前，主要通过 行政监督和社会监督的方式实现；b. 在消费纠纷发生后，则主要通过处理消费纠纷和追究 经营者、生产者法律责任的方式予以保护。 （1 ）消费争议解决的途径：与经营者协商和解；请求消费者协会调解； 向有关行政 部门申诉；向仲裁机构申请仲裁；向法院提起诉讼。 （2 ）经营者承担责任的原则：经营者侵犯消费者利益应承担责任，一般以过错责任为原则。 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿；消费 者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可 以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿；使用他人营业执照的违法经营者提供商品 或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有 人要求赔偿；消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害 的，可以向销售者或者服务者要求赔偿；消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服 务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。 （3 ）经营者承担责任的方式：经营者由于违法的情节、性质不同，分别或同时承担民事责 任、行政责任和刑事责任。 五、消法主要修改的内容 1、充实细化消费者权益的规定 （1 ）明确个人信息保护。 （2 ）完善“三包”规定。 （3 ）加大对欺诈行为的惩罚力度 2、强化经营者的义务与责任 （1 ）明确召回缺陷商品的义务。 （2 ）明确经营者的举证责任。 （3 ）强化广告经营者、