wto体制下国际投资法的趋势与发展

体制下国际投资法的趋势与发展 作者：孙南申 复旦大学法学院 来源：本文载于 2005当代法学第 19 卷第 1 期 日期：2006-03-04 点击： 第二次世界大战结束以后,国际投资开始在国际经济活动中占有重要地位 。上世纪 70 年代以来,随着科技进步与跨国公司的扩展,国际直接投资规模宏大,持 续增长。其中 80%的投资集中在美国、欧盟、日本等工业发达国家之间,其余 20%则 投向发展中国家,但主要集中在中国、香港、马来西亚、新加坡、泰国、巴西、 阿根廷、哥伦比亚、墨西哥和埃及等新兴工业化国家和地区。外国直接投资无 疑对东道国的经济发展和市场体系的建立起了重大推动作用。与此相适应,调整 国际投资活动的法律制度,亦开始在国际与国内两个层面逐渐产生。上世纪 50 年代和 60 年代,在亚洲、非洲、拉丁美洲许多新兴独立的国家,出现了东道国政 府对关键部门的外国投资实行国有化或征收措施的情况。这一背景导致了 1965 年的关于解决东道国政府与外国私人之间投资争端的华盛顿公约的签订,并根据 此设立了解决国际投资争端中心。这一至今仍在运行的华盛顿公约体制,反映了 早期国际投资法的主流内容。1995 年,世界贸易组织的正式建立和协定 的全面生效,促进了世界范围内外国投资活动的急剧增长,从而需要制定一套完 整的国际规则对此加以规范。在这一背景下,联合国贸发会议、世界贸易组织、 国际货币基金组织和经合组织等国际机构,先后为国际投资规则的发展作出积极 努力,制定了一批规范性文件,为国际投资法的发展奠定了基础。近年来,有关国 际投资的国际与国内立法实践,正反映了体制下国际投资法的趋势与发展 。 一、国际投资范围之扩展 国际直接投资实质上就是设立国外分支机构必需的费用支出,包括现金实物 及有形、无形的费用,这些费用支出所需资金的来源一般通过作为投资者的母公 司股本、跨国公司内部贷款以及润再投资的方式提供。除了股权投资之外,外国 直接投资者还可以通过其他方式对另一家商业实体的管理施加有效的影响,这就 是非股权形式的外国直接投资,主要包括分包合同、管理合同、交期安排、特许 经营、许可证与产品分享。20 世纪 90 年代以来,国际直接投资流动中的跨国并 购(兼并与收购)迅猛增长,成为跨国公司对外直接投资的主要方式,并以能源、 经销、电信、医药和金融服务行业最为突出。1995 年,跨国并购总额达到 2290 亿美元(含证券投资),如不含证券投资也达 1350 亿美元。1(34)发达国家外 国直接投资流入中的绝大部分为跨国并购,1990 年后跨国并购也开始进入发展 中国家。跨国并购在发达国家成为外国直接投资的主要形式,甚至实际上替代新 建投资,主要原因是欧美国家拥有较先进的工业部门和相应发达的资本市场。近 年来,跨国并购在中国已逐渐成为外商投资的一种新型方式,尤其是中国加入 后取消了外资并购的限制。2002 年,中国将国有企业 500 强中的部分企业 向跨国公司开放后,更使跨国企业纷纷以并购方式来实施对华投资政策。根据中 国证监会和外经贸部 2001 年 11 月联合颁布的关于上市公司涉及外商投资有 关问题的若干意见,符合证监会规定的外资企业可以申请上市或者采取受让上 市公司非流通股等方式进入中国内地资本市场。其后,中国人民银行、财政部又 相继发布了金融资产管理公司吸收外资参与资产重组和处置的暂行规定、 外资参股证券公司设立规则,标志外资并购在中国开始进入运作阶段。外资 已被准入中国资本市场。此前,国家经贸委在 1999 年 8 月颁布了外商收购国 有企业的暂行规定,就已允许外商参与并购国有企业。2003 年,外经贸部颁布 外商投资者并购境内企业暂行规定,表明外资并购正式成为外国投资的法定 形式。 二、国际投资规则之特征与发展 国际投资涉及的国内政策法规,如外资准入限制、审查制度等,与国际贸易 规则不同。外商投资一开始就介入这些政策领域,其中国内企业与外资企业的差 别是问题的核心,实质上乃国民待遇问题,而最惠国待遇并不是国际直接投资中的 主要问题。各国通过自由化政策实现外国直接投资政策目标,如减少限制投资措 施、提高待遇标准,提供投资保护。1995 年,在 64 个国家的 112 项立法变化中, 有 106 项属于投资自由化或促进外国直接投资的立法。1(1,30)在中国,一 些原先限制外资进入的行业(如航运、零售、外贸、银行、保险、会计、审计、 法律服务、金属开采与冶炼、资源勘探、开采与加工)已逐步放开,尤其在外资进 入方式上。近年来,外国投资者还被获准收购国有企业。此外,东道国对于外资的 法律调整涉及多方面法律制度,如外资法、公司法、金融法、税法、技术进口法 规、劳工法、合同法、竞争法等。从国际投资法的发展进程看,在国际层面上取 得重大成果的主要是双边投资协定以及区域性投资协定,而在跨地区的多边协定 方面,相对而言进展不大。到目前为止,有关国际投资的多边协定主要有以下三类:第 一类是处理投资中专项问题的公约,即解决投资争端的华盛顿公约与多边 投资担保机构公约,此乃传统的多边投资协定;第二类为体系下的多边投 资协定,主要是与贸易有关的投资措施协定()和服务贸易总协 定(), 后者因服务贸易的主要形式商业存在属于投资,而列入多边投资 协定范畴;协议的通过表明了国际投资法内容的重大转变 ,这在法律程 序上反映为从传统国际法上解决类似征用投资争议的被动途径转向一致同意从 外部审查东道国政府的外资政策。2(165) 应当指出,无论是还是 均反映了各国在体制下有关投资问题的义务已从征收问题转为外 国投资的准入与待遇方面。第三类是跨地区的多边投资协定的文本草案,其 目的仍在于建立统一全面的国际投资法典。因争议较大而未通过与生效,但其内 容对国际投资法具有重要意义,有必要加以专门分析与总结。 国际投资法律调整的内容一定程度上表现为投资者的经营权的保护和东道 国对外国投资管理权利的行使两大内容的对峙。从发达国家角度,国际投资法应 主要调整东道国的管理行为,以保护投资者的经营权利并创造良好的投资环境;从 发展中国家角度,国际投资法应主要调整跨国公司的活动并限制其权利,以加强东 道国对外资行使管理权限。在经济全球化与投资自由化的国际背景下,各国对外 国投资的管理体制已从过去的严格审批行政管制手段转向利用竞争规则和环境 政策来规范企业的行为。在市场经济体制下,有效的竞争政策是必要的,因为在外 资企业批准之后,其经营活动中的各环节,均须按市场竞争规则进行。国际组织与 规范性文件。虽然从国际法角度,投资国有权利和责任保护本国公司在海外的投 资利益,但东道国为了吸收更多外资投资就必须提供良好投资环境,尤其是法律保 护措施。因此,东道国的保护力度越大,投资国的保护作用就越小。在国内法层面 上,外国投资法中的外资保护主要指东道国的法律保护,其内容不仅针对投资权益 的实体法保护,也包括为投资争议的解决提供司法救济程序。近年来,有关国际经 济组织与商业或专门团体根据国际投资领域的实践与做法,制定一些规范性文件 或公布有关资料,包括各种准则守则、国际标准等等。其内容涉及有关跨国公司 与外商投资的合同谈判、技术引进、资金融通、企业财务等各方面。这些规范 性文件的实用价值和意义在于:(1)可以从中发现和总结出一些业已存在的国际习 惯规则与做法;(2) 文件资料中阐明的一些指导原则和成功做法经过广泛传播,会 被各国当事人运用于外资活动实践,从而逐渐形成新的国际投资惯例。例如,由国 际货币基金组织与世界银行于 1991 年组织制定通过的国际投资指南性质上 是非约束性的,但具有国际习惯法,或使国际习惯法典化的性质。另一方面,鉴于 国际投资发展迅速、与其说指南性质为国际习惯法典化,不如说是制定普遍接受 的旨在促进外国投资的国际标准。3(387) 该指南包含的内容主要有以下四个 方面:投资准入;进入后的投资待遇;外国投资的保护( 征用问题)和争议解决程序。 指南第 2 条承认东道国具有对外国投资准入的管理权,并且认可东道国对外资准 入的例外限制,主要是基于国家安全的理由,东道国将保留某些行业给本投资者, 以促进国家经济的发展目标,或者由于国家利益紧急情况,或者由于公共政策。对 进入后的外资待遇须符合以下标准:公平和平等待遇 ;国民待遇;最惠国待遇; 对所 有权的充分保护;同意投资及收入的转移与汇回。防止腐败商业惯例 ;以及对调整 外国投资制度的可预见性和透明度(国际投资指南第 3 条)。此外, 于 1961 年通过的两大法典也在一定程度上反映了发达国家有关国际投资的习惯 规则;其一是资本流动自由化法典,其二是无形经营自由化法典 ; 前者调 整外国直接投资问题,后者规范服务贸易与投资问题。 三、投资措施协议对国际投资法之影响 吸收外国投资的东道国对外资企业的生产经营活动实行的投资管理措施, 向来被认为是投资环境中最为重要的部分。各国投资管理措施内容复杂,种类繁 多,但大体上可分为对外资的各项限制措施与优惠措施这两类。一般而言,投资措 施指东道国通过外资政策或立法对外国投资企业的投资、生产与经营活动进行 投资管理的各项措施。其中,能对国际贸易产生影响的投资措施,则被称为与贸易 有关的投资措施。认识到某些投资措施可能会对贸易产生限制与扭曲的作用,各 国在乌拉圭回合的多边贸易谈判中,针对这些投资措施进行了专门的谈判,并确定 了 13 项典型的投资措施。最终达成了协定。该协议最重要的规定是 禁止每个成员实施那些违反第 3 条或第 11 条的与贸易有关的投资措施 。的这两个条款分别规定了国民待遇原则和不得采用数量限制的原则 。为了明确哪些投资措施应被禁止使用,协定包含了一个附件,该附件 规定了不符合第 3 条第 4 款或第 11 条第 1 款的投资措施“例示清单” 。 根据第 3 条第 4 款的规定,每一成员自另一成员进口的产 品应获得不低于国内产品的待遇,例示清单列出了以下不符合上述国民待遇规定 的投资措施:(1) 要求企业购买或使用国内产品或国内任何来源供应的产品,无论 是按特定产品、产品数量或价值规定,还是按当地产品在数量或价值上所占比例 规定;(2)要求企业购买或使用的进口产品限制在一个与其出口的当地产品的数量 或价值相关的水平;(3) 普遍限制企业对用于当地生产或与当地生产相关的产品的 进口,或将进口限制在一个与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平;(4)通 过将企业或使用的外汇限制在与可归于该企业外汇流入相关的水平,从而限制该 企业的用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口;(5)限制企业产品出口或供 出口产品的销售,无论是按特定产品、产品数量或价值规定,还是按当地产品在数 量或价值上所占比例规定。虽然各国在协定达成时共列举了 13 种不 符合第 3 条或第 11 条规定的投资措施,但作为协定正式附 件使用的主要是以上描述性的例示清单中有约束力的规定。这些协 定附件清单的规定以说明方式列出了 5 项任何成员方都不得采用的投资措施,这 5 项禁止性的投资措施内容如上所述分别为:(1)当地含量要求(即国产化要求);(2) 贸易平衡要求(进口应与出口相当);(3) 出口业绩要求(一定数量的出口比例);(4)外 汇平衡要求(或外汇使用限制);(5) 国内销售要求(相当于限制出口)。 协定要求,各成员要将所不符合协议规定的投资措施通知货物贸易 委员会,并要求在一段确定的时间内取消这些投资措施。根据中国加入工作组 报告书的规定,中国代表确认自加入起,按议定书所列,中国将全面遵守 协定,不援用其中第 5 条,并将取消外汇平衡要求、贸易平衡要求、当地含量 要求和出口实绩要求。总体而言,东道国的投资措施是投资法律环境的重要构成 要素。近年来,有关外国投资管理制度自由化是国际投资中的发展趋势。事实上, 投资法律环境的改善导致外国投资的扩大与发展。东道国管制的放松与市场的 开放增加了外资并购的机会。东道国的投资措施包括投资管理措施,投资鼓励措 施,投资限制措施与投资促进措施等多种东道国制定的投资管理规则。虽然制定 投资措施与规则是必要的,但这些规则的不当实施也会形成投资管理壁垒,这在各 国之间存在较大差异。例如投资审批时间过长,或支付的费用过高会增加投资成 本,形成投资障碍,尤其是并购投资方式中的行政与官僚主义造成了扭曲性商务成 本,这还体现在投资审批之后的开业、经营、进出口诸环节与政府部门打交道所 需时间与成本。换言之,这种行政管理壁垒会大大提高投资与经营的交易成本。 投资管理中存在的法律问题是两个方面的:一是投资者方面违规或违法问题。诸 如虚假出资、出资不到位、转移定价,违法经营等方面,需要加强管理权限,严格 执法。二是管理者方面的问题,指审批程序或许可程序中的行政管理壁垒,其具体 表现为投资项目审批过程中的过度控制,重复手续,法规政策缺乏透明度与信息。 4这类问题实践中的反映为私人投资者往往要服从不同政府机构的相同要求,因 为这些部门彼此独立,并不共享信息;对某些重要项目 (如特许经营)审批程序不透 明。 总之,繁琐、不透明和严格的审批程序都可能造成严重延误。发展中国家 对外资政策的自由化趋势是单边的,而非出于双边投资协定的安排。在市场收入 方面减少对外国直接投资的部门限制即减少禁止或限制外资准入的“否定性清 单”,或者是增加外资进入的“肯定性清单”,并且取消了强制性的合资政策或者 对外资股权参与的限制。投资自由化在法律方面的效果是有关投资准入与审批 方面的内容减少,从而转向通过工商行政法规加以管理,如税收、工商登记,竞争 方面具体问题,这些问题在市场经济发达的国家有着较为严格的规则。而在发展 中国家,例如中国往往是比较忽视的。即使在自由化程度较高的发达国家,其法律 也对外国投资的进入与开业的控制与管理做出规定。5因为投资协定中的市场 准入条款也并不表示完全承诺给予外国投资者完全不受限制或充分进入与开业 的权利。任何国家政府都需要加强对市场的监督,否则政府所作的诸如进入限制 的公共限制就会被私人限制(如限制性商业行为)所取代。所以各国一般需要采 取一定的措施对外国公司进入金融市场和跨国并购进行监管。东道国对外资的 出资管理,主要是保证提供资金的程序合法化并通过派一定的措施加以管理,包括 验资,财产鉴定等手段。 四、多边投资担保公约的晚近实践 多边投资担保机构公约又称汉城公约或公约,该公约 1985 年在世界银行理事会主持下通过并于 1988 年生效。根据该公约成立的多边投资 担保机构( 简称) 于 1989 年 6 月正式运营。中国已于 1992 年 6 月核准 参加了该公约。汉城公约的作用与双边投资保险协议基本类似,其主要目的在于 通过多国投资担保的机构来承保各国投资者海外投资的风险。 (一)的法律地位与职能实际上是一个国际性投资保险 机构,具有国际法人资格,并有签订合同,取得并处理动产与不动产以及进行法律 诉讼的能力。的基本职能有两项:(1)在会员国从其他会员国取得投资时,对 投资的非商业性风险予以担保;(2)促进会员国改善投资环境。 (二)承保的投资风险投资风险一般包括政治风险和商业风险。 承保的风险主要指政治风险,而不包括商业风险。具体说来,其承保的风 险包括: 货币汇兑险、征收和类似措施险、政府违约或毁约险。根据该公约第 11 条(承保险别 )的规定,所承保的险别限于以下三项:(1)货币汇兑险。即东 道国政府采取新的措施,限制其货币兑换成可自由使用的货币或被保险人可接受 的另一种货币,及汇出东道国境外,包括东道国政府未能在合理的时间内对该被保 险人提出的此类汇兑申请作出行动。因此,对货币汇兑的拖延亦视为风险内容。( 2)征收和类似的措施。指东道国政府采取立法与行政措施,或懈怠行为,实际上剥 夺了被保险人对其投资的所有权或控制权,或其应从投资中得到的大量收益。以 上类似措施主要指效果类似于征收的各种行政措施。而且如果东道国的某项行 政措施,使投资者不能得到从该投资中得到大量收益,将也被视为类似征收的措施 、表明其适用范围相当广泛。(3)违约。指东道国政府不履行或违反与被保险人 签订的合同,并且( ) 被保险人无法救助于司法或仲裁机关对其提出的有关诉讼 进行裁决,或( ) 该司法或仲裁机关未能在合理期限内作出裁决或()虽有此裁决 但未能执行。这一规定主要适用于“国家契约的争议案件,以及发生司法拒绝或 司法拖延的情况。 (三)代位求偿权公约第 18 条确定了保险法中广泛采用的代位求偿权的原 则。即一旦在对被保险人支付或同意支付赔偿后,本机构应代位取得保险人对东 道国和其他债务之所拥有的有关承保投资的权利或索赔权。由于是多 边担保公约,所以其作用比双边保险协议更广泛,也更省事。它一揽子解决了发达 国家与发展中国家的投资保险问题。有了公约,签订于发达国家与发展 中国家间的保险协议似乎无必要再逐个予以订立,因为两者的承保风险范围大致 相同。近年来,公约在国际直接投资中发挥的作用主要体现在基础设施 投资项目。这类项目事关当地重大社会经济利益。政府干预程度相对较高,并存 在一定的非商业性风险,主要因为东道国政策性干预。这种背景下,对于投资在发 展中国家的基础设施项目,投资者本国纷纷向 投保。 五、与国际投资法之关系 所规定的服务贸易的主要提供方式为商业存在,即必须通过直接 直接设立机构来进行,因此,对服务贸易的定义包括了投资商业存在属于 投资经营。显然,服务贸易与直接投资是交叉重叠关系。众所周知,服务贸易的主 要形式实际上就是出口贸易(境外提供)与对外直接投资(商业存在)。和商品一样, 服务既可以通过对外直接投资也可通过出口贸易提供给外国市场。但是服务本 身是无法储存的( 除非已被包含在商品之中),其生产和消费都在同时与同地发生 。这一基本特征表明,对外直接投资是向国外市场提供服务的最主要方式。这是 因为与商品相比,许多服务只有通过其设在国外的附属企业或分支机构在当地生 产才能供应外国市场,例如银行、广告、会计、保险、工程、数据处理、商业零 售等均是如此。这也是可以将服务贸易总协定列为多边投资协定范畴的主要原 因。实际上,中所确定的一系列规则与承诺对国际投资立法具有重要意 义,因为事实上已适用于各国服务投资领域。例如,中的最惠国待遇原则,透 明度原则、市场准入原则以及国民待遇与逐步自由化原则,均适用于国际投资领 域中的服务业投资。尤其是通过一般例外及特别例外的规定,承认了东 道国对外国投资行使管理权。各国外资准入政策表明了对投资领域的一定限制 。关于外资准入的限制主要指某些行业作为禁止性或限制性投资领域。但在服 务贸易领域,这种限制为减让表规则允许; 其次指投资审查制度,东道国 的目的在于通过审查排斥在资金与信用(资信)上不合格的投资者或项目,故设立 较高市场准入门槛;第三是对所有权类型的限制,例如某些行业限定合资 ,不允许 独资,这在中国成片土地开发项目及保险与服务业就是如此。这类限制在发达国 家较少,但投资领域或行业部门的限制则在各国普遍存在。 六、经合组织多边投资协定 (一)性质特征多边投资协定( ,英文简称),也许是国际投资立法 中最重要的进展,其内容反映国际投资法的最新进展。文本谈判在 倡导与组织下自 1995 年开始,到 1998 年 4 月召开的部长及委员会议 结束。由于各国代表对其中一些实质问题分歧意见较大,文本缔结受阻。 经过半年的文本评估及征求意见,便无限期地中止了的谈判。的另 一个先天不足的局限性还在于它的代表性不广泛。因为发展中国家不能直接参 加谈判,而至多只能以观察员身份列席,发展中国家所关心的问题不能直接在 文本中得到反映。但由于是一个开放性的国际协定,最终要向所有国家 开放,因此在法律形式上,其具有造法性公约的地位是没有问题的。此外,其意义 还在于: 其文本内容中无论是已取得一致的意见,还是有重大分歧的问题 ,均反映 了当前国际投资领域的重要法律规则或问题。尤其是各国有分歧的问题,正是调 整或处理国际投资关系中所要解决的实质问题。根据谈判的规定, 的性质主要有以下两点:第一,为国际投资提供广泛和高标准的投资自由化制度 和投资法律保护;第二,作为一个独立性的国际条约 ,对所有和欧盟成员 国开放,同时允许非成员国加入。6一个重要特征是允许具有 成员国籍的股东要求东道国保护其所属公司的资产,尽管该公司为非 成员国的公司所拥有或直接控制,并且股东所属国与该离岸的公司亦无真实的联 系。的缺陷在于:其草案是在内部谈判形成 ,仅代表了发达富国利 益,发展中国家未参加协定草案谈判,也未明确是否邀请发展中国家加入, 又未在提高东道国监管控制方面作出任何规定,更未能主动关注到社会劳工环境 问题。 (二)内容结构旨在建立一套完整的国际投资法律制度,不仅 调整直接投资,也包括其他形式的投资组合,涉及到有关国际投资的所有方面,包 括企业设立、跨国收购、企业发展、生产经营、行政管理、法律保护,使用与销 售或其他形式的投资处理(交易)。在内容结构上,谈判文本大致包括以下 方面:(1)协定的范围与适用,包括投资与投资者的定义和协定适用的海内外地域 范围。(2) 投资者和投资待遇,包括对投资者待遇和对外国投资待遇,既有原则性 的待遇规定,又有具体权利和义务内容的待遇规定,如投资者及管理人员的居留权 、雇佣要求、知识产权、业绩要求的禁止、特许经营、投资审批、劳工和环境 标准等。(3)投资保护 ,包括一般待遇、没收和赔偿、投资利润汇回、既有投资保 护和债权取代等内容。(4) 争端解决,规定了国家之间争端解决和投资者与国家之 间争端解决这两种程序。(5) 金融服务,具体规定作为投资金融业的待遇与保护问 题,内容涉及谨慎措施、批准程序、透明度、支付与清算、争端解决等方面。(6) 投资税收,必须符合国民待遇与最惠国待遇的要求。(7)最终条款,主要是关于程 序事项的规定,包括签署、生效、加入、评审与修改等方面。 (三)中有争议的实质问题 1 关于投资的定义。谈判文本所设计的是广义与开放的投资定义, 其特点是以资产为基础,并涵盖了所有种类的资产。对于证券投资是否应包含在 内尚有争议。此外各国普遍认为,在广义投资定义下,有待进一步处理的问题包括 知识产权、特许经营、公共债务与房地产。而对这些问题,均未作出具体 与明确的规定。 2 关于国民待遇。文本反映了将国民待遇适用范围扩大到市场准 入的趋势。其对国民待遇标准的阐述是不仅适用于外国投资进入东道国后经营 的各个方面,也适用于开业前的投资进入,即适用于开业权与准入权,各国对此不 再有争议。有争议的是与此相关的本国例外问题,因为各国提出的国民待遇例外 的数量与特点大不相同,主要针对外国投资准入权方面,即不对外国开放部门的负 面清单范围。甚至采取投资自由化政策的国家也对自由化的承诺提出许多例外 。在市场准入的国民待遇方面,因操之过急而走得太远,任何国家都会因国 家安全与重大经济利益问题而保留某些部门不对外国投资开放。 3 区域经济一体化组织例外条款。其定义为某些优惠待遇仅在区域一体 化组织内部实施,相互给予,不必扩展到所有成员国。存在的争议为:该例 外与非歧视的准入权与开业权的最惠国待遇背道而