关于张红工资纠纷法律意见书

关于张红工资纠纷的法律意见书 受张红女士委托，中国政法大学劳动法诊所第六小组对委托人张女士的劳 动争议进行了分析，在张女士提供信息的基础上，并且假设其提供的信息客观 真实，依据国家和北京市的有关法律、法规，出具意见书如下： 一、委托人基本情况（没有提供） 二、出具本意见书依据的证据材料（事实依据） 三、出具意见书所依据的法律法规及其解释（法律依据） 1. 中华人民共和国劳动法 2. 中华人民共和国劳动合同法 3. 中华人民共和国劳动合同法实施条例 4. 中华人民共和国劳动争议调节仲裁法 5. 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 （劳社部发200512 号） 6. 最低工资规定 7. 北京市最低工资规定 8. 北京市工资支付规定 四、本案的基本事实 张红从 2007 年 11 月开始到现在一直在北京的 X 单位工作，最近因为工资 实在太低，而单位又不愿给他涨工资，所以打算辞职。张红这几年的情况如下 表： 时间 是否签合 同 应发工 资（元） 实发 工资（元） 最低工资 标准（元） 2007.11 未签 600 600 640 2007.12 未签 700 700 640 2008.1 2008.5 未签 800 800 800 2008.6 2009.12 劳务派遣 合同 800 480 800 Comment A1: 张胜揆负责 Comment A2: 但凡涉及数据的， 由顾旋，徐婷负责。 Comment A3: 陈雨诗负责 2010.1 2010.5 劳务派遣 合同 900 730 960 2010.6 2010.12 未签 900 730 960 2011.1 2011.9 未签 1000 830 1160 五、对本案的法律分析 （一） 关于张红与 X单位之间是否存在事实劳动关系的问题 根据张红的陈述，X 单位没有与其签订劳动合同，但其自 2007年以来一直 在该单位工作，且有其所在部门工资发放签收花名册为证。 根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发 200512号）第一、二条以及中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第三十 九条之规定，可以得出结论：张红与 X单位存在事实劳动关系，有法定有效证 据工资支付凭证或记录为证，且举证责任在单位一方，用人单位拒不提供的应 当承担不利后果。 （二） 关于未 X单位未依法与张红签订劳动合同须承担的法律后 果 根据张红陈述：X 单位除了 2008.62009.12、2010.12010.5 期间与其 签订了两期劳动派遣合同（至于此派遣合同是否涉及虚假成分，容后再述，此 处仅为表达之方便）之外，没有依法与其签订劳动合同。 根据中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）第八十 二条及中华人民共和国劳动合同法实施条例（一下简称实施条例）第 六、七条之规定，X 单位超过一年没有及时与张红签订劳动合同，应该依法支 付二倍工资，且立即与张红签订无限期的劳动合同。由于劳动合同法于 2008年 1月 1日生效，所以，此处二倍工资的支付的时间范围为以下三个时段： 2008.12008.5、2011.12011.9、2010.6 2010.12。（具体数据由其他组员 计算，理科生优先考虑哈） （三） 关于工资纠纷的若干问题 1、 关于北京市最低工资的组成 根据最低工资规定第十二条第一款以及北京市最低工资规定第六 条第三款之规定，最低工资不应包括延长工作时间工资和劳动者依法享受的保 Comment A4: 但凡涉及数据的， 由顾旋，徐婷负责。 Comment A5: 张胜揆负责 险福利待遇。所以本案中，张红的实际工资与最低工资之间的差额不应该将其 加班工资以及“五险一金”计算进去。 2、 关于 X单位向张红支付的工资数额不符合国家及北京市对于最低工 资有关规定所应承担的法律后果 根据北京市最低工资规定第十一条之规定： 企业支付劳动者工资低于最低工资标准的，劳动者有权要求补足，并可以 按下列标准请求企业支付赔偿金： （一）欠付六日以上（不含六日）一个月以内的，支付所欠最低工资部分 的赔偿金； （二）连续欠付一个月以上三个月以内的，支付所欠最低工资部分 的赔偿金； （三）欠付三个月以上的，支付所欠最低工资部分的赔偿金。 所以 X单位依法应当向张红支付赔偿金数额如下：（具体数据由其他组 员计算，理科生优先考虑哈） 3、 关于 X单位无故拖欠劳动者工资的法律后果 根据张红提供的信息可知 X公司在以下四个时段均有拖欠工资的现象： 2008.62009.12、2010.12010.5、2010.62010.12、2011.12011.9 根据北京市工资支付规定第三十五条之规定：克扣或者无故拖欠劳动 者工资的,由劳动保障部门责令用人单位全额支付劳动者应得工资；逾期不支付 的，责令用人单位按照应付金额 50%以上 100%以下的标准向劳动者加付赔偿 金。 因此，张红首先可以去劳动保障部门控告 X单位拖欠其工资的行为，由劳 动保障部门责令其全额支付。 （四） 关于劳务派遣合同的真实性问题 根据张红提供的信息：2008.62009.12、2010.12010.5 期间，其被派到 Y单位工作。当时的劳务派遣合同上写的是 Y单位派他们到 X单位工作的。实 际上他根本就没去过 Y单位，只是签合同当天 X单位的领导直接就带他到 Y 单位签的所谓劳务派遣合同。而工资也一直是 X单位发。 综上可以得出张红被 Y单位派遣到 X单位工作情况不属实，因为此派遣行 为不符合劳动合同法对于劳务派遣合同的规定。 其一、根据劳动合同法第五十八条第二款之规定，X 、Y 如果作为用 人单位以及派遣单位，这两者之间应该订立劳务派遣协议，而据张红所述没有 此协议。 其二、根据劳动合同法第五十九条之规定，劳动者的工资应该有劳动 派遣单位，即 Y单位支付，而在本案中，根据张红提供的信息其工资是由 X单 Comment A6: 高爱平负责 Comment a7: 最高人民法院关于 审理劳动争议案件适用法律若干 问题的解释（二）第二条，拖欠 工资争议，劳动者申请仲裁时劳 动关系仍然存续，用人单位以劳 动者申请仲裁超过六十日为由主 张不再支付的，人民法院不予支 持。但用人单位能够证明劳动者 已经收到拒付工资的书面通知的 除外。 位支付的。 综上，X、Y、张红之间不存在真实的劳务派遣关系。 （五） 关于申请仲裁期间的若干问题 1、 关于申请仲裁的时效问题 根据劳动合同法第三十七条第四款之规定，劳动关系存续期间因拖欠 劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的 限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 所以，张红可以就其自中华人民共和国劳动争议调解仲裁法生效之日， 即 2008-5-1起，在 X单位工作期间所有的工资纠纷申请仲裁。 至于此时之前的工资纠纷，根据劳动法第八十二条之规定：提出仲裁 要求的一方应当自劳动争议发生之日起 60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面 申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的 60日内作出。对仲裁裁决无异议的， 当事人必须履行。由于超过申请仲裁时效而不能通过仲裁手段解决。 但是，即使不能通过劳动仲裁追讨 X单位拖欠的工资，也可以通过普通的 债权债务诉讼达到目的，但是也要注意诉讼时效，此时为两年。 2、 关于在仲裁中的举证责任具体分配问题 此问题已经在本意见书法律分析第一点予以了分析，故不赘述。 六、纠纷解决方式建议 首先可以通过和与用人单位和解解决，或者通过工会调解解决。 其次，若上两者不可行，则申请仲裁。此时要注意时效问题。 最后，对于仲裁结果不满意的话，可以自收到裁决书之日起十五日内向法 院提起诉讼。 七、声明 1、上述意见是对目前掌握的相关证明材料的基础上做出的，分析是我们 对本案的初步法律分析，供且仅供贵公司参考，不用于任何第三方使用。该 分析的前提是假设您提供的资料（情况与事实完全相符，提供的资料）完整、 准确、真实，资料的复印与原件相符的基础上而做出的初步分析意见，也不 排除随案情发展进一步修改的可能。 2、本意见书不是本诊所向您做出的保证，仅供您在处理本案时做参考之 用。委托人对本意见的结论有独立判断之权利。未经本诊所书面许可，本意 见书不得向任何第三人出示，并不得作为证据使用。 3、本诊所拥有唯一的解释权。 中国政法大学劳动法诊所 第六小组 2011 年 10 月 5 日 关于本次理论课任务分配： 1、 法律