我国上市公司董事会治理现状令人堪忧

我国上市公司董事会治理现状令人堪忧 股权结构不合理董事会会议流于形式独立董事制度不到位 作为上市公司治理核心的董事会，是公司经营的决策中心，从某种意义上说，如果董 事会出了问题，那么上市公司也必定出了问题。前不久，一家致力于公司董事会治理研究 的专业机构连城国际理财顾问有限公司，运用大量的数据和翔实的材料，对我国截止 2002 年 4 月 30 日以前公布年报的 1135 家沪深 A 股上市公司董事会治理现状进行了广泛深入的 分析。对股权结构及各代表董事席位构成的研究表明，我国上市公司董事会基本上是第一 大股东控制，很难体现中小股东的参与意识，这种现状亟需重视。 在连城国际公司最新出版的2002 年上市公司董事会治理蓝皮书一书中的研究表明， 所调查的 1135 家上市公司中，从总体上看，国家股及国有法人控制的股权占 39.21%，处 于控股地位。从第一大股东股权所占比率来看，股权比率在 50%以上的公司有 455 家，占 40%。第一大股东平均股权比率为 43.93%，而这些第一大股东 80%以上是国家机构或国有 法人。因此，这就造成了我国上市公司的股权集中程度较高，并且主要集中在国家和国有 法人股东手上， “一股独大”现象十分严重。国家机关和国有企业以 39.21%的股权比率占 有 57.73%的董事席位，而人民币普通股以 35.95%的股权比率，却只有 1.97%的董事席位， 而且我国上市公司外部董事比率很低，仅占董事会成员的 7.42%。因此，董事会缺乏独立 性，从而出现了较为普遍的“内部人控制”现象、重大关联交易、第一大股东掏空上市公 司、董事缺乏应有的诚信等问题，是造成我国上市公司董事会治理诸多问题的根源。 通过详尽的实证分析，我国上市公司董事会治理存在的问题除了股权结构不合理外， 还有以下两大问题： 一是董事会会议流于形式。首先表现在会议次数上，1135 家上市公司 2001 年度平均 召开董事会会议 6.09 次，但其中竟有 174 家上市公司 2001 年内仅召开了 1-3 次董事会， 这显然是不合理的。我国公司法规定董事会每年度至少召开两次以上会议，美国的一 些学者甚至认为董事会应每月举行一次整日会议，并且每年都要举行一次 2-3 日的战略磋 商会议。再次是会议内容，在这 6.09 次会议中，平均讨论通过经营战略决议 3.85 项、财务 安排决议 3.15 项、人事变动决议 2.64 项、制度建设决议 2.2 项，显然，我国上市公司董事 会关注和工作的重心在经营规划和财务安排上。 与此同时，有 91.37%的上市公司董事会还没有建立明确分工的专门委员会。在董事会 出席率方面，1135 家上市公司也仅仅只有 91 家公司的董事会是全体董事每次到会的。 二是独立董事制度未到位。在英美等市场经济发达的国家，市场经验已经证明，独立 董事制度对于提高公司决策过程的科学性、效益性、安全性，加强公司的竞争力，预防公 司内部控制人为所欲为、鱼肉公司和股东利益，强化公司内部民主机制，维护小股东和其 他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。但是，从调查情况来看，截止 2001 年末，我国 只有 30.66%的上市公司设有独立董事，而且独立董事人数较少，平均每家上市公司仅 0.63 人，在董事会总体席位构成中，独立董事席位仅占 6.67%。 除独立董事席位比例较低外，还有许多问题需要我们关注和改正，比如独立董事基本 上由大股东推荐产生，而这种推荐产生的方式本身就存在一定的缺陷，独立董事难以做到 真正的独立;独立董事的平均津贴较低 ;独立董事发挥作用的主要形式就是参加董事会会议， 并就公司重大经营和决策发表独立董事意见，而上市公司普遍缺乏董事会专门委员会的设 置，这也必然限制了独立董事作用的充分发挥。 另外，对董事会的规模及其成员个人素质的研究表明，我国上市公司的董事会规模基 本合理，董事的年龄也基本合理;但是专业结构不合理，学历也偏低，董事会成员在股东单 位兼职比率较高。 研究表明，我国上市公司董事会人数除海王生物为 4 人外(由于换届选举未补齐) ，其 余均在 5-19 人之间，符合 公司法对董事会人数的规定。在董事会成员的专业构成上， 专业技术类董事所占比率最大，为 34.08%，而法律类董事只有 2.03%。在董事会成员的学 历构成上，大专及大专以下学历的董事所占比率为 33.22%，相对发达国家来说，这一比率 较高。而且在中西部地区和一些传统行业中，这部分董事所占比率甚至超过了 40%，有的 达到 50%，从长远来看这一现象必须得到改观。 对董事会运作状况的研究还表明，我国上市公司对董事和经理人员的选任、解聘和激 励做得很不完善，尤其缺乏长期激励机制;董事会成员变动频繁，两职兼任比率较高; 董事 会行为强度与会议出席情况基本合理，董事会专门委员会还处于试行阶段;信息披露质量不 高，董事缺乏应有的诚信。 公司首席执行官王中杰先生认为，我国上市公司董事会目前存在的问题，表明国有经 济应逐步从一般竞争性领域退出，集中到关系国计民生的垄断性领域和公益性领域，通过 产业结构、规模结构和产权结构的调整逐步解决“一股独大“的问题，淡化第一大股东在董 事会的主导作用。 我国独立董事制度实施情况还存在着一些不足之处 1、独立董事人选-素质较高,但大部分缺乏经营管理经验 一般而言,大多数公司都要求独立董事必须具有企业管理与商业运作的背景,最好还有董 事会工作的经验,这样有利于董事会运作。当然也有一些公司出于其自身的特殊需要,可能会 聘任一些具备某种特殊才能如在政策法规、营销、财会、进出口、风险管理、公共关系等 方面有专长的人士担任独立董事。 调查发现虽然独立董事的学历水平分布比较广泛,但职称都非常高,超过 90%的独立董 事都具备高级职称,并且年龄较大,工作年限较长。独立董事的专业背景主要集中在经济、管 理、财务、理工和金融五大块,职业主要集中在教育、会计、经理人和财务顾问四大块,其中 39%的独立董事的职业为教育,远远高于其他行业的比例,因此大部分独立董事缺乏参与企业 管理的经验。 在被调查的 69 家上市公司中,有 58 家聘请的独立董事具有财务或会计教育背景,比例为 84%,离指导意见要求(至少包括一名会计专业人士)也有一定的差距。 2、独立董事角色定位-“花瓶“现象依旧存在,部分职权有名无实。 调查中我们发现有 2%的独立董事直言不讳地认为自己是“ 花瓶“,另有 39%的独立董事 含蓄地指出自己是顾问角色,37%的认为自己是董事,21% 认为自己是中小股东的代表。从上 面的回答中,我们可以看出,有近四成的独立董事认为自己只是顾问,充当公司决策的顾问,与 独立董事的定位-公司经营监督不相符。 我们从独立董事部分职权的调查中,也得到上市公司独立董事名不副实,部分职权有名无 实。根据调查的结果显示,大多数独立董事在重大关联交易上行使过独立董事的权力,而只有 16.2%的独立董事向董事会提议过聘用或解聘会计师事务所,有 6.6%的独立董事独立聘请过 外部审计机构和财务顾问,有 5.7%的独立董事向董事会提请过召开临时股东大会。 我们还就聘请外部机构作了进一步的调查发现,虽然只有 6.6%的独立董事独立聘请过 外部的审计机构和财务顾问,但在是否需要聘请独立的外部中介机构提供专业意见时,近八成 的独立董事认为有必要或很有必要。这表明独立董事在一些重大问题需要表决时,确实需要 外部中介机构提供专业意见,但由于种种原因,实际聘请外部机构的非常少。 3、独立董事独立性问题-提名程序不完善,独立董事独立性不强 指导意见第 3 条对独立董事必须具备独立性进行了详细的规定,不能担任独立董事 的人员包括:在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系 直系亲 属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的 配偶、配偶的兄弟姐妹等 ;直接或间接持有上市公司已发行股份 1%以上或者是上市公司前 十名股东中的自然人股东及其直系亲属;在直接或间接持有上市公司已发行股份 5%以上的 股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;最近一年内曾经具有前 三项所列举情形的人员;为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员以 及章程和证监会认定的其他人员。 但从调查结果来看,独立董事独立性不强,主要原因出在独立董事的提名程序上。在独立 董事提名方面,指导意见中第 4 条第 1 款规定上市公司董事会、监事会、单独或者合并 持有上市公司已发行股份 1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。 但被调查的独立董事中,近九成的独立董事提名基本由大股东或高层管理人员所包揽,其 中有 55%的独立董事是由大股东推荐给股东大会讨论的 ,另有 27%由高层管理人员推荐,其 他股东推荐的独立董事很少。一般而言,上市公司管理层基本为大股东所控制,因此目前独立 董事的提名基本是由大股东所包揽。 4、独立董事在专门委员会作用-半数上市公司未设专门员会,独立董事行使职权缺乏支撑 的平台 在专门委员会方面,指导意见第 5 条第 4 款规定:如果上市公司董事会下设薪酬、审 计、提名等委员会的,独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。但是在指 导意见和上市公司章程指引中都没有强制要求上市公司设立专门委员会。导致了上 市公司专门委员会实施情况较差。 在被调查的上市公司中,49.3%的上市公司没有设立四会,同时设立四个专门委员会的上 市公司比率只有 18.84%,其他近三成的上市公司根据需要设立 1-3 个专门委员会。在独立董 事比例方面,设立审计委员会的上市公司有 90%的满足独立董事占有一半以上( 包括一半)的 要求,设立提名委员会的上市公司有 85%的满足独立董事占有一半以上( 包括一半)的要求。 设立薪酬与考核委员会的上市公司有 91%的满足独立董事占有一半以上( 包括一半)的要求, 这表明上市公司如果设立专门委员会,近九成的公司会参照指导意见来确定独立董事的 比例。 5、独立董事的时间精力问题-花在上市公司的时间非常有限 在独立董事担任上市公司家数方面,指导意见第 1 条第 2 款中规定独立董事原则上 最多在 5 家上市公司兼职独立董事,并确保有足够时间和精力有效地履行独立董事的职责.在 本课题组调查中发现:63.8%的独立董事只担任 1 家上市公司独立董事,没有一位独立董事担 任 5 家以上的上市公司独立董事。独立董事每年花在参加上市公司董事会的时间大多为 5- 9 天,而在上市公司进行实地办公的时间平均为 1-5 天,另外有近 1/3 的独立董事没有作答,这 表明独立董事在上市公司实地办公时间非常少。 6、独立董事激励机制-责权利不对等 独立董事最重要的特点是与公司不存在利益关系与冲突。但是,如何确保独立董事在与 公司之间不存在重大经济利益关系的情况下,仍然能够有足够的积极性和动力为公司出谋划 策、监督公司的管理层。 对于这个问题,我们调查了独立董事的津贴、独立董事辞职等情况,通过调查我们发现, 目前上市公司独立董事的津贴基本上都是固定的,在被调查的上市公司中,81%的为固定的津 贴,半数以上的上市公司独立董事的年津贴在 2-4 万左右,另有 31%的上市公司在 4-6 万之间。 大多数独立董事对其津贴的满意程度一般。在独立董事津贴是否应该与公司业绩挂钩的调 查中只有 11%的董秘认为是, 四成董秘认为独立董事津贴应根据实际情况进行适时调整。 另外,我们在调查独立董事辞职意愿时发现,近两成的独立董事认为公司不规范和责权利 不对等是独立董事辞职的主要原因之一。 7、独立董事与监事会关系-职能重叠,监管都不力 独立董事制度主要盛行于英美这些不在公司中设置监事会的国家,而我国受德国、日本 公司机构设置模式的影响,公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构-监事会。 现在在这基础上又设立了独立董事,独立董事与监事会如何处理好两者之间的关系,我们就这 个问题进行了调查。 调查发现,独立董事与监事会的职责重叠事项主要是在检查公司财务和监督董事、经理 执行公司职务时违反法律、规章或者公司章程的行为进行监督事项上以及在纠正董事和经 理损害公司利益行为上。也正是由于存在监管职能上的重叠和不明确,在实际运作中,独立董 事和监事会在检查公司财务、监督董事、经理行为方面都没有相关的具体制度来保证监管 的力度。在监事会是否可以取消的调查中,只有 4 名独立董事表示可以不要,有 94 名独立董 事表示监事会还是需要的,这表明虽然监事会和独立董事在某些职能上重叠,但还是有很大区 别,两者功能并不能替代。 现代投资刺痛我国独立董事制度 现代投资股份有限公司（000900）在 2008 年 11 月 8 日公告的董事会决议中，刻意隐瞒了 独董候选人李安担任该公司实际控制人湖南省交通厅重要职位和曾因重大责任事故受行政 处分的重要事实。就此深交所连发两封关注函，对李安能否诚信勤勉履行独董职责表示质 疑。后该公司在股东大会召开前 2 个交易日（深交所要求“应在股东大会召开前 5 个交易 日” ）对关注意见进行披露，李安 11 月 24 日当选为独董这着实刺痛了我国的独董制度。 李安是否具备任职资格？上市公司独董选聘机制存在大股东控制。对此，如何完善？ 李安是否具备独董任职资格 我国公司法第 147 条和 2001 年关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 （下称指导意见 ）第 2 条、第 3 条对独董的任职资格从积极要件和消极要件两个方面进 行了规定，内容涉及独立性任职条件和能力任职条件。 就现代投资而言，对李安任职资格的质疑点有二：李安曾担任该公司实际控制人湖南 省交通厅厅长、党组书记，这可能影响其独立性；曾因重大责任事故受行政处分与其勤勉 履行职责之间可能存在矛盾。 其一，现代投资是湖南省交通厅的“厅直单位” ，后者是前者的实际控制人。李安于 1993 年至 2006 年 3 月任交通厅厅长、党组书记，其独立性很受怀疑。 指导意见第 3 条 规定，在直接或间接持有上市公司已发行股份 5以上的股东单位或者在上市公司前五名 股东单位任职的人员及其直系亲属不得担任独董；最近一年内曾经具有前项所列举情形的 人员不得担任独董。因至今离其担任厅长的时间已经超过一年，李安出任独董并不违法。 其二，湖南省堤溪沱江大桥 2007 年发生重大坍塌事故，李安因负有重要领导责任，被 处记大过、党内警告处分。深交所 2005 年颁布的关于发布独立董事备案办法的通知 规定，深交所主要从独立性、专业能力、以往任职期间的诚信勤勉情况、是否受过各类处 分等方面对其担任独董资格进行监督。李安的前述行为显然不符合深交所的审查要求，因 此给出关注函。据深交所独立董事备案办法规定，关注函的效力仅仅在于上市公司在 股东大会召开五个交易日前必须披露关注意见，在召开股东大会选举独董时，对该关注情 况进行说明而已。与提出异议不同，它不具有强制力。这种软约束对李安具备任职资格并 没有构成合法性威胁。而且公司法和指导意见均没有关于该情况的规定，只有 指导意见提到“公司章程规定的其他人员和中国证监会认定的其他人员不得担任独立 董事” 。因此，如果公司章程没有规定该情况或证监会没有认定，则李安也是具备合法的任 职资格的。 大股东控制独董选聘之痛 现代投资 11 月 25 日公布的股东大会决议公告显示，李安以 99.99的赞成票当选，反 对票为 0。其中，同意票数绝大部分来自大股东湖南省高速公路建设开发总公司（持股 27.91%）和二股东华北高速。显然，社会的广泛质疑以及深交所的关注函并没有起到丝毫 作用。其实，这在中国是很容易理解的：在股权集中、大股东提名独董的选聘机制下，独 董想不当选都难。现代投资的案例将我国独董选聘机制中独董和大股东之间的暧昧关系表 露无遗。 首先，独董的提名权掌握在董事会、监事会和单独或者合并持有上市公司已发行股份 百分之一以上的股东手中。先看董事会。非独董能否当选很大程度上取决于大股东，董事 会的非独董大多由大股东委派，加之独董在董事会中的人数有限（如现代投资董事会中 6 名非独董、3 名独董） ，董事会往往是由大股东掌握，尤其是我国上市公司“一股独大”的 特征明显。因此，由董事会提名独董往往代表大股东的意志。再看监事会。我国对独董制 度的引入，本身就面临一个和监事会在监管职能方面的协调问题。由监事会提名独董，相 当于监管者提名与其有竞争关系的监管者，且监事也是由股东大会选举出来，同样要受大 股东的制约，无法对抗大股东。单独或者合并持有上市公司已发行股份百分之一以上的股 东根本无法与被控制的董事会和监事会相抗衡。这样，独董的提名基本由大股东决定，其 独立性就岌岌可危了。有调查显示：近九成的提名由大股东或高层管理人员所包揽，其中 55%的独董是由大股东推荐给股东大会讨论，27% 的独董由高层管理人员推荐。 其次， 公司法规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东 大会的决议，实行累积投票制。虽然累积投票制可以适当反映中小股东的意志，但公司 法对此并没有进行强制性规定。在现代投资的独董选聘中，就没有采用累积投票制。 最后，一些独董也接受大股东控制下的这种选聘机制，原因在于守法成本远远高于违 法成本。一方面，大股东可以决定其能否当选或连任，另一方面，当前独董在声誉受损、 法律责任承担上的几率很小、程度较轻。前者因为我国还没有建立起来独董市场和相关的 评价机构，出现问题对其声誉影响不大；后者因为在现有立法状况下，独董的法律责任较 轻。比如，独董需承担董事的勤勉义务，但我国公司法对董事勤勉义务的规定仅仅是 宣誓性的，不具有司法救济性。同时，立法也没有关注到独董不同于非独董的特别法律责 任。 完善制度以止痛 现代投资的独董选聘有诸多疑点，社会对李安诚信勤勉履行独董职责有太多的不信任， 我们的法律却爱莫能助：这或许在提醒我们需要进行制度完善。 关于任职资格的完善。有两点：第一， 指导意见第 3 条第 4 款规定，最近一年内曾 经具有前三项所列举情形的人员不得担任独董。实际上，影响独立性的因素往往是在一年 之内无法消散的，可以按照国际惯例将其改为两年。第二， 指导意见对关系的限制局限 在亲属关系上，实际上社会关系发挥的作用更大，出现的更为普遍。如李安在湖南省交通 厅担任领导工作十余年，很有可能存在大量影响其独立性的社会关系，大股东、二股东对 其力挺恐怕就是这种关系的一种反映。但这种关系却没有被纳入任职资格的考虑视野内， 很难保证独董制度功能的发挥。因此，笔者建议，将社会关系纳入任职资格条件范围之内， 对可能影响其独立性的社会关系进行审查。 关于独董选聘机制的完善。针对独董提名权被大股东所控制的情况，笔者建议：将选 聘机制分为首届董事会独董选聘环节和公司成立后独董选聘环节。在第一个环节，排除拥 有董事会席位的股东的提名权，由其他股东组成独董提名委员会；在第二个环节，由所有 独董组成独董提名委员会选出新的独董候选人。或者将非独董的选举程序与独董的选举程 序区分开来，规定选举独董必须采用累积投票制。但是，后者在股权结构非常集中的条件 下，很难达到目的。 相关的，还应该加大独董的责任，尤其要制定针对独董的特别法律责任，使其与公司 的发展密切联系起来。但是，为了防止过多的责任导致独董数量的减少，可以考虑发展独 董责任保险制度。此外，独董市场的培育、社会评价机构的发展等都可以为我国独董制度 止痛。 我国董事会制度的现状及其完善 在我国，董事会制度既具有现代董事会制度的通病，又具有在中国特殊国情下 的特殊问题。1993 年公司法出台时，基于市场经济初级阶段的考虑，在制 度设计上基本是围绕“股东会中心主义”原则设立的。实际上，基于相关制度 的严重缺失和相当部分公司脱胎于国企的缘故， “股东会中心主义”理念也并未 被很好地贯彻，股东（大）会的核心作用未能很好发挥，以至于成了享有法定 职权的经理层的“橡皮图章” 。新公司法从内容上看，进一步加强了对董事 会的关注，尤其是增加了独立董事的规定，但许多问题仍处于探索与完善之中。 在这样的背景下，我们面临的完善董事会制度的任务依然任重而道远。 在我国公司法上，有限公司和股份公司是法定的公司类型，在经济生活中也是 最重要的两类企业形态。股份公司又分为上市的股份公司和不上市的股份公司。 所以，在完善公司治理时，应当看到其董事会之间既存在共同点也存在很大差 异。 对于有限公司而言，其人合性色彩相当浓厚，最大的特点是：股东人数较少、 规模较小、股东之间具有一定的人身信任关系、股东往往通过内部协议组织安 排公司事务；具体在公司组织机构的设立上，也表现出很大的灵活性。在有限 公司中，董事会的规模较小，董事会中绝大多数人就是公司股东；在一些规模 较小的公司，不设董事会而只设一个执行董事，董事会实被大股东控制。因此， 在有限公司的治理中，大股东压榨小股东现象普遍；因股东对公司控制权的争 夺而使公司陷入经营僵局也时有发生。对于有限公司完善董事会制度时，不得 不把这两个问题作为重点考虑。 对于上市的股份公司，股份高度分散，大多数股东拥有股份却并不关心公司的 管理权，对公司的经营不满可以随时“用脚投票” ，出售股份而抽身离去。然而， 上市公司关系到广大股民的利益，从维护社会公共利益的角度出发，法律对上 市公司的治理应有更多的强制性规定。目前，上市公司的治理呈现的问题是： 治理结构不完善，股东大会实际操纵在大股东手中，中小股东的利益难以在公 司的决策和实际运作中体现；董事会由大股东和内部人控制的现象较为严重； 监事会实际上只是一个受到董事会控制的议事机构；独立董事数量很少，且难 以对董事会进行有效约束。在这种情况下，上市公司控股股东有可能利用手中 的控制权为自身谋取最大化的利益，使得公司经营行为更多地呈现出非市场化 态势。 在不上市的股份公司中，公司治理中出现的问题更类似于有限公司而不是上市 的股份公司。公司治理中面临的共同问题是大股东支配董事会，使董事会成为 徒有其表的表决机器。不同的是，大股东支配董事会导致的直接结果不一样： 在有限公司中容易出现公司僵局；在不上市的股份公司中主要是大股东压榨小 股东。下面，笔者主要针对较为复杂的上市公司董事会治理机制的完善等问题 进行探讨。 （一）完善董事会制度的重要性 董事会是一个通过召开会议集体行使职权的机关，一般情形下董事会由若干董 事组成，通过董事行使表决权来做出决定。不同的董事会制度，对董事会的独 立性及科学决策的公正性、合理性影响很大，故构建一套合理的董事会制度对 完善公司治理至关重要。 案例 四砂股份公司在磨料、磨具行业有着 50 年辉煌历史。但自 1996 年 12 月，该企业经过股份制改造，在上海证券交易所挂牌上市以来，就命运多舛。 虽然磨料、磨具行业的整体不景气是一个因素，而真正导致公司董事会无法按 期披露年报，以至于最终股票被停牌，则是因公司组织机构上出现了问题。 四砂在淄博市政府支持下，本着改善公司经营困境，引进有前景的项目的目的， 将淄博市国资局持有的部分股份转让给民营企业艾史迪集团公司。这样，艾史 迪成了四砂的第一大股东，持股比例占总股本的 34.48%，淄博市国资局成了第 二大股东，持股比例占总股本的 29.19%。在 1999 年的董事会上，艾史迪的董 事长李协平当选为四砂公司的董事长。后来由于种种原因，艾史迪公司又把股 份转让给北京的一家民营公司宁馨儿，而原董事长李协平则携巨款在美国定居。 宁馨儿入驻四砂公司之后，面临的最棘手问题是如何能够入主董事会。经过 5 个多月的艰苦谈判，宁馨儿终于有 5 名成员进入四砂董事会，但董事会内部却 形成界线分明的两大阵营，除了由宁馨儿占据董事会的 5 个席位外，淄博工业 发展总公司占据另外 6 个席位。来自宁馨儿的刘彤任董事长，原四砂公司的副 总经理柳长信任总经理。但 24 天后，来自宁馨儿的刘彤董事长提议召开董事会， 决定免去来自四砂方面柳长信的总经理职务和孙致太的董事职务。同时，决定 聘用来自淄博方面的赵现国为公司总经理，王砚青等三人为副总经理。但淄博 方面表现出明显的不合作态度。自此，关于董事会人选的构成和人事方面的任 免陷入混战之中。自宁馨儿接手以来，在一年多的时间里，董事长、总经理几 易其人，合法产生的董事会、总经理进入不了公司履行职责。 旷日持久的纷争所造成的恶果终于显现：2001 年 2 月 23 日四砂董事会发现该 公司出现历史上第一次亏损，到 4 月 28 日年报无法正常披露，以至于股票停盘。 1 透过四砂股份表面的纷争，我们不难发现，新一届董事会内部形成了代表两大 股东宁馨儿和淄博市工业发展公司利益的阵线分明的两大派，互相争权夺利、 各不相让，再加上行政干预因素，最终使四砂公司难以治理下去。四砂公司的 董事会组织机构是不合理的，出现问题前未能很好地设置，出现问题后因种种 原因又未能进行及时的调整，其董事会制度与公司存在的实际状态不相吻合， 以致不能有效形成对公司进行治理的合力。 （二）完善董事会制度的建议 1、设立专门委员会辅助 笔者认为，完善董事会制度，应从董事会组织机构入手保证董事会具有一定的 独立性，避免董事会成为大股东操纵公司的工具。对上市公司内部治理机制的 调查显示，绝大多数上市公司实行董事会领导下的总经理负责制（占 7524%） ， 其已成为上市公司的基本管理体制；而在管理体制中最需要解决的问题依次是： （1）保证董事会、股东、经理层充分有效参与决策，提高决策的科学性（占 6726% ） ；（2）保证董事会对管理层的有效监督和制约（2301%） ；（3） 减少董事会的干预，保证管理层的自主决策权（708%） 。这些调查数据表明， 目前董事会面临着如何保证董事会的独立性以及有效发挥其监督作用两大困惑， 而解决的途径只能是是完善董事会的组织机构。 为了保证董事会能做出独立、合理、公正的决议，董事会应完善其内部机构的 设置。在董事会下设立专门的委员会，已成为外国公司董事会制度的一种普遍 做法。例如，美国通用汽车公司的董事会下设七个专门的委员会：审计委员会、 资本股票委员会、董事事务委员会、执行委员会、执行报酬委员会、投资基金 委员会和公共政策委员会3。在这七个 专门委员会中，除投资基金委员会外，均要求全部由独立董事构成，由独立董 事组成的专门委员会来解决董事之间的利益冲突，已经成为董事会制度的一种 发展方向。 在我国，虽然新公司法和上市公司治理准则均要求有独立董事存在， 但在董事会下面很少再设有专门的委员会。实践中，大型公司的董事会下可以 设置执行委员会、审计委员会、提名委员会、报酬委员会和公共政策委员会等 5 个专门委员会。 （1）执行委员会由公司的董事和非董事的高级管理人员组成， 公司的 CEO 通常是执行委员会的主席。从性质上讲，执行委员会处于公司控制 的核心，在董事会不召开会议期间代表董事会行使权力。 （2）审计委员会的职 责是经股东大会批准，负责提名公司的会计师和审计人员；在公司外部审计人 员提供审计服务之前，对其服务范围进行界定；评价管理人员对由外部和内部 审计人员提出的重要控制建议的反应；在每年的财务年报和其他会计年报发表 之前，对其进行审查；帮助公司董事会其他成员更好地理解公司的会计核算体 系、内部控制财务报表、商业伦理政策；在公司董事、独立的注册会计师、内 部审计人员、公司财务经理之间建立通畅的交流渠道。 （3）报酬委员会的职责 是对公司高级管理人员的报酬提出建议；其次是建议一般管理人员的报酬；再 次是管理股票和股票期权计划。 （4）提名委员会的职责是向董事会或股东大会 提出有能力担任董事的人选，同时也包括对现有董事会的组成、结构、成员资 格进行考察，及进行董事会的业绩评价，具体包括：对董事任职资格进行说明； 对董事会下属各次级委员会的组成人员提出方案；对空缺的董事职位提出候选 人名单；评价董事会的业绩，包括评价 CEO、董事个人及董事会全体；对董事 的人选提出方案；处理股东提出的董事人选提案。 （5）公共政策委员会的职责 是监督公司在公共事务方面的责任，为公司管理人员提供公共政策方面的指导 和建议。对中国企业而言，公共政策委员会更具有特殊意义。 2、完善董事会的运作机制 健全公司的组织机构是完善董事会制度的前提，但我们不能把眼光仅仅局限在 组织机构形式上，更应该强调实现公司机构有效运作，实现组织机构设置的目 的，强调高效率。也就是说，使得公司的组织机构能够对公司的经营、市场的 变化做出迅速的反应、并且能迅速地化解经营中出现的风险。 董事会的合理运作是实现以上目的的关键。董事会运作实际上包括董事会权力 的完善、议事方式和表决程序的完善及对董事会会议瑕疵的救济的完善。 （1）董事会权力的完善 1）董事会权力的性质 从法律性质上讲，董事会的权力是私法上的权力，不同于公法上的行政权力， 它是一种私法自治的扩张和补充。董事会实际上代行着公司的权力。 董事会的权力类型可以细分为公司代表权、监督管理权、执行权和经营决策权。 公司代表权，是指能代表公司对外缔约的能力，这种权力在大陆法上被特别强 调；监督管理权，是指董事会能有效监督其成员，尤其是附属管理者（经理层） 的权力；执行权，是执行股东会所作出的有关公司重大决策的权利；经营决策 权，是指董事会有权根据自己的判断，以符合公司最佳利益的方式决定公司的 业务和事务，这是董事会何以处于公司中心地位的源泉和动力所在。 2）董事会权力的范围 从世界各国立法例来看，董事会的权力范围在日渐扩大，集权化趋势十分明显。 我国新公司法对董事会的职权采取了列举式和概括式规定相结合的方式。 除了法定的 10 项职权以外，公司可以通过公司章程赋予董事会其他认为必要的 职权，这就使得董事会拥有了极为广泛的权力。 3）董事会权力的行使及制约 董事会通过定期会议和特别会议来行使公司权力，并以集体决策的方式进行。 当然，也有其他的一些方式，譬如美国特拉华州公司法第 141 条（f）规定：除 非公司章程或章程细则另有规定，董事会可以通过一致的书面同意采取行动4。 董事会往往通过授权将许多权力下放到经理层，出现了“权力虚化”状态，导 致“内部人控制”情况的出现。故通过完善董事会制度来平衡公司内部的利益 制衡机制，是现代公司治理无法回避的问题。 （2）董事会会议的议事方式和表决程序的完善 1）合理化的会议频率 董事会的会议一般分为普通会议和临时会议。普通会议是在公司章程规定的固 定时间召开例会，而临时会议是指当公司经营中遇到需要董事会及时决策的必 要事项时，董事会可以召开临时会议。临时会议是普通会议的重要补充，原因 在于普通会议往往在公司章程规定的时间召开，一年内召开的次数是有限的， 难以满足市场千变万化所导致的及时决策的需要。 根据新公司法 ，一个年度内有限公司董事会会议的召开次数不做强制性规定， 由有限公司根据自身的情况合理决定，并可规定在公司章程中。股份公司每年 度至少召开两次董事会会议，至于具体的次数由公司根据具体情况决定。事实 上，会议频度合理化是强化董事会决策能力，避免董事会会议形式化、空洞化 的重要举措。董事会作为会议体，如果不开会就谈不上决策，更谈不上履行其 控制和监督职责。因此，董事会必须定期集会。如何合理确定董事会会议频度 是难以作出一个统一的具体规定的，只能分析和借鉴国际、国内一些大公司的 成熟做法并结合本公司的实际情况确定，从实践来看，大多数美国大型公司每 年召开 8 次董事会会议，有的会议频度虽稍低但会议时间较长，便于集中时间 进行充分的讨论。 2）重视董事会会议程序 要充分发挥董事会的作用，避免其成为某些人争权夺利的工具，董事会就必须 牢牢掌握会议议程，如明确会议前的准备工作，完善并严格遵守董事会会议召 集权，而不能任凭经营者操纵董事会会议，使董事会成为经营者的“橡皮图章” 。 具体地说，董事会是否开会、会议讨论什么事项，均应该由董事会决定。在美 国非常重视会议议事日程问题，如美国商业圆桌会议、加州公务员退休系统和 机构投资者理事会，对会议议程均有明确要求，美国通用公司和英特尔这类大 型公司也非常重视议事日程等会议准备工作。 我国新公司法规定：“董事会会议由董事长召集和主持，董事长因特殊原 因不能履行职务或不履行职务时，由副董事长召集和主持，副董事长不能履行 职务或不履行职务时，由半数以上董事共同推举的一名董事召集和主持” 。就股 份公司而言， “代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事或者监事会， 可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持 董事会会议” 。从上述这些规定可以看出，我国对董事会的召集和主持规定得十 分简约，仅仅规定了董事会会议由董事长召集和主持，在董事长不能履行或不 履行职责时由副董事长召集和主持，在某些特殊情况下由某个董事召集和主持。 笔者以为，每个公司应在公司法简单规定的基础上，根据本公司的具体情况制 定一个详细的董事会会议议程，并明确规定在公司章程或章程附属文件之中。 总的来说，会议议程应体现以下原则：第一，董事长与董事会其他成员商议后 确定具体议程；第二，在董事会召开期间，每个董事都有权要求增加议题，该 议题是否会成为本届董事会的议题，应由全体董事的过半数以上决定；第三， 会议议程应该正式化、书面化。 此外，完善董事会的运作，有必要把一些有助于保证会议顺利召开和作出公平 决议的事项，也制订成一个详细规则并明确规定在章程中，具体来说如：会议 议程及其他会议材料应该在会议之前送达董事，便于董事充分进行准备、在会 议上可进行充分的讨论。董事会决策来自每个董事的意见、建议和判断，而大 多数董事并不是公司的具体经营者，不可能对进行正确决策所需要的信息了如 指掌，为使董事会更有效率，有必要建立一定的决策支持体系来保证董事正确 决策。我们可以借鉴大多数国家的做法，从以下四个方面构建董事决策支持体 系：一是董事可以向公司索取有关信息，最高经营者必须予以支持；二是董事 可以直接接触公司高层经营者或其他雇员，以便了解情况；三是董事可以咨询 有关外部独立专家意见，由公司承担费用；四是允许非董事经理列席会议，便 于向董事会提供有关信息，并回答有关问题和接受质询。 3）董事会议事方式和表决程序 新公司法只规定了董事会会议的某些必须的基本议事程序。譬如，对股份 公司而言， “董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，董事会做出决议，必 须经全体董事的过半数通过。 ”“董事会决议的表决，实行一人一票。 ”“董事会 会议，应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出 席董事会。委托书中应载明授权范围。 ”对于有限公司董事会的议事方式和表决 程序，我国公司法未做具体规定，主要留给各个公司的公司章程根据具体情况 去规定。 根据上述规定可以看出，新公司法只要求股份公司董事会会议必须有过半 数的董事出席，并未考虑到董事会的会议形式是传统意义上的众人集聚在一起 的会议形式，还是与现代社会高科技发展导致的、和通信技术异常发达相匹配 的电视或电话会议形式，或是传真决议等形式。实际上，美国特拉华州公司法 规定：“董事会成员可以实际缺席，但可以通过电话或电视进行表决，这样的 董事会的成员也包括在法定人数之内。 ”在我国，大多数学者及司法审判人员都 认可了诸多的会议替代形式，认为传统会议以外的电话会议、传真等形式只要 是具备了会议的实质条件又确实是多数人真实意志的体现，就应该认可其法律 效力，而不应当对公司法有关会议的规定做狭义的理解。无论董事会的形式如 何改变，本质上参加董事会的董事数必须是全体董数的半数以上，这样董事会 会议才具有合法性。 （3）董事会决议瑕疵救济方式的完善 董事会决议是由达到法定比例的董事出席、并经法定比例的董事表决通过而做 出的决议。董事会决议的效力从形式要件上，要满足董事会的召集程序合法， 出席方式（是本人出席还是委托代理人出席）及同意做出决议的董事人数符合 法定的比例；从实质要件上讲，董事会决议的效力取决于董事会做出的决议是 否在其职权范围内，以及决议内容是否违反法律、法规或公司章程的规定。 1）董事会决议的无效 一般情况下，董事会决议不符合实质要件时，则决议自作出之日起即为无效。 董事会决议的无效一般可分为下列几种情况：一是决议经营国家禁止或限制经 营的商品或营业的；二是决议将公司资产以个人名义开立账户存储的；三是决 议将公司资金挪用的5。 在决议无效的情况下，决议对任何人自始不具有法律约束力，不需要有人主张 无效，决议也不存在事后补正的情况。根据我国新公司法第 22 条的规定， 董事会决议的“内容”违反法律、行政法规的无效。 2）董事会决议的可撤销 一般情况下，董事会决议违反形式要件时，董事会决议是可撤销的。董事会决 议可撤销主要有以下五种情形：一是股份公司未于董事会召开 10 日以前通知各 董事的；二是决议和会议记录未经董事签名的；三是非法剥夺董事表决权的； 四是有限公司出席会议的董事不符合章程的限制性条件的；五是股份公司出席 会议的董事未达到全体董事的 1/2，或者决议未经全体董事过半数通过的。 根据我国新公司法第 22 条的规定，董事会决议的“内容”违反公司章程的， 或者董事会会议“召集程序、表决方式”违反法律、行政法规或公司章程的， 该决议为可撤销的决议，股东可以自决议作出之日起 60 日内，请求法院撤销。 后金融危机背景下的公司治理研究浅析董事会制度改革为 视角 论文摘要：次贷危机揭开了太多的制度缺陷和瑕疵，人们经常反思如此汹涌的金融风暴从 何而来?本文认为，其根源在于是美国式公司治理机制存在缺陷。中国曾仿效美国的公司治 理方式，危机一出，改革刻不容缓。董事会是公司治理的核心，文章对各国的公司董事会 制度进行了对比，从而判断出我国相关制度的缺陷，并提出了改革建议；最后重点分析了 独立董事的激励机制和董事赔偿责任的改进。 论文关键词：金融危机 董事会制度 独立董事 一、各国公司治理原则中的董事会制度的比较 公司作为一个具有独立法律人格的主体，董事会制度产生有其客观必然性。公司股东 大会，成分良莠不齐，人数规模不一，不能对企业实施有效管理。公司需要舵手对公司进 行全方位的掌控，代表公司利益行使权利，董事会应运而生。董事会代表企业所有者的意 志，监督企业管理人员并保证管理团队能尽其义务追求公司利益最大化。在这个意义上， 董事会是公司治理的核心，董事会制度在众多国家和地区的公司治理原则中都有涉及，但 却各有侧重。 (一) 董事的提名与选举 董事提名程度获得许多国家和地区公司治理准则的重视，认为新董事的任命需遵循正 式而透明的程序，美英还主张建立提名委员会，以减少 CEO 对董事会的影响。但还有一些 国家和地区则认为董事会作为一个整体对董事的提名负有最终责任，如南非。我国和韩国 都采用累积投票制。该制度一定程度上保障了中小股东参与公司事务管理的权利，调动了 积极性，同时也使得公司董事会不至于被大股东完全操控。 (二) 董事会的独立性 绝大多数国家和地区都认为董事会的独立性是影响其客观评价经理业绩的重要因素之 一。各国的公司治理原则都要求董事会里必须配备一定比例的外部董事，但具体比例各有 不周。美国建议上市公司董事会应主要由独立董事构成。也有一些国家和地区的公司治理 准则指出，董事会的组成应实现执行董事和非执行董事的动态平衡，非执行董事应包括一 些真正意义上的独立董事，而中国上市公司董事会成员应有 l，3 以上为独立董事，其中至 少应包括一名会计专业人士，并规定了一系列独立董事义务以限制其被同化。 (三) 董事会下属委员会 发达国家广泛地认为董事会职责应分别由其下属的各委员会履行。董事会下属委员会 的设立主要应分为提名委员会、审计委员会和报酬委员会。还有一些国家和地区建议设立 行政委员会、治理委员会等。独立董事应是备委员会的重要组成力量。如加拿大的公司治 理准则指出所有的委员会都应主要由非行政董事组成且大部分是不相关者：有些委员 会可以吸纳内部董事，如管理人员或职工；董事会至少应下设四个委员会，即提名、报酬、 治理和审计委员会；董事会有权任命其他委员会。 中国上市公司治理准则规定，上市公 司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员 会；专门委员会成员全部由董事组成。其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会 中独立董事应占多数并担任负责人，审计委员会中至少应有 1 名独立董事是会计专业人士。 (四) 董事会会议 在董事会会议方面，会议的频率和长短各国的公司治理原则的规定是不同的，美国规 定典型的大型公众公司董事会大约每年召开 8 次，另外董事应能定期地在 CEO 及其他内部 董事不在场的情况下会晤。韩国公司治理准则规定“董事会应定期召开，至少每季度一次， 必要时可随时召开特别会议”。 中国上市公司治理准则规定，董事会应定期召开会议， 并根据需要及时召开临时会议，董事会会议应有事先拟定的议题；董事会会议应严格按照 规定的程序进行；董事会会议记录应完整，真实。 (五) 董事会绩效考评 在绩效考评方面，加拿大规定，董事会应制定和健全有关的程序以有效考评董事、董 事会及各委员会，并且应由提名委员会或其他合适的委员会负责考评。 “美国企业董事协会 蓝绶带委员会报告”提出董事会应定期进行 CEO 董事及董事会的考评，且应定期审核考 评程序并进行必要的改进，及时予以披露，而考核的方法和原则应由独立董事制定。 中国 上市公司治理准则规定，上市公司应建立公正透明的董事、监事和经理人员的绩效评价 标准和程序；董事和经理人员的绩效评价由董事会或其下设的薪酬与考核委员会负责组织， 独立董事、监事的评价应采取自我评价与相互评价相结合的方式进行。 二、金融危机所揭露的公司董事会制度存在的缺陷 (一) 董事会成员的选举制度不够完善 根据新公司法的第 l06 条中累计投票制的规定是有缺陷的：在立法模式上，我国 公司法对于累积投票制规定的是许可性立法摸式，并采用的是选入式的模式，驯除非在公 司章程中规定或股东大会决议决定实施累积投票制选举董事，否则不适用累积投票制度。 因而大多公司还是采用一股一票制选出董事会成员，战多数董事是大股东的“代言人”，董 事会缺乏独立性。 (二) 信息不对称 由于董事会不参与日常经营管理，公司信息不对称，董事会虽然是最好的决策机构， 但赖以进行决策的各种信息却要由经理层来提供，自身很难搜集和掌握公司的全面经营信 息。这使得董事会和高级经理在关于经营信息的掌握上处于不平等地位。同时，经理在提 供信息时往往会根据自身的利益和偏好对信息进行筛选，凡是对经理不利的信息皆铍裁减。 这样一来，董事会据以决策的信息不仅数量上少，而且真实性较差，这就限制了董事会对 经理的监督和约束。或者有的公司董事会与经理层的人员高度重合，甚至取代了经理层， 这种与权力机构和经理层“打成一片”的董事会也不利于决策、执行和监督的权力制衡。 (三) 董事会缺乏公正性 股东委托董事会对公司进行治理，董事会要对股东承担委托责任这虽然在一定程度上 促进了