评定分离热中的冷思考.doc

评定分离“热”中的冷思考 张志军招标投标制度在我国经历了30多年的发展，在不断健全完善的同时，也出现了诸如围标串标、虚假招标、规避招标等一些亟待解决的问题。一些业界人士在分析研究问题根源时，把它归咎于招标人定标权被剥夺，进而提出“推行评标和定标相分离制度”（以下简称“评定分离”），意在从根本上解决招标投标领域中存在的诸多问题。从2011年开始，评定分离方式在深圳等地开始试行，大多数媒体对此给予积极评价，有的甚至冠以招标投标机制的“改革创新”等美誉。在大力推行简政放权、转变政府职能的大背景下，一些省市和招标投标行政监督部门也正陆续出台或正研究出台评定分离实施办法。一时间，推行评定分离制度，几乎成了招标投标业界热议的一大热点。一、“评定分离”概念的提出“评定分离”这一概念，原本是相对于“评定合一”而言的。也就是说，“评定分离论”的提出，是为了解决“评定合一”的问题。在制度设计时，现行法律对依法必须进行招标的项目，采用第三方独立评审制度。这一制度要求招标人在评标阶段必须依法组建评标委员会，同时赋予临时组建的评标委员会以独立评审权，且要求招标人尊重评标委员会的评审结论。对此，一些业界人士颇有微词，认为这一制度设计造成了实质上的“评定合一”，剥夺了招标人的定标权，进而引发了招标投标活动中的一系列问题。持“评定合一观”者的观点大致如下：1.招标投标法实行的是“评定分离制度”评标归评标，定标归定标，招标人可以在评标委员会推荐的中标候选人中自由确定中标人；2.招标投标法实施条例（以下简称“条例”）和评标委员会和评标方法暂行规定（以下简称“12号令”）、工程建设项目招标投标办法（以下简称“30号令”）、工程建设项目货物招标投标办法（以下简称“27号令”）等部门规章要求“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，造成了实质上的“评定合一”，违背了上位法招标投标法的规定，应当予以修正。毫无疑问，上述观点的提出，是标界人士对现行制度经过深入思考后得出的结论，各地对“评定分离”制度的实践和关注，也从一个侧面反应出这一观点已得到相当一部分人士的赞同。从长远来看，这些思考和实践无疑将会对招标投标行业的健康发展起到一定的积极作用。在这拨波及面日渐扩大的“评定分离热”中，各地推行的评定分离制度是不是在“回归招标投标法”？会不会为急于解决问题而出现“病急乱投医”现象？评定分离到底是个什么概念？招标投标法及其配套法律规范是不是实质上的“评定合一”？条例及其下位法有无违背上位法之嫌？笔者以法理学、招标投标机制和项目管理的基本原理为分析论证基石，对评定分离热提出一些“冷”思考，敬请批评。二、现行制度是“评定合一制”还是“评定分离制”鉴于业界学者大都认同招标投标法确定的即是“评定分离制”，笔者不再对其进行分析，关注重点主要集中在对条例、12号令和30号令等部门规章是否为“评定合一”上。2013年九部委23号令出台后，12号令、30号令等部门规章均根据条例的立法精神作了相应修改。因此，只须对条例相关法条进行分析论证，其结论同样适用于部门规章。其一，从法条的编排来看。条例关于评标方面的规定共有5条，即第49-53条；关于定标的规定共有2条，即第55条和第56条。介于第53条和第55条之间的第54条，是关于定标前须公示中标候选人的规定。从条例对法条的设置及编排来看，条例实行的是评标定标相分离的原则。其二，从法条的内容来看。条例第55条规定：“国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。由于条例第53条要求评标委员会在推荐中标候选人时应当标明排序，而本条又规定招标人应当确定排名第一的候选人为中标人，很多业界人士认为：该法条只给出了唯一选项，无论评标委员会的评审结论是对是错，招标人都只能选择第一名，造成了实质上的“评定合一”。笔者认为：这一观点是不太正确的。具体分析如下：1.条例第55条是一般性规定。法条中的一般性规定适用于普遍情形，不适用于特殊情形。也就是说，当招标投标活动出现一些法定情由时，招标人无须确定排名第一的中标候选人为中标人。根据条例的相关规定，招标人无须确定排名第一时的情形包括以下几类：第一类是中标签约过程瑕疵。具体包括：排名第一的中标候选人放弃中标；中标人因不可抗力不能履行合同；中标人不按照招标文件要求提交履约保证金；中标人被查实存在影响中标结果的违法行为。对于这类情形，法律赋予招标人可以依照排序依次确定其他中标候选人为中标人，或者选择重新招标。相关规定见条例第55条。第二类是中标候选人履约状况变化。这类情形主要针对“投标文件递交后，招标人发现中标候选人履约能力发生变化，认为确定其作为中标人可能会不利于合同履行”时的处理。具体包括：中标候选人经营状况发生较大变化；中标候选人财务状况发生较大变化；中标候选人存在违法行为。出现这类情形时，法律要求招标人在发出中标通知书前，提交原评标委员会审查确认。如招标人的主张得到评标委员会的认同，招标人可以确定其他中标候选人为中标人。相关规定见条例第56条。第三类是评审机构、评审成员或评审工作瑕疵。具体包括：评标委员会应当回避而不回避；评审时擅离职守；不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；私下接触投标人；向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；对依法应当否决的投标不提出否决意见；暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；其他不客观、不公正履行职务的行为。出现上述情形时，无论评审结果如何，招标人都有权向行政监督部门反应，由行政监督部门责令改正，改正方式可视情形重新组建评标委员会或重新评审。相关规定见条例第71条。第四类是招标投标活动违法。依法必须进行招标的项目，当招标投标活动违反招标投标法和条例规定，对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正时，招标人可以不接受评标委员会的评审结果，依法采取重新招标或者要求评标委员会重新评审。相关规定见条例第82条。由上分析，可得如下结论：招标人在出现上述16种情形时，无须确定排名第一的候选人为中标人。招标人在定标过程中的权利是以法条的明文规定作为保障的。那种一方面视上述16种例外情形如无物，另一方面又一味强调“定标权被剥夺殆尽”的观点是形而上的。条例在规定招标人如何确定中标人时，并未只给出唯一选项，不能理解为实质上的“评定合一”制。2.一般规定有其适用前提。根据条例的相关规定，招标人并非在任何条件下，都必须无条件遵守“应当选第一”的规定。以笔者观点：“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”这一规定，其适用前提是建立在评标委员会的工作成果是客观正确、合法可靠的基础之上的。3.条例对评审瑕疵设计了救济渠道。综观所有法条，条例没有做出类似于“不管评审结论对错，招标人都必须无条件接受评标委员会的工作结果”的规定。相反，一旦出现评审错误或评审机构不合法时，条例还在第55条、第56条、第71条和第82条等相关法条中赋予了招标人相应的救济渠道。那种认为“条例第55条剥夺了招标人定标权”的观点，过分着眼于单个法条中的某一段表述，而未对整部法律的相关规定进行全面阅读和理解，进而得出片面结论。4.条例对评标和定标阶段的工作界面划分清晰。从条例第四章及其他章节的相关法条来看，立法者将评标和定标阶段的工作界面作了如下划分：评标委员会只负责评审阶段（含履约能力审查阶段）的工作（相关规定见条例第49-53条）；定标阶段由招标人依据不同情形，分别适用条例第55条、第56条、第71条和第82条而完成相应工作。如前所述，在评标和定标这两个不同环节之间，实际上并无绝对的等同关系。因此，认为条例的规定造成了实质上的“评定合一”是不正确的。5.条例依法保障了招标人的定标权。条例第53条规定：“评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。”这一规定表明：评标委员会的工作是对招标人负责。结合条例第56条、第71条和第82条等其他相关法条的规定，我们认为：评标委员会在评审时，除了应当遵守法律法规的相关规定，和招标文件规定的评标标准和方法以外，还应当客观、如实地向招标人报告评审工作成果。当评标委员会的结论不合法、不正确甚至评标委员会的组建不合法时，招标人可以不采纳其评审意见，条例规定招标人有权直接或通过行政监督人员要求评标委员会重新进行评审，或重新组建评标委员会进行评审，甚至选择重新招标。从条例的相关规定来看，在定标阶段，法律赋予了招标人极大的纠偏空间和救济权利，招标人应当学会正确使用法律赋予的合法权利。综上所述，笔者认为：条例实行的是原本就是非常清晰的“评定分离制度”。条例及其下位法的相关规定并未造成实质上的“评定合一”。三、条例实行的“评定分离制度”不违背上位法招标投标法第42条第2款规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”一些业界人士认为：条例在招标投标法未规定必须选择第一的前提下，自行规定招标人应当选择排名第一的候选人为中标人，违背了上位法的立法精神，剥夺了上位法赋予招标人的合法定标权。笔者并不赞同这一观点，理由如下：其一，条例关于定标的规定是对招标投标法的细化和完善。招标投标法中关于定标的规定相对比较原则，没有提出“如何根据评审结论确定中标人”的具体操作细则。条例和12号令等部门规章中对此进行了细化，这些规定是对上位法立法精神的细化、完善和补充。由于其细化措施未超出招标投标法规定的“根据评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”的原则，因此并不违背上位法。其二，条例关于“应当确定排名第一的候选人为中标人”的规定，体现了对招标投标法相关精神的传承。招标投标法第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”在上述法条中，使用了“最大限度”和“最低价格”两个“最”字，清楚地表明了如下这层意思：“中标人的选择标准是唯一的：要么综合评价最高，要么经评审的报价最低（低于成本的除外）。”招标投标法第41条的这一规定表明：在评审结论是客观正确的前提下，招标人不存在可以在前三名中自由选择并确定中标候选人的空间。换一句话说，即使根据招标投标法的原则规定，招标人也只能依据招标文件规定的评标办法，选择综合得分最高或报价最低的投标人为中标人。也就是说：条例及其12号令等部门规章并不违背上位法，相反是科学地传承、细化了上位法的原则规定，体现了同一部门法体系下，上下位法之间的无缝衔接。笔者认为：这一传承和衔接，是条例立法技巧成熟的一种表现，而并非是条例立法时的硬伤。其三，招标投标法未赋予招标人“三选一”的自由定标权。纵观整部招标投标法，笔者从未找到“招标人可以在评标委员会推荐的中标候选人中自由选择”这一明文规定。最为接近的表述是招标投标法第40条第2款的规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”在法条的相关表述中，并无类似于“自由确定中标人”的表达，这一特点非常重要，特别是有无“自由”二字差别巨大。人们在阅读理解相关法条中，切不可望文生义，更不可自行添加字词，进而自由联想发挥。我们知道，由于立法资源有限，法条中的表述特别注重言简意赅。法条中的任何表达均深具内涵，即使是一词一字之差，涵义也不尽相同。因此，一些业界人士从“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”的规定中，推导出招标人可在“中标候选人中自由确定中标人”的结论，实际上是有失严谨的；若再从这一有失严谨的结论出发，进一步推断出条例和部门规章的规定也违背了上位法，实在是谬之甚矣。其四，项目管理理论表明招标人的选择只能是唯一的。在招标投标实践中，无论是招标人还是代理机构，都会把某一特定的招标投标活动当作一个招标项目进行管理。从项目管理的角度来看，招标采购项目作为一个项目，其目标是唯一的，即追求结果最优。项目管理理论决定了招标人的采购目标必须是明确的，不是可有可无、可左可右或可上可下的。从这个层面来看，那种认为招标人有权在中标候选人或所有有效投标人中自由选择中标人的观点，与项目管理理论的基本原理是相背离的。四、“评定分离论”提出的严谨性不足综上，我们发现：“评定分离”是针对“评定合一”而言的；条例及其配套部门规章实行的就是“评定分离”制度；条例及其配套部门规章的评定分离制度，是对上位法的细化和延伸，而不是对上位法的违背。有鉴于此，我们认为：“评定分离论”的提出，其概念的针对性、严谨性都值得质疑，概念本身的外延和内涵也非常值得探讨。其一，“评定分离论”针对性有所欠缺。如前所述，在部门规章以上层级的法律规范中，无论是招标投标法、条例还是12号令等配套规范，实行的都是“评定分离制度”，理论上并不存在需用“评定分离”方式创新体制机制的空间。即便由于现行“评定分离制度”确实存在诸多改进空间，进而采用“新评定分离制度”以取代“旧评定分离制度”，也应当在相关表述前冠以“新”、“旧”之分，以避免概念混淆。其二，“评定分离论”者对现象的认识有失偏颇。持“评定分离论”的学者一方面认为，条例及其下位法实行的是“评定合一”制；另一方面又认为是条例在定标。我们姑且不论其是否正确，就从其表述来看，上述说法即是两种互为矛盾的观点：1.在“评定合一说”语境下。由于评标工作系由评标委员会承担，故其语义可归纳为：评标与定标本质上是合二为一的；评标委员会既在评标又在定标”；招标人的定标权被评标委员会剥夺了。2.在“条例定标说”语境下。其表意非常明确：评标与定标是相分离的，评标委员会没有在定标；既不是招标人在定标，也不是评标委员会在定标，而是条例在定标；招标人的定标权被条例剥夺了。由上分析我们看出：持“评定分离论”的学者，对同一现象得出的是两种自相矛盾的观点。其三，“条例在定标”的观点违背常理。持“评定分离论”的学者认为：条例和12号令规定招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，其实质上是条例在定标，是12号令在定标。这一观点笔者实在不敢苟同。理由如下：一是该观点混淆了“规则本身”和“规则执行”两个概念。实际上，“规则本身”和“规则执行”，是不同内涵、不同层面、不同领域的，完全不同的两个概念，不能等同。持“评定分离论”的学者认为条例规定招标人如何定标，其实质就是条例在定标，实际上是将“规则本身”等同于“规则执行”了。照此逻辑进行推理，会得出十分荒诞的结论。比如，刑法规定了定罪量刑的标准和规则，那就是刑法在定罪量刑了，而不是法院在定罪量刑了？又比如，国旗法规定举行升旗仪式时，参加者应当面向国旗肃立致敬，奏国歌或唱国歌，那岂不成了国旗法在对国旗致敬唱歌了？因此，这种逻辑的缺陷是十分明显的。二是该观点无法解释招标投标实践中的现象。我们知道，在招标投标活动中，招标文件中的评标方法和标准是由招标人或其委托的代理机构制定的。按照“规则即是执行”的逻辑，我们该认为是谁在评标呢：是评标委员会吗？不是，因为评标委员会不能凭自己的喜好评标，只能按照招标文件规定的规则行事；是招标人吗？不是，招标人依法将评审工作交给了评标委员会；是招标文件吗？是的，是规则在评标，居然是招标文件在评标！按照上述逻辑得出的推论，其结果只能让人哑然失笑。其四，“公权力定标说”理论依据不足。持“评定分离论”的学者认为：条例的规定实则是公权力在定标。鉴于公权力和私权利相关概念及其内涵的复杂性，为论证方便，我们不妨先建立如下一个数学模型：把“私权利”和“公权力”分别看成两个相互关联的集合；如果发生了公权力剥夺私权利的现象，那么公权力集合就会增大，而私权利集合则相应变小，反之亦然。上述理论模型，逻辑上是符合“剥夺招标人定标权，是公权力对私权利侵犯”的基本原理的。不可否认的是：条例规定招标人应当确定排名第一的候选人为中标人，从其表象来看，招标人享有的私权利集合确实缩小了。但公权力集合相应增大了吗？我们来看看：由于公权力的行使主体是特定的，只有行政机关或者代表行政机关的工作人员才拥有对公权力的行使权。在约束招标人的定标权时，承担招投标监督职能的国家行政机关的权力有没有增大？没有。条例并未将定标权划给行政机关，行政机关的权力没有任何变化。因此，“公权力直接定标”、“公权力侵占私权利”的观点，其理论依据匮乏。其五，“定标无人负责说”不足以推翻现行制度。持“评定分离说”的学者认为：现行规定下，定标出了问题没有人负责，招标人会把责任推诿给评标委员会；在推行“评定分离制度”以后，招标人可以在中标候选人中自由定标，进而可以明确招标人的责任，落实“谁招标、谁负责”的追责目标。笔者认为：按照这一思维方式，即便是让招标人享有“三选一”的自由定标权，一旦合同履约阶段出现问题，招标人仍可以“中标候选人是评标委员会推荐的，招标人的自由选择权过于狭窄”为由，宣称定标的责任仍在评标委员会。进而广之，只要中标候选人是由评标委员会推荐的，招标人均可以找到类似的理由推诿定标责任。因此，即便是让招标人在中标候选人中自由定标，其责任依然很难落实到位。而实际上，由于招标投标法、条例及其部门规章以上的配套法律规范（以下简称“招标投标法体系”），实行的就是“评定分离制”，定标的主体是招标人，而不是评标委员会，更不是条例和12号令。因此，在招标投标活动中，定标的责任人就是招标人，这点是明确的，不存在“定标责任无法追究”的问题。其六，“评定分离是对招标投标法的回归”缺乏实践支撑。持“评定分离论”的学者认为，一些地方推行的评定分离举措，是回归于招标投标法，将定标权还给了招标人。而根据笔者的观察：各地推行的评定分离制度，非但没有将定标权还给招标人，反而对招标人的合法定标权进行了切割和分离，进一步伤害了招标人的合法定标权。以某市出台的评定分离管理暂行办法为例，该办法将定标方法分为自定法、抽签法、竞价法等办法，招标人必须根据项目的不同特点，按其规定分别选用上述三种办法中的一种。从该办法可以看出：该市实施的“评定分离”并未将确定中标人的决定权完全交给招标人，而是把定标活动肢解成由招标人自定、抽签和二次竞价三种方式。其中自定法是最接近“招标人自行确定中标人”的办法，但由于其只是三种选项中的一种，且适用情形和定标细节均受到诸多制约。因此，该办法一定程度上反而侵犯了招标人在定标方法上的一直享有的、独立的、不受影响的合法权利。此外，办法中的抽签法与招标投标机制的竞争性相悖，二次竞价法与招投标制度确立的“报价唯一性”和“不可更改性”相悖，是实实在在的违背招标投标法的非法规定，“回归招标投标法”一说无从谈起。五、推行“评定分离”且行且慎重鉴于“评定分离”这一概念在其内涵和针对性方面均存在瑕疵，加之“评定分离论”在理论和实践也表现出一些先天缺陷。因此，笔者并不十分看好各地正在推行的“评定分离制度”。在此基础上，笔者对现行评标定标制度和“评定分离”原则重新进行分析，提出如下思考：其一，现行制度具有一定的优越性。纵观整个招标投标法体系，从其涉及评标定标的诸多规定中，可以管窥该法在评标定标制度设计方面的基本思路：1.鉴于评标标准和方法系由招标人或其委托的代理机构制定，按照规则制定、规则执行和结果审核三分离的原则，招标人对评审结论只享有接受或不接受的权利，而不享有直接进行修改的权利。2.如果评标委员会组建合法，评审结论正确，招标人应当尊重并接受第三方评审机构的工作结果，选择排名第一的候选人为中标人。3.如果评标委员会的结论错误，招标人应视不同情形，通过相应的法律渠道实行救济。救济措施有重新组建评标委员会、重新评审和重新招标等；救济途径有通过行政监督部门或自行要求纠偏等。4.招标投标法体系不认可招标人有在前三名候选人中自由定标的权利：当评审结论正确时，排名第一即代表着该投标方案最符合招标文件的要求，若赋予招标人自由定标权，本质上是赋予了招标人对正确的评审结论的否定权，显然不符合常理；当评审结果有误时，若赋予招标人自由定标权，实际上是赋予了招标人直接修改评审结论的权利，这一做法违背第三方独立评审制度设立的初衷；无论评审结果是否正确，且无论招标人是否接受评审结论，招标人均不可只凭自己的喜好随意定标，否则就是违法。从上述分析可以看出，现行的第三方独立评审制度，在制度设计上秉承了规则制定、规则执行和结果审核三分离的理念，实际上是具有一定的先进性的。其二，推行评定分离制度的实质是架空第三方评审机构。目前一些地方推行的所谓“评定分离”制度，其实质是将规则的全部或部分执行权转交给游戏规则的制定者，从而在实质上架空和弱化第三方评审机构。笔者认为，这种“创新方式”起码在现阶段并不可取。需要说明的是：笔者并无刻意维护第三方评审机构既得利益的任何动机和意图。实际上，现行制度下的第三方评审机构无论是在过去还是现在，都不是一个长期存在的利益团体，不可能也更无须推举其代言人。笔者只是认为，如果确实需要架空或弱化第三方评审机构，起码应当符合下列前提中的其一：现行制度下，评标委员会的错误无法得到救济和纠正；评标委员会的作用本身是可有可无的；招标人的专业能力比库内专家整体水平要高。就目前来看，上述前提几乎无一具备。因而，起码在现阶段，评标委员会的存在和作用，无论是从机构制衡还是从专业业务等方面考量，还是具有相当的积极意义的。其三，现行制度确实存在很大改进空间。笔者并不否认第三方评审制度下出现的诸多问题，如库内专家素质良莠不齐、部分评标专家业务能力有待提高、评标专家责任心不强、评审过程随意性较大、个别专家违法串通投标等等。但是，上述问题大多是评标专家库和评标专家管理使用过程中的问题，而并非是“招标人定标权被剥夺”的问题。一个显而易见的情形就是：计划经济体制下，项目业主享有对项目本身和公共资金使用方面的高度自主权，实际上是最彻底的项目业主负责制。但是，项目业主决策结果的合理性和公共资金的使用效率一直饱受质疑。当下，在招标投标制度面临一些问题时，切不可“病急乱投医”，以所谓“定标权回归招标人”的方式，重新回到计划经济下的管理模式。否则，将得不偿失。不可否认，从国际采购惯例来看，世亚行的很多项目都有如下类似规定：“采购人享有拒绝所有投标的权利且无须向投标人作出任何解释。”但是，国外资金项目的这一规定，有其特定的产生、演变、发展和适用背景，并非是可以直接套用于我国现阶段的。在现阶段，由于我国招标投标制度尚处在不断改进完善之中，特别是在尚未建立一支专业化、职业化的政府采购合同官队伍之前，就急于架空第三方评审机构的作用，公共资金的使用风险是显而易见的。实际上，即使是在美国等法制相对健全的西方国家，出于在制度设计方面的制衡考虑，在使用公共资金进行的招标采购项目中，其采购人（即所采购货物和服务的使用者）也不具有定标权，而是由专业的政府采购官确定成交对象后，再由采购人与成交供应商签约。这一做法，在持“定标权被剥夺论者”看来，几乎是不可思议的。笔者认为，对于第三方评审制度的改造重点，现阶段应重点放在对评标委员会运行机制的改进和完善上。如：保障招标人的评审权、保障评审工作的必要时间、评审细则的客观化和标准化、强化对评审专家的业务能力和操行的考核、培养相对固定的评审队伍、强化评标专家个人的