可再生能源市场准入制度研究.docx

可再生能源市场准入制度研究关键词: 可再生能源 市场准入 经营资格许可 项目审核 内容提要: 可再生能源市场准入是政府基于安全、效率和公平考虑而对企业（或者其产品）、或者其他主体进入某领域或地方的市场从事一定的活动施加的限制或者加以禁止的制度措施。我国现行可再生能源市场准入制度以项目投资审核（备案）替代主体经营资格许可制度，存在着功能性错位。完善可再生能源市场准入制度应该以市场主体经营资格许可制度为主，以项目审核（备案）和产品标准和认证制度为补充，同时要对市场主体进入、经营全过程实施立体的、动态的、滚动式的准入监管。 在全球为应对气候变暖而进行的各种努力中，开发利用可再生能源已经成为其中不可或缺的组成部分。可再生能源作为一种清洁的、可再生而不会枯竭的能源，无论从理论还是从实务的角度，无论是出于环境保护还是能源安全与替代，均偏向于鼓励开发与利用。而市场准入作为政府对市场的一种监管工作，其目标是对进入市场的一种限制。一方面需要鼓励开发利用，另一方面又对进入可再生能源市场进行准入，鼓励与限制作为两种不同的价值目标，能否同时适用可再生能源？在制度设计上是否可行？本文围绕这些问题进行研究，以期从理论上厘清相关关系，为我国可再生能源的立法和实践提供支持。一、可再生能源市场准入的内涵和方式市场准入（Market Access）也叫市场进入或者营业准入，国内理论界和实务界普遍使用市场准入的概念，但对其研究尚属不够。廖志雄博士的市场准入法律制度研究i是对市场准入制度进行全面、系统、深入研究的不多的著作之一。根据该文的研究成果，市场准入的涵义是指：“政府对市场主体进入特定市场（特定商品、项目、行业、产业、地域等）领域的规制（限制、禁止或者控制）。它是国家对市场主体进入物定市场成为生产经营者的规制，也是国家对特定市场领域和投资活动的直接控制。”ii市场准入的本质特征可以归结为以下两点：第一，市场准入等同于市场壁垒，与市场准入相反的是“市场开放”。市场准入是一种市场壁垒，一种进入特定市场的法律壁垒或政策壁垒，形成壁垒的主体主要是政府。作为市场进入壁垒的一种，市场准入会增加新进入者的成本，对原有已经进入者有利而对新进入者都相对不利，成为进入的潜在的或现实的障碍。但是这种市场进入壁垒主要是要消除市场经济中的负外部性或使自由竞争带来的负的外部性得到有效的抑制和合理的分担。iii与市场准入相反的是“市场开放”。市场开放是指放开目标市场，企业等主体可以自由进入，无须许可、审批或特许。但市场准入也不是一般地禁止进入市场，也即不是封闭、不开放市场。市场主体取得许可或特许即可解除限制或禁止的状态，进入特定市场。与市场开放相比，市场准入具有“门槛性”，只有达到准入条件方可进入市场。它既包括对企业产品质量标准的规制，也包括对一部分企业进入市场后的经营过程的规制，但这主要通过企业对达到标准的可能性和难易程度的判断，影响企业是否进入该市场的决策，或通过对企业颁发许可证而变为进入时的规制。iv第二，市场准入是政府的监管工具。市场准入是政府的监管工具，通过市场准入这种微观性的手段，政府介入市场管理，以弥补市场的缺陷，实现政府的经济性监管目标和社会性监管目标。市场准入的直接表现是阻碍进入，而其深层的原因则是国家的产业政策、消费者保护政策等政策目标。政府基于效率、安全、公平，对市场主体从事特定领域的一定行为实施许可或审批。在市场准入制度下，符合条件的进入，不符合条件的禁止进入。政府实施市场准入监管实质在于根据一定的公共政策目标将稀缺的资源配置到个别主体手中，通过引导资源的流向最终实现社会整体利益。市场准入最常见的准入方式有许可、审批、制定标准。许可是使用得最广泛的市场准入方式，包括一般许可和特殊许可。一般许可是指国家相关机关对符合法定条件的申请人直接发放许可证，而没有特殊条件的限制。特殊许可是指除了符合一般条件的条件外，对申请人还有特别的限制，又称“特许”。相对于一般许可，特许的条件较为严格，通常只适用于个别针对性的市场准入，被准入者获得的往往是排他性的独占许可，或者获准进入的经营者数量很少，垄断地位十分明显。v特许又可以分为立法特许和行政特许，立法特许即通过颁布专门的法规，而行政特许常常是通过市场化的招投标对中标者授予特许权。审批是由国家有关部门对企业或者其他主体从事特定市场经营活动进行审查，并作出是否允许的行政决定，通常以行政批文的方式作出。审批区别于一般许可之处是行政机关的自由裁量权较大，区别于特许之处是常常没有数量限制不会造成进入者的垄断地位。有关机关或团体制定种种标准，达不到最低的强制性标准，就无法进入特定领域或地区从事经营活动，从而构成市场准入。标准制定以后，还需要通过相关的质量认证、检查、处罚等来加以实施。vi可再生能源的市场准入本质上也是市场准入，它是指政府对市场主体从事可再生能源开发利用活动施加的限制性措施。这些限制性措施或者市场准入方式包括既包括许可（特许），也包括审批、制定可再生能源的有关标准等。二、可再生能源市场准入的必要性市场准入作为政府对市场的一种监管工作，其目标是对进入市场的一种限制。而可再生能源作为一种清洁、可再生的能源，无论是对于转变我国以煤为主的能源结构、应对气候变化，还是作为解决农村用能的一种基本方针，均需要加以鼓励，我国可再生能源法立法的一个基本思路也是围绕如何通过经济刺激鼓励可再生能源的发展而进行的。既然可再生能源发展的基本方向是鼓励开发利用可再生能源，那么是否还有必要对进入可再生能源市场的企业、产品等进行准入并加以限制？在市场经济体制下，企业有进入市场的自由。在很多国家营业自由是经济自由的一种，是受宪法保护的基本人权之一。营业自由与财产自由和契约自由并称为市场经济的三大自由。市场准入是政府对市场主体进入某一特定市场的规制。从法律的角度来看，市场准入监管涉及的是对营业自由或者说企业经营自主权的限制。市场准入制度，是依据“公共利益”的需要而对营业自由的限制，与营业自由是有冲突的。如果这种限制不符合“公共的福利”，就会限制宪法保障的营业自由。vii营业自由与市场准入规制看似矛盾实则不然。营业自由是一种抽象意义上的自由，从民商法的视野看自然人、法人或者其他组织有以自由的意志示从事经营的权利。但是进入市场的自由，实际上不仅受到社会性和经济性各种条件的制约，而且又受到政策目的的制约，因此对于市场进入有时加以法律性的规制。可以认为，这种规制是国家对经济的经济性干预，属于经济法规制的一种。viii日本著名经济法学家金泽良雄认为，事业限制的目的是多种多样的，“大致可以分为防止过当竞争目的、警察目的（确保安全、卫生等）、公益事业的目的、财政目的、公共目的（保护消费者等）”，并认为“严格区分这些目的是困难的。特别是对于防止过当竞争，立法过程和法律条文都有不够明确的地方。”ix政府对市场规制的理由可以分为经济、政治与社会三个不同层面。经济层面的理由着重强调市场失灵，规制的目的在于弥补市场缺陷；政治层面的理由偏重于探讨规制的政治行为与其运行的根源；而社会层面的理由则着重于社会价值中的“公平性”问题。x市场准入的上述理由对于可再生能能源来说，有同样的意义：第一，效率。可再生能源作为传统能源的替代品，以其环保、清洁、可持续等特征风靡全球，具有远大的发展前景，影响到国家竞争力的战略大局。但是现在可再生能源技术不成熟，新技术和新产品的研究开发需要大量资金投入，风险大，成本高，与传统能源相比没有市场竞争力。为了促进对可再生能源的投资，国家通过政策向可再生能源进行财政补贴。受国家政策的刺激，在可再生能源领域就出现了过度投资、重复建设以及鱼龙混杂、市场秩序混乱等负面问题。为了最大限度地避免浪费资源，破坏环境，引导产业的健康发展，必须对可再生能源领域的市场进入进行政府干预，市场准入制度也就应运而生。政府通过对市场主体（产品）进入可再生能源市场领域的条件的设定，并运用审批、许可、特许等规制手段，为效率而替代市场做出的选择。从这个意义上来说，市场准入制度是和财政补贴和产业政策联系在一起的。市场准入制度所追求的效率不是个体效率，而是公共利益得到体现的社会效率，是长期的、多数人的效率。市场准入的效率目标是广泛的，投资的宏观调控、产业的引导、防止项目重复建设、促进技术进步，乃至预防垄断和地方保护。效率还意味着根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果作出的社会评价，即社会资源的配置和利用使越来越多的人改善境况而同时没有人因此而境况变坏，则意味着效率提高了。xi 第二，安全。安全是市场准入重要的价值目标。新能源和可再生能源市场准入制度所追求的安全，主要是电网安全、生产安全、粮食安全和环境安全等。通过设置新能源和可再生能源市场准入制度，避免不符合相关资质要求的企业或个人进入可再生能源市场，可以保障可再生能源产品生产过程的安全和保证消费者获得高品质的产品，也可以避免可再生能源发电的不稳定性对电网的安全造成隐患。以可再生能源发电并网为例，只有符合并网技术标准的可再生能源发电才可以上网。再譬如，燃料乙醇的生产消耗粮食，过渡发展燃料乙醇产业会造成和人“争粮”威胁粮食安全。水电站和风电站的建设都会对环境产生重大影响，甚至会造成环境灾害。所以从安全出发，必须对可再生能源实施相应的市场准入控制。 第三，公平。市场准入制度追求的公平是实质的公平，是要解决外部成本内部化的问题。可再生能源市场具有外部性xii，外部性导致个别市场主体产生的成本由整个社会或者代表社会的政府来承担。从总体上来说，可再生能源是清洁的、环境友好型的能源，其外部性与传统化石能源不可相提并论，但不可否认的是，可再生能源仍然有环境的外部性问题，如生产光伏电池的多晶硅就有很大的污染、生物质发电产生的大气污染、地热资源的开发对地下水的影响等都已经引起人们的普遍关注，即便是风和太阳光没有外部性，但是风电场和太阳能电站的使用者可能因建设这些电站而阻碍视野或以增加社会成本的方式利用土地，而这些成本没有被计入风电能或太阳电能的售价中。对低成本或零成本资源的过度利用会引起社会成本。这些社会成本被准确地称为外部成本，因为它们在产品价格之外，而没有被计入产品价格。xiii但市场机制不能够对外部经济或外部不经济进行评价，因此，凡是会引起外部不经济的行为，都要由社会来管理；使外部性内化的措施，也要通过政府、社会管理机关来执行和实施。xiv依靠事后政府监管措施虽然一定程度上可以解决了外部性发生的后果，但没能在发生外部性的过程中将成本内部化。因此，需要将规制提前到市场的入口处，对可能产生的负外部性进行控制并予以内部化。政府通过实施市场准入规制，要求获得特定市场准入权利的负外部性制造者采取措施避免负外部性的出现或者将其产生的社会成本变成自己承担的私人成本。三、中国可再生能源市场准入的现状和问题实际上，我国一直以来就重视对各种可能影响效率、安全与公平的行为与活动的规制，并利用审批、许可等手段加强监管。从可再生能源市场准入现实来看，存在多种多种的准入。1、从准入的目标来看，存在：（1）基于宏观调控、发展规划、产业政策要求：对投资项目审批、审核和备案。为健全投资宏观调控体系，改进调控方式，完善调控手段，加强投资监管，维护规范的投资和建设市场秩序，国务院关于投资体制改革的决定规定了审批、核准和备案三种项目准入方式。对于使用政府投资建设的新能源和可再生能源项目，实行审批制。按照项目性质、资金来源和事权划分来确定中央政府与地方政府之间、国务院投资主管部门与其他行业主管部门之间的审批权限。不使用政府投资建设的水电站、抽水蓄能电站、火电站、热电站、风电站和变性燃料乙醇项目属于核准的项目。既非使用政府投资建设资金，又非政府核准投资项目目录所列明的发电项目的其他新能源和可再生能源投资项目，无论项目规模大小，一律实行备案制。（2）基于技术和安全要求：并网发电项目许可。可再生能源法第十三条规定：“建设可再生能源并网发电项目，应当依照法律和国务院的规定取得行政许可或者报送备案。”根据电力监管条例第13条15条的规定，电力监管委员会作为电力市场的监管者，有依照有关法律和国务院有关规定，颁发和管理电力业务许可证，对发电厂并网、以及发电厂与电网协调运行中执行有关规章、规则的情况实施监管的权力。（3）基于社会利益的要求：环境影响评价报告书、土地利用方案、文物保护方案等的审批。基于社会公共利益，政府对新能源与可再生能源发电项目是否符合环境功能区划，拟采取的环保措施能否有效治理环境污染和防止生态破坏，是否符合土地利用总体规划和国家供地政策，项目拟用地规模是否符合有关规定和控制要求，补充耕地方案是否可行，是否制订可行的文物保护方案等实施审批。2、从准入的环节来看，有：（1）可再生能源资源获得：太阳能资源、风能资源等“无主”公共可再生能源资源的开发利用，毋需许可；地热资源属于国家所有，开发利用需要政府许可，获得勘探和采矿许可证； 水能资源、海洋能资源属于国家所有，开发利用需要得到政府主管部门审批获得水能资源开发利用权；生物质能资源通过平等交换（民事合同）方式取得，不需要许可。（2）设备与产品生产的准入：符合国家有关产品标准与质量要求的进入，不符合要求的限制进入。3、从准入的机关来看，有（1）能源主管部门对风能、太阳能等可再生能源投资项目的审批、对并网发电项目的许可；（2）国土资源部门对地热资源开发利用的许可；（3）海洋主管部门的准入：对海洋能资源开发利用的许可；（4）水利主管部门的准入：对小水电投资项目的许可、水土保护方案的审批。（5）其他政府主管部门的准入：电力监管部门对电力业务的许可；环境保护部门对环境影响评价报告书的审批；土地管理部门对土地利用方案的审批；文物主管部门对文物保护方案的审批。4、从准入的层级来看：（1）国家准入：在主要河流上建设的项目和总装机容量25万千瓦以上项目水电站、抽水蓄能电站和总装机容量5万千瓦以上的风电站，由国家能源局核准或者审批。（2）与地方准入：地方准入：除中央准入的项目外，由地方人民政府投资主管部门核准与审批。5、从准入的主体来看：对内资企业和个人的准入与外资企业与个人的准入。我国对外资进入可再生能源市场实施特殊的市场准入规制。外商投资产业指导目录（2007年）把生物液体燃料（燃料乙醇、生物柴油）生产（中方控股）列为限制外商投资产业。外商投资我国可再生能源产业还特别要经过商务部的核准，而对内资则无此要求。可以看出，我们存在各种各样的可再生能源市场准入。但是我国现行的可再生能源市场准入仍然存在角色上缺位和越位，功能上弱化与虚化，制度上泛化与虚化的问题，主要表现在以下几个方面： 1、以“项目投资”审核替代“经营资格”许可，混淆了两者在法律性质及制度功能上的差别。在实际中市场主体能否取得新能源产业经营的权利不是看其是否取得“经营资格许可”而是看其是否能通过新能源项目投资的审核。实际上，项目投资审核与经营资格许可是法律性质不同的准入制度。投资项目审核属于固定资产投资制度，其制度功能在于对社会资本投资进行总量控制以符合一定的宏观经济目标，除此之外还有控制政府投资规模，特别是避免重复投资、重复建设。而“经营资格”许可制度属于特定市场主体行为能力制度，其制度功能在于以一定的经济、技术指标衡量某主体是否具有某一特定市场经营的能力，目的在于保障公共安全、市场秩序及消费者福利。经营资格是主体在法律上的身份，是具有专属性和不能转让性，而投资项目是属于财产权的客体，是可以转让的。以个别的项目审核取代一般的经营资格许可弱化了市场准入的功能。有项目审核无经营资格许可制度，从逻辑上来说，市场主体没有事先取得投资项目许可的则没有经营权，除了申请新建投资项目许可外无法从二手市场接手该类可再生能源项目，增加了企业进入可再生能源市场的难度，对于非公有经济主体来说，更是难上加难。另一方面，也给可再生能源市场企业的退出造成障碍，影响了市场配置资源功能的发挥。2、缺乏统一的准入法律制度。权限划分不明确，多头审批、规则缺乏，程序不规范、不透明。比如小水电和沼气发电管理体制一直不能完全理顺，少数地方中小水电管理仍然由水利部门负责，沼气仍然由农业部门负责，但上级对口部门却是国家能源局，职能重叠、交叉使综合管理很难到位，管理效率也一直无法提升。有些水电项目之所以没拿到批文都敢建设，就是因为审批部门太多，执法不到位。xv出自不同机构和不同级别政府的大量监管规则和行政手续所带来的总体影响，可能特别巨大。其结果可能是减低商业反应能力，使资源偏离高生产率的投资，阻碍市场准入，减少创新和新工作机会，进而从总体上阻碍企业家精神的发挥。此外，在现实中，它们也经常会扮演反竞争（anti-competitive）手段的角色，在某些市场领域向“内部人”提供保护。繁文缛节更是使小企业不堪重负，这会严重抑制新企业的创立。xvi3、准入功能虚化、弱化。一方面，大量不具备资格条件的企业和产品没有限制就进入了应该受到准入规制的可再生能源领域，导致了市场的混乱，浪费资源，市场准入功能虚化。另一方面，准入功能弱化，没有根据可再生能源资源实际情况和市场的需求来实施市场准入，使准入制度失去了其功能意义。盲目增大投资规模，匆忙上马大项目，产业生产能力的扩大没有与市场需求增长相适应。以风电为例，从各种报道来看，各方面似乎更注重装机规模，没有以上网电量考核风电场的绩效。形成了政府官员要政绩，国有企业领导要业绩，而衡量标准只是装机容量，而不是上网电量。xvii4、准入制度的异化、泛化。准入制度常常异化为国有资本垄断的保护伞，使得国有资本即使在一些具有竞争性的可再生能源领域也能保持垄断，排斥民间资本。在大量规制规范不到位的同时，进入审核还常常被“俘虏”为滥用权力的工具。对具有稀缺性的新能源和可再生能源发电项目该批给谁，往往关系比规则更重要。对于应当在进入市场后进行的常规性监管，如产品质量、安全的跟踪检查，环境污染物的排放检测和收集处理等，往往在企业进入市场时百般刁难，进入后不闻不问，将审批制度作为市场运行过程监管的替代手段。xviii四、可再生能源市场准入制度的完善新能源和可再生能源的市场准入制度的目的在于补充市场的不足，而不是代替市场机制的作用，因而市场准入制度的制订和执行需要刚性和柔性的平衡。市场准入制度存在制度成本，这不仅包括立法成本、执法成本，还包括市场准入制度给市场主体行为带来的成本以及给社会造成的成本。xix而这些成本最终会反映在新能源和可再生能源产品的价格上。市场对同一商品的价格具有敏感性，当它准入市场的价格偏高时，市场对它就直接具有排斥性。因此，在制订准入法律政策时，应该在实现市场准入目的的同时尽量减少程序，减轻企业负担。特别是市场准入的标准不宜制订得过高，目标是达到安全、效益和公平的基本要求，以避免把大部分企业排挤在新能源和可再生能源领域之外，而使这个行业形成 “寡头竞争”或“少数人”的游戏。市场准入制度实际上是对资源的非强制性支配，某种程度上是法律而不是市场在对市场主体作出选择，因而必须把法律对市场主体的选择限定一定的范围内。同时，主管机关应根据市场环境的变化灵活把握，相机抉择，发挥好市场准入制度的功能，充分利用市场机制来推动可再生能源产业的发展。完善我国新能源与可在生能源市场准入制度体系应该以市场主体经营资格许可为主，以项目审核（备案）和产品标准和认证制度为补充，对市场主体从经营资格的取得、生产建设过程直至产品进入流通领域实施立体的、动态的、滚动式的准入监管。具体来说，完善我国可再生能源市场准入制度可采取如下的措施：第一，建立经营资格许可制度，使投资项目审核制度回归本位。行政许可法第十二条规定了“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可。取得经营资格许可意味着拥有从事可再生能源某领域经营的行为能力。经营资格许可制度属于行政许可，但其实质经济内容超出行政法的视野。可再生能源市场的许可应该分领域来设置，就许可的事项一般禁止是原则，许可是例外。具体来说，可再生能源直接发电领域由于涉及到公众用电安全和公共利益，设置许可；变性燃料乙醇的生产经营由于影响到能源供应和粮食安全，设置许可；地热资源的利用经营涉及到资源的稀缺性和国有矿产的使用，设置许可；而其他可再生能源利用经营则不需要设置许可，市场主体可以自由进入。对于该行业机器、配套设备、材料及零部件生产经营领域也不需设置许可，只要从产品的标准和认证对其实施市场准入监管即可。第二，建立统一的项目投资准入制度。杜绝现在政出多门的现象，使项目审核（备案）制度法治化，包括项目审核的范围法定、内容法定、程序法定、审核主体、办理时限法定，增强审核透明度，同时要对项目准入审核（备案）的各环节建立“问责制”。要清理现存的各种繁多的新能源项目准入的行政规章，并协调好项目投资准入政策与产业政策、财政政策的关系。项目准入制度设计应体现“安全”、“效益”和“公平”的价值取向，在保证基本安全的前提下，明确、统一项目准入标准，简化登记程序，提高效率，降低准入成本。第三，市场准入公平、公开、公正。设定和实施准入应当公平，凡是符合法定条件、标准的，一切市场主体皆有依法取得准入许可的权利，行政机关不得歧视，不能因为身份的差异而区别对待。要摒弃意识形态及计划经济思想的流毒，对非国有经济主体不得实施歧视性对待。能源主管机关对准予市场进入许可的，应该予以公开，公众有权查阅。对不准予许可的，应该说明理由。第四，以标准为依据，采取许可证、特许经营、质量认证等准入方法。建立特许经营权的一级和二级市场，在一级市场上特许经营权的取得是通过招投标，二级市场则是通过自由交易，遵循市场规律。能够运用市场手段的就尽量运用市场的手段来解决准入问题，在无法运用市场手段的地方也尽量模拟市场手段。比如对风电特许权及将来可能实施的可再生能源发电配额制，可通过建立一级和二级的转让市场，给经营失败者退出这个领域提供方便的途径，而有经营资格的市场主体可以通过市场化的途径进入可再生能源领域。建立和完善可再生能源产品国家标准体系和产品认证体系。 第五，公开市场准入信息。xx整合各职能机关有关可再生能源市场准入许可的信息，集中在一个地点供公众查阅。通过在一个地点提供有关执照和特许权的所有信息，减少商业搜寻成本。这些信息通常包括某项业务的特许权、申请表和申请要求、联系信息。xxi同时，改变重监督轻服务的观念，为将进入的企业提供必要的新能源行业区域竞争情况，新能源各行业的盈利状况等相关资料，指导企业克服进入的盲目和冲动。五、结论基于安全、效益、公平的理由，国家对可再生能源市场必须实行准入规制，脱胎于计划经济体制的以“项目审核（备案）”为主导的中国可再生能源市场准入制度