[司法考试]2011年司法考试法理学复习资料要点概括.doc

上学吧：法理学复习资料要点概括: 法的本体法的定义法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。一、法首先是一种社会现象，它不以人的意识为转移，是客观存在的；法是人们对这种客观的现象认识的产物和结果。所以法既是一种客观存在，也是人们主观认识的产物。换言之，法是人们对客观事物认识的标签。法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和。二、从两个大的角度看，对法有两种理解：第一类是从法本身理解法律；第二类是从法的外部解释法的根源。1西方法学学派：第一种为神意论，最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，这是一种法的二元论，是神人二元论；第二种理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的；第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的；第四种是意志说。它认为法律是公共意志、人民意志的体现；第五种为自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是作为理念的自由；第六种为事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些；第七种为民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。德国的历史法学派的观点；第八种为利益说，揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。2中国法学学派。（1）儒家；强调法是一种能力；（2）道家；强调法是一种自然法，但这里的自然法与西方的自然法不同；（3）法家；强调法的操作性。3马克思主义强调，法表现的是一种正式性、阶级性、社会性。正式性：又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范；阶级性：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志；社会性：法的内容受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法。国法意义上的法包括四个方面，第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法；第四，是指其他执行国法职能的法。三、法的特征1法是调整人的行为的社会规范，具有规范性；所以法具有社会性；法不调整单纯的思想，法不调整所有的行为，法是调整人的行为的社会规范，强调的是法的反复适用性。2法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范，具有国家意志性；公共权力机构一般指国家。3法是具有普遍性的社会规范，具有普通性；普遍性的社会规范强调的是国家权力所及的范围内，平等对待一切社会成员，法律的要求始终对全人类具有普遍性。4法律是以国家强制力保证实施的，具有强制性。这里特别强调国家强制力是通过法定程序间接地表现出来的。国家强制力不是唯一保证法律实施的工具。5法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。法是以权利义务为内容的社会规范；在社会成员之间财产关系上出现了我的、你的之类的观念，即是权利义务观念形成，这是法产生的主要标志之一四、法的作用1法的作用的概念。法的作用是指法对社会发生的影响。法的作用体现在法与社会的交互影响中，直接表现为国家权力的行使，本质上是社会自身力量的表现。2法的规范作用。法的作为分为规范作用和社会作用。规范作用是手段，社会作用是目的。法的规范作用包括：（1）对本人行为的指引作用；法对本人的行为具有引导作用，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：确定的指引（通过设置法律义务，要求人们做出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限）和不确定的指引（选择的指引指通过宣告法律权利，给人一定选择范围）。（2）对他人行为的评价作用；法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。（3）对一般人行为的教育作用；通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响具体表现为示警作用和示范作用。（4）对当事人行为之间的预测作用；凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。（5）对违法行为人的强制作用。法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。3法的社会作用是指，法的本质、目的表现为社会性。法的社会作用表现为法具有政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。4法的作用局限性。强调法的作用是有局限性的，表现为：（1）法律的调整对象、调整范围是有限的；（2）法表现为一种稳定性、普遍性，抽象性、概念性；（3）法律受人的因素影响；（4）社会其他因素对法的影响。例题：村民于晓玲想到山上砍一棵树，父亲劝阻她说，砍树要经有关部门的批准，否则违反森林法，于晓玲听从父亲的劝告没有砍树。此案例中反映出法的哪些功能。A指引功能B评价功能C教育功能D强制功能。答案：A、C。本案例中有三个行为，于晓玲想要砍树的表达行为、其父亲的劝诫行为、于晓玲听从父亲劝诫放弃砍树的行为。表达行为不受法律调整，劝诫行为具有教育作用，于晓玲放弃砍树的行为表现出一种指引和教育作用。例题：学者们认为，法不是万能的，其作用是有限的。其理由在于：1法律重视程序，不讲效率；2法律调整外在行为，不干预人的思想观念；3法律强调稳定性，避免灵活性；4法律反映客观规律，不体现人的意志。下列哪些理由是正确的：A134B124C2D3答案：C、D法理学复习资料要点概括: 法的传统法的传统1法的传统是指世代相传的、相互承继的法的观念、制度的总和。与法的传统相关联的是法的文化。法的文化是指把文化作为一种分析工具，用来观察法律问题；法的文化是用延续性的观点来找到法的特殊性、法的地域性的问题。中国的法律传统有其自身的特点，如以儒家思想作为法律的指导思想，强调人的作用、道德的作用；以和谐作为法律的核心目标；司法与行政基本上合二为一，行政兼理司法；制定法发达，法律形式多样等。我国的法的传统有以下特点：以马克思主义为理论基础，同时受到中国和西方国家法的传统的影响。2法律文化（1）法律文化是一个含义非常广泛的概念，是文化的一种具体形态，一般指法律规范、法律制度以及包括法的制定、法的实施在内的法律实践，人们从事各种法律活动的行为模式；同时也指人们关于法律和法律现象的态度、心理、知识、习惯、理论。（2）法律文化是法的传统的重要方面和主要内容，一个国家的法的传统更多的是通过法律文化，尤其是固有法文化表现出来的。（3）法律文化不同因素的差别往往可以成为划分不同法律文化的标准，如按照法的渊源和结构的差别可以分为习惯法法律文化、法典法律文化、判例法法律文化。3法律意识。法律意识是指人们对法的现象的观点、知识、心理态度的总称。法律意识是一种观念的法律文化。法律意识对法的制定、实施是非常重要的。法律意识与其他社会意识一样，有其相对的独立性，表现在：第一，它不是消极地被社会存在所决定而是积极地反作用于社会存在；第二，法律意识的发展具有历史继承性，每一历史时期的法律意识都与以往的思想成果有着联系和可以继承吸收的关系；第三，它同其他社会意识之间相互作用、相互影响；第四，法律意识可以相对地落后或超越于社会存在，走在经济发展的后面或前面。4法系法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。方法学界通常认为，当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系（民法法系）和英美法系（普通法系）。法系是对法的传统的分类，主要有民法法系和普通法系。民法法系是指以古罗马法，特别是以19世纪初的法国民法典发展起来的法律的总称。普通法系是指以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础产生和发展起来的法律的总称。美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克省、英国的苏格兰，从法的传统上来说，更接近民法法系。民法法系和普通法系的主要差别在于：（1）在法律思维上，民法法系是演绎型的；普通法系是归纳型的。（2）在法的渊源上，民法法系的正式渊源是自然法；普通法系的正式渊源是自然法和判例法。（3）在法律的分类上，民法法系分为公法和私法；普通法系分为普通法和衡平法。（4）诉讼程序和判决程式不同。在诉讼程序上，民法法系主要采取纠问式；普通法系主要采取对抗式。（5）在法典编纂上，民法法系强调的是法典编纂的严谨性、完整性；普通法系强调的是单行性法典编纂，不强调完整的法典编纂。在实践中，两大法系是在不断的相互吸收、相互借鉴的。大陆法系与英美法系的主要区别表现在哪些方面A法律渊源B法律分类C法律编纂D诉讼程序和判决层次答案：A、B、C、D法理学复习资料要点概括: 法的价值法的价值一、法的价值的含义法的价值是指，法这样一种社会规范有哪些为人这样的主体，所重视和珍视的性状、属性和作用。所谓价值是指客体能够满足主体的需要。（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系；（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分；（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。二、法的价值判断和事实判断法的价值判断是指对某一个特定的主体有无价值、有什么价值有多大价值进行的判断；事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断。价值判断和事实判断的不同在于：取向，维度，方法，真伪（1）判断的取向不同：价值判断的取向是主体，而事实判断的取向是法律规则、法律制度；（2）判断的维度不同：价值判断与主体的情绪、理念有关，因此带有很强的主观性，而事实判断尽可能做到中立、客观；（3）判断的方法不同：价值判断的方法是规范性的判断，而事实判断是一种描述性的判断；（4）判断的真伪不同。价值判断主要是看主体与客体之间价值关系的契合程度，而事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。三、法的价值种类价值的种类主要有三种：自由、秩序、正义。自由是指法通过制度的保障，使主体的行为任意化。有法律才有自由。秩序被认为是工具性的价值，这里强调的是秩序是社会生活的基础和前提。正义强调的是社会生活中主体的平等和公正。正义是法的基本标准。四、法的价值冲突由于社会生活的多元化，价值形式之间会发生冲突和矛盾。如，自由和秩序的冲突。将学校隔离起来，以避免学生大范围的感染SARS，就是通过限制自由来保证社会的秩序。再如：公平的效益。法的价值冲突是客观存在的。冲突的解决需要一种利益衡量和价值衡量。如何衡量呢？要注意以下三个原则：（1）价值位阶（价值排序原则）；（2）个案平衡原则；（3）比例原则。在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？A.价值排序原则B.秩序优先原则C.个案平衡原则D.比例原则法理学复习资料要点概括: 法的历史类型法的历史类型法的历史类型是马克思主义的观点，马克思主义认为法的历史类型是法的发展的特殊形式。根据法产生的经济基础、法所体现出来的阶级意志的不同，可以将法的历史类型分为：1奴隶制法；2封建制法；3资本主义制法；4社会主义制法。二、法的发展从其他角度还可以分为其他的类型。如：英国的梅因认为法的发展是从身份法到契约法的发展；美国的庞德认为法的发展有五个阶段；我国的学者也认为法的发展是从义务本位到权利本位的发展。三、资本主义法资本主义法的独特影响：1资本主义法从封建社会中后期开始萌芽；2资本主义法的正式产生是资产阶级通过资产阶级革命，建立起资产阶级政权来完成的；3资本主义法有一个自我完善发展的过程。资本主义法有这样三个方面特点：（1）从经济上来看，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则；（2）从政治上看，维护资产阶级专政和代议制政府，规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度；（3）从法律本身看，维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等原则，保障资产阶级法治。四、社会主义法中国的社会主义法是在彻底摧毁国民党法的基础上建立起来的；中国的社会主义法是旧民主主义和新民主主义的延续；中国的社会主义法经过了一个从新民主主义到社会主义的过渡时期；中国的社会主义法有一个曲折的发展过程。五、法的继承和法的移植（一）法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。（2）法的相对立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。下列关于法的继承的说法，正确的是：（多选）A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透B、法的相对独立性决定了法的发展过程延续性和继承性C、反映法的一般价值的原则，是法的继承内容之一D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系答案及注解BC命题目的考对法的继承的含义、根据及内容的认识解题关键熟悉相关知识，对关键的字、词运用要准确。错解剖析A项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确，“影响和渗透”既可以是纵向的，也可以是横向的；既可单向，也可双向。而法的继承只能是纵向的，单向的，即它一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。C也是错的，法作为一种文化现象，其发展表现为文化积累的过程，其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。法的继承是客观存在的，其根据为：1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；2）法对经济基础具有反作用，因此有其独立发展的道路。这种相对的独立性，决定了法的发展过程的延续性和继承性；3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产；4）法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了法国民法典。法的继承的内容主要有：1）法律术语、技术、形式；2）有关社会公共事务的法律规定（包括技术规范）；3）反映市场经济规律的法律原则和规范；4）反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等。（二）法的移植强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。继承体现时间上的先后关系，移植是一个空间上的，强调空间上的关系。法的移植有其必然性和必要性：(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；(3)法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；(4)法的移植是对外开放的应有内容。法的移植的三种类型：第一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。法律移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。1804年的法国民法典和1900年的德国民法典均是以罗马法为基础编纂而成的。从法国民法典、德国民法典和罗马法的本质和渊源上看，下列选项中的哪些表述是正确的？A三者都归属于同一法的历史类型；B法的发展过程具有历史延续性；C法律概念、技术和原则具有继承性；D它们之间存在着相互移植的关系。A项表述是不正确的，罗马法属于奴隶制法，而法国民法典、德国民法典则属于资本主义法。B项是正确的。C项也是正确的。D项“它们之间存在相互移植的关系”。什么叫相互？什么叫相互移植？你想罗马法在前，它能移植法国民法典吗？所以不可能相互移植。法理学复习资料要点概括: 法的起源法的起源一、法的起源有各种各样的学说，如神创说、暴力说、契约说、发展说、合理管理说。马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法律是根本不同的。马克思主义认为，法产生的根源是由三方面决定的：1经济基础（私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源）；2阶级根源（阶级的产生是法产生的阶级根源）；3社会根源（社会的发展是法产生的社会根源）。二、法产生的标志有：1国家的出现；2权利义务的观念的形成；3法律诉讼和司法的出现。三、法与原始社会规范的主要区别1两者产生的方式不同。2两者反映的利益和意志不同。3两者保证实施的力量不同。4两者适用的范围不同。四、法产生的一般规律：1从个别调整到规范性调整；2从习惯到习惯法，从习惯法到指定法；3从与宗教规范、道德规范浑然一体到相对独立、分化。关于法的起源，下列说法正确的有（多选）A、法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象B、法的产生，经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程C、法的产生，经历了从习惯到习惯法、再从习惯法到制定法的发展过程D、法的产生，经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程答案及注解ABCD。这几个答案都是对的。法理学复习资料要点概括: 法的实施法的实施一、法的实施是指在实际生活中，法被实际实施的情况。即执法、司法、守法。与法的实施相关的概念是法的实现，法的实现强调的是法的目的。去年的司法考试中考到了法的实现的标准。法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。法的实现，是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。法的实施和与法的实现大体上指的是同一个事情。从人们对这两个词语的使用上来看，前者侧重于过程，后者侧重于结果。例1：下列选项中哪些属于遵守我国法律的行为或事项？（2000年试卷一第45题）A某市仲裁委员会的仲裁B某县公安局的治安处罚决定C习惯法D广东省经济特区条例答案：ABD。解析：法的遵守，广义上即法的实施，狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。其范围不仅包括遵守制定法、规章（包括行政规章和地方政府规章）、国际法等规范性文件，还包括遵守生效的判决书、裁判书等非规范性文件。本题中，A和B两项是具有法律效力的非规范性文件，D项是地方性法规，都属于法的遵守的范围。法的遵守的范围与一个国家的法的渊源密切相关，C项习惯法并不是我国法的渊源，因此不是我国法的遵守的范围。例2：黄某是甲县人事局的干部，他向县检察院举报了县人事局领导叶某在干部调配中收受钱物的行为，2个月后未见动静，黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并给了叶某。黄某于是又向县人大、市检察院举报章某的行为。黄某的这一行为属于下列哪一种？（2000年试卷一第5题）A法的适用B法的遵守C法的执行D法的解释答案：B。解析：守法，也称法的遵守，广义上即法的实施，狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利，履行义务的活动。法的遵守与法的适用、执行、解释等概念的首要区别，是后三者需要特定的主体、即有权的国家机关或专门机构、专家学者，而法的适用、执行和有权解释会发生法律效力，而法的遵守缺乏直接的法律效力。本题中黄某以公民身份做出举报行为，其行为不发生处罚叶某的法律效力，是依照法律行使公民监督检举权利的活动，属于法的遵守。法的实现的评价标准法律实现的评价标准具有复杂性。我们大体上可以从下述几个方面来考察法的实现的情况：（1）人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务；是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任。（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况。（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况。对有关这一标准的统计数字，要具体问题具体分析，不能轻易作出结论。（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度。（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行可比性研究。（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受。（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度。（8）有关法律活动的成本与收益的比率。例1：下列何种表述属于法律意识的范畴？A.郭某感觉到中国法官的腐败行为越来越少了B.贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金C.梅某认为偷几本书不构成盗窃罪D.进城务工的农民周某拿不到用人单位报酬，自认倒霉【答案】ACD【详解】法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金，已经不是法律意识层面的问题，而是法律实践层次的问题了，因此B选项不应选。例2：法的实现的评价标准具有复杂性。下列社会事态中，哪些可以作为法的实现的评价标准？刑事案件的发案率普通公民对法律的了解程度社会大众对社会生活中安全、秩序、自由等法的价值的切身感受有关法律活动的成本与收益的比率解析：本题考查法实现的评价标准。法的实现是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态到实然状态的过程。法律实现的评价标准具有复杂性，包括以上述及的8个方面。例3：下列选项中哪些可以成为法的实现的评价标准：A张三说生活在社会主义中国真是非常的安全，夜不蔽户，路不拾遗，大家生活在桃花源中；B李四发现他们公安局为了抓一个偷自行车的小偷，派出八个人南下广州，派上四个人北上哈尔滨，还有两个打算到俄罗斯去；C买卖水泥合同的不执行、不履行；D有些人认为中国的有些案子不破案就不立案，等等。二、执法是指国家行政机关在行使职权过程中的具体活动。执法具有主动性，有单方面性，还有一个可委托性。执法强调依法行政、讲求效率。三、司法是我国的司法机关依照职权和法定程序，运用法律来解决实际案件的活动。我国的司法机关还包括检察机关和审判机关，而西方大多数国家是将检察机关列入国家行政机关的。司法的特点是终极性、被动性、程序性、职业性。司法的原则是司法公正；法律面前人人平等；以事实为依据、以法律为准绳；司法机关独立行使司法权。注意执法与司法的区别。主体不同：司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动，执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动；内容不同：司法活动的对象是案件，内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及有关案件进行处理；程序性要求不同：司法活动有严格的程序性要求，执法虽有程序性规定，但基于执法效能的要求，程序性没有司法活动那样严格和细致。主动性不同：司法活动具有被动性，执法具有较强的主动性。例1：下列哪些行为不符合我国法律的适用原则A法官骆某为了办好案件与原告被告双方的代理人分别有多次私下接触B族长决定强*案的被害人赵某及家人不许到向公安局报案，由强*实施人董某向赵某赔偿5000元C诸葛法官在处理合同纠纷时，收到市委书记的批条，指示不能判外地企业胜诉D监狱根据法定的情况，没有将贪污受贿的被判处十年有期徒刑的原局长万某收监执行答案：A、B、CA项与司法公正中的程序公正原则要求不一致；B项不符合司法权的专属性原则；C项不符合独立行使职权原则；D项，监狱属于国家行政机关，是依法行政的问题而不是法的适用问题，不是司法问题。例2：依据狭义的法，下列哪一个行为属于法的适用:A.甲认为其未达到法定婚龄而拒绝与女友结婚；B.海关工作人员认为某人有走私嫌疑而查办该案件；C.检察机关接到群众检举对某人的受贿行为进行侦查；D.审判员在办案途中发现二个人发生口角而根据事实和法律对其进行劝解。我们来简单分析一下：A项属于守法；B项属于执法；C项检察机关属于司法机关，此行为属于法的适用；D项是办案途中而不是办案之中，是劝解而不是调解，也不是法的适用。所以C项是正确的。四、司法体制司法体制是国家司法机关和其他执行司法任务的机关在司法机关和其他执行司法任务的机关在司法活动中的职能划分、组织结构、活动原则和工作内容等方面的制度、规定的总称。这里的“司法”应作广义的理解，不仅仅指应用法律处理诉讼案件的活动，也包括与处理诉讼案件和非讼事件有关的活动。在当代中国“一国两制”的情况下，香港、澳门和台湾地区与祖国大陆实行不同的司法体制，它们各有其特点，但是，它们都统一于中华人民共和国的法律体系之中，司法体制的不同并不影响一国法律体系的统一。五、守法是最主要的法律实施的方式。守法不仅仅是消极意义上的不违法，更重要的是通过积极的守法来维护自己的权利。一切社会成员都要守法。广义的法的遵守，就是法的实施。狭义的守法，则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。违法行为的构成要素1违法行为以违反法律为前提。2违法行为必须是某种违反法律规定的行为。3违法一般必须有行为人的故意或过失。4违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。违法行为与违反道德行为是不同的，它是一个交*圆而不是一个同心圆的问题。违法行为与法律上的无效行为的区别，不能认为法律上的无效行为都是违法行为，还有中性行为，如同居，10岁的儿童买房子等。法理学复习资料要点概括: 法的效力法的效力法的效力指法的约束力，也就是法律的适用范围。我国采用的是以属地为主，属人主义和保护主义为辅的适用原则。法的效力分为对人的效力、空间效力和时间效力。在法的时间效力中要注意溯及力的问题。近代以来，各国普遍采用法不溯及既往的原则，我国也采用法不溯及既往的原则。从旧兼从轻是对法不溯及既往的突破，但它的目的也是有利于公民。下列关于表述法的效力的选项哪个是正确的？A法律不经公布，就不具有效力；B一切法律的效力级别高低和范围大小是由刑法、民法、行政法等基本法律所规定的；C法律仅仅适用于将来，没有溯及力，这项规定在法学上被称为从新原则；D法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓不知法者得免其罪。D项“法律生效后，应该使一国之内的所有公民知晓，所谓不知法者得免其罪”，这个选项也是出得比较多的套路，前半句是真话，后半句是假话。C项“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，这项规定在法学上被称为“从新原则”，书上只是提了从旧兼从轻原则，当然还有很多原则书上没有具体说出来，从旧原则、从新原则、从旧兼从轻、从新兼从轻，等等，不知道具体含义没有关系，可以推论一下，从新原则就是有溯及力，对于它颁布生效以前的行为，从旧兼从轻就是讲原则上没有溯及力，但新法和旧法相比较的时候新法不认为是犯罪，或者新法的处罚更轻的时候就要按照新法来处理，这个时候有溯及力了，所以这个说法也是错误的。B项错误在于法律效力的高低是由法律渊源即宪法、法律、行政法规等决定的，不是由刑法、民法、行政法等法律部门决定的。A项，法律不经公布，就不具有效力，公布是法律真正具有效力的关键步骤。法理学复习资料要点概括: 法的要素法的要素一、法律规则（即法的规则）1法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成。所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面：（1）法律规则的适用条件；（2）行为主体的行为条件。所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。分为三种：（1）可为模式；（2）应为模式；（3）勿为模式。处于核心地位。所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果又分为两种：（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等。2法律规则和法律条文的关系：法律条文是表现法律规则的形式；法律规则是法律条文所要表现的内容。法律规则和法律条文的关系一般是对应的。3法律规则的分类：授权性法律规则和义务性法律规则；按照规则的内容规定不同所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。有的规则既是权利性规则又是义务性规则，如教育权。所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种：（1）命令性规则（婚姻法规定现役军人的配偶要求离婚，需征得现役军人的同意）；（2）禁止性规则。我国刑法规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规范?A授权性规范；B义务性规范；C命令性规范；D禁止性规范。A确定性法律规则、委任性法律规则和准用性法律规则；按照规则的内容的确定性程度不同所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如由依本法另行规定。所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如适用规定。授权性法律规则主要针对公民、自然人的，委任性法律规则主要针对国家机关、机构的；授权性规则规定公民可以享受，可以不享受权利，有选择性，委任性规则是委托某个机关去做，没有选择性，必需要做。强行性法律规则和任意性法律规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则；所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。如我国法律规定，合资企业的产品可以出口，也可以在中国市场销售。例1：下列有关法律规则的表述，正确的有（多选）A、任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成B、“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据；对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密”，此规定的前一句话为任意性规则，后一句话为强行性规则C、“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定”，此规定为准用性规则D、“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”这是一条确定性规则。答案及注解ACD命题目的考对法律规则概念与分类的把握解题关键概念要清楚，熟知各种法律规则的特点错解剖析BCD一般不会出错，对各类法律规则的把握，不一定去背定义，了解其特征即可：在立法用语中，有“有权”，“享有权利”，“可以”等字样的为授权性规则；有“有义务”，“须得”，“要”，“应”，“必须”等字样的为义务性规则，它属于义务性规则中的命令性规则；有“禁止”，“不准”，“不得”，“不应当”，“严禁”，“不要”等字样的也为义务性规则，它属于义务性规则中的禁止性规则；有“由依据另行规定”字样的是委任性规则；有“参照”，“依据规定”，“适用规定”字样的属准用性规则；内容确定、具有强制性质的是强行性规则；规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定、以及法律关系内容的法律规则为任意性规则。由此可见，CD是对的，B是错的，它的前一句话为授权性规则，后一句话为义务性规则。关键是A项，之所以会出错，是因为把“任何法律规则”等同于“任何法律条文”了-若说“任何法律条文都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成”，那肯定是错的；但“任何法律规则都有假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成”这句话却是正确的。例2：下列何种表述不属于法的规则？A.公民的权利能力一律平等B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用C.合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务D.党必须在宪法和法律范围内活动【答案】ABD【知识点】法律规则【详解】法的规则，即法律规则，是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。看一个法律条文表述的是不是法律规则，关键看该法律条文是否表述的是权利或者义务；如果表述了权利或者义务，那么就是法律规则。C选项具体规定了合同当事人履行合同约定的法律义务，因此表述了一个法律规则。A、B表述的都是法律原则；D选项压根儿不是法律条文，当然谈不上法律规则了。二、法律原则1法律原则的理解。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范。2法律原则的分类：政策性原则和公理性原则；基本原则和具体原则；实体性原则和程序性原则。3法律原则和法律规则的区别：（1）内容上，法律规则规定的内容比较具体，法律原则规定的内容比较抽象；（2）从适用范围上看，法律原则的适用范围广于法律规则；（3）在适用方法上，法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。三、权利和义务1权利和义务是法学中的核心概念。2权利是对法律规定的法律主体作出某种行为的许可；义务是由国家法律规定的主体（义务人）必须履行的责任。3权利和义务的分配。权利和义务具有四个方面的关系：从结构、数量、产生发展、价值这样四个方面来掌握（1）从结构上看，权利和义务紧密联系不可分；（2）从数量上看，权利和义务总量平衡；（3）从产生发展看，权利和义务经过了从浑然一体到相对分裂再到相对一致的过程；（4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。从价值取向来看，权利强调保障个人自主，义务强调国家。在民主法治社会，权利是第一性的，义务是第二性的，设定义务是为了更好的保障权利。例1：从权利和义务产生和发展看，下列观点错误的是：（单选）A在原始社会，权利和义务还浑然一体，没有分离B在阶级对立的社会，权利和义务发生了分离C在社会主义社会，权利和义务既对立又统一D在阶级对立的社会，权利和义务在总量上是不平等的此题选D。例2：下列何种表述符合权利与义务的一般关系？A.法律权利和义务相互依存B.权利和义务具有一定的界限区别C.在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的D.权利是义务，义务也是权利【答案】AB【详解】权利与义务的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件，因此，法律权利和义务相互依存。A选项正确。权利与义务都有一个适度的范围和限度。对于公民权利而言，法律不限制的，即为公民的权利和自由；对于公民义务而言，必须有法律的规定才是义务。因此，权利与义务存在一定的界限区别。B选项正确。一般而言，在等级特权社会，法律制度往往强调以义务为本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保护。因此，并不是任何历史时期，权利总是本位的，第一性的。因此C选项错误。对于公民而言，权利意味着利益，而义务意味着负担，因此公民权利与义务并不是一回事；当然，对于国家机关而言，权利（权力）也是它的义务。因此，D选项错误。四、法律概念法律概念是指，对各种法律现象的概括所形成的术语。法律的解释、生效时间、修改机关等等都是由法律的技术性事项规定的。法理学复习资料要点概括: 法的渊源和分类法的渊源和分类一、法的渊源法的渊源是指法的形式上的渊源，也就是效力渊源。不同的国家机关创制的法律有不同的效力。二、渊源的分类法的渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类：（1）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法等为成文法渊源。（2）从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。（3）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。（4）根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。最重要的一点是要掌握：正式渊源和非正式渊源。正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源；非正式渊源是具有法律意义的，但尚未在正式的法律文书中得到规范的渊源。下列有关法的渊源与分类的表述，正确的有（多选）A、法的渊源指法的源头，通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源、文件渊源、形式渊源等B、仅在部分地区适用的分类，称为法的特殊分类C、根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源D、当代中国法的渊源，包括宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等答案及注解AB。命题目的考对法的渊源与分类概念的把握解题关键搞清概念。错解剖析A对，法的渊源就是包括着几种分类；B对，按法的特殊分类，可将法分为：公法与私法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等；与此相对应的，是法的一般分类，指世界各国都基本适用的一种法的分类，据此，可将法分为国内法与国际法、根本法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法、成文法与不成文法等；C错，根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源；从法与法规范关系的角度，才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源-前者制制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源，后者指学说等与法规范、法条文间接相关的渊源；D错，宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系；而宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等，才是当代中国法的渊源。这部分内容，需要把握的知识点还有：1）实质意义法的渊源与形式意义法的渊源：前者是指法的内容来源；后者是指法的效力渊源，即具有不同效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指后者，主要是各种制定法；2）法的正式渊源与法的非正式渊源：指根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类，若是，如制定法，即为正式渊源，若不是，如正义标准、理性原则、道德观念、社会思潮、公共政策、习惯等尚未在正式法律中得到权威性明文体现的、具有法律意义的准则和观念，即是非正式渊源；3）法的渊源的分类，还有制定法渊源与非制定法渊源，主要渊源与次要渊源等，但最主要的分类是正式渊源与非正式渊源；4）是法的一般分类的标准：国内法与国际法-按创制与适用的主