中国法制史简答、论述期末复习参考题.doc

中国法制史简答、论述期末复习参考题试述关于中国法起源的理论。关于中国法的起源，中国历史上的政治家、思想家提出各种主张，比如中国古代神权法思想认为，法律起源于天道和神意。道家认为，法律起源于天地自然之间客观存在的固有规律或特定法则。其著名的代表性理论，如老子所说，人法天，天法地，道法自然。法家认为，法律起源于定分止争的需要。中国古代性恶者认为，法律起源于惩善扬恶的社会需要。宋代理学家认为，法律起源于理。但从保存下来的古代文献记载看，关于中国法起源的观点主要有：黄帝制礼作刑；苗民作五虐之刑曰法；尧舜象以典刑；皋陶立狱制罪；夏禹始制肉刑；刑起于兵。中国国家与法在形成过程中具有以下中国特点：第一， 法律以氏族血缘为纽带。第二、法律内容上以刑事法制为主。第三，法律具有早熟性。中国法起源时形成的以刑事法律为主、礼法结合的特色，既沿袭了传统，又保证了在立法技术较为低下的情况下法律的完备性。 它和西方法律起源的途径有以下不同：1、 中国法起源是礼与刑两种途径，因此法律体系具有礼刑并用的突出特色。最终使中国法律走上儒家化和道德法律化的道路。而以古希腊罗马为代表的西方古代法制文明的起源，其法律体系和法律内容相对客观化和规范化。2、 中国法的起源，与以家族、宗族关系为纽带的宗法等级制度紧密结合在一起，具有显著的宗亲关系和宗法伦理特色。西方法的起源，宗法伦理关系在国家法制体系中不占有法律地位。3、中国法的起源，以维护家族、宗族、国家等团体利益及社会和谐为基本宗旨，法律对社会成员的要求多是一些服从义务，人们的权利意识则受到一定的限制。西方法的起源，商品经济相对发达，财产私有观念及个体农民为法律主体的私有权制度形成较早。试析西周的礼与刑。礼是西周基本的法律形式。礼是西周社会的根本大法，国家的典章制度，同时也是人们日常的行为规范。就一般情况而言，先王的遗训、传统的风俗习惯也属于礼的范畴。刑，主要指刑书。西周有九刑、吕刑。西周礼与刑是西周法的两个基本方面，二者皆为西周的主要法律形式。其本质是相同的，都是调整社会关系和规范人民行为；但两者的作用又各有侧重，即有共同性，又有区别，两者相辅相成，相互补充。礼与刑的共同点在于：一、评价标准相同。对于人们行为的态度，凡是礼所允许的，刑也不加以禁止；而凡是礼所禁止的，必然也为刑所不容；二、紧密依存，缺一不可。礼是行为规范，刑是制裁手段；如果只有礼没有刑，礼就无法获得威慑力，如果只有刑没有礼，刑则要么因没有准确的适用对象而变得无用武之地，要么成为没有精神指导的杀人机器。礼与刑的不同点在于：一、作用不同。“礼”是积极的规范，着重于教化和预防，可以治本，其作用主要体现在事前；而“刑”是消极的制裁，着重于处治和惩罚，只能治表，其作用主要体现在事后。二、适用对象有侧重。“礼”主要是调整贵族内部关系的准则，贵族从“礼”那里得到的主要是特权，尽管庶人也有“礼”，但庶人从“礼”那里得到的主要是义务；“刑”的锋芒主要是针对庶民，奴隶和异族，当然不是说贵族就不受“刑”的制裁，只是说针对“刑”的制裁，贵族有一定的特权。评述成文法的公布及其在中国法制史上的意义。成文法的公布最早发生在郑国和晋国。公元前536年郑国子产将刑书铸在彝器上，公之于众，成为国家常法，史称“铸刑书”；公元前513年，晋国赵鞅和荀寅将范宣子执政时期修订的刑书铸于鼎上，公布于众，史称“铸刑鼎”；公元前501年，郑国执政驷颛杀邓析而用其所著的“竹刑”为国家常法；这些都是这一时期成文法公布的典型代表。成文法的公布有重要的意义在于：它首先宣布了“刑不可知，则威不可测”的奴隶制法律形态的结束和成文法的诞生，使客观的以罪统刑的刑法规范开始出现，从此封建制法律开始登上历史的舞台；其次，成文法的公布也拉开了春秋战国时期成文法运动的帷幕，春秋末期一直到战国时期，各诸侯国纷纷进行变法改革，公布法律，掀起了一场声势浩大的成文法运动；最后，成文法的公布对维护新的社会秩序、推进法制变革具有重要意义，它拉开了中华法系的序幕，为历代封建王朝的法制发展奠定了基础。秦朝的法律形式有那些？（一）律“律”是进行就某一专门事类正式颁布的法律。（二）令“令”是君主或皇帝针对一时之事而以命令形式发布的法律文件，它同“律”一样也是秦时经常使用的一种主要法律形式，但其效力高于律。（三）式“式”是朝廷统一颁布的规定官吏审理案件的准则以及法律文书程序的法律文件（四）法律答问“法律答问”是朝廷和地方主管法律的官员对律令所做的权威性解释，它们与法律条文一样具有普遍的约束力。（五）廷行事在秦代，各级司法官吏先前审判案件的某些成例也是法律的补充形式，这大约可视为汉代“比”或“决事比”的渊源。秦朝法制有何特点？秦朝法制有如下特点：(1)秦律仍保护奴隶制剥削制度。例如：俘虏身份为奴隶等。(2)继续实行轻罪重罚，厉行“法治” 。 (3)注意运用法律调整经济关系。（4）内容丰富，体系繁杂，解释清晰明确 。（5）注重证据，不倡刑讯。论述汉朝立法指导思想的发展变化。首先西汉立法思想比秦朝有很大的变化，其次西汉中期的立法思想与初期的立法思想相比又有很重要的变化。西汉初期的立法思想：西汉初期是指从汉高祖刘邦到汉景帝时期，在这个时期中，汉朝的统治者为了消除秦末汉初战乱的影响，恢复发展经济，缓和社会矛盾，将清静无为的“黄老思想”，“黄老思想”就是黄帝和老聃思想。作为治国思想，由这种治国思想所确定的立法思想则是约法省刑，轻徭薄赋，安定百姓，与民休息。西汉中期至东汉时期的立法思想：西汉中期主要是指汉武帝时期，这一时期国家经济有大幅度的发展，政治局面得以稳定，在这种形势下，汉武帝采用了董仲书“罢黜百家，独尊儒术”的主张，把儒家思想定为一尊。但此时的儒家思想是以儒家的德、礼、教为主，并掺入了法家和其它各家思想。由汉儒思想所确立的立法思想则是“德主刑辅，礼法并用”。试析汉代法制的特点。（1）开始了“礼法结合”的进程。首先，在表现形式上，使礼仪制度载典入律。其次，在内容精神上，开始引礼入法。再次，在刑法适用上，首创上请制度和亲亲得相首匿、矜恤老弱等原则；最后，在司法上方面创设了春秋决狱、录囚、大赦、秋冬行刑等制度。（2）体系庞杂，律条繁杂。一是律条结构较为混乱，二是律文和各种法律规范形式繁多，尤其是汉武帝以后，法网繁密，东汉时律令更是繁多，除此之外还有很多具有法律效力的“诸儒章句”，相互抵牾，各类具有法律效力的规范有二万多条，七百多万字，为法律的适用带来了不少困难。西汉前期的刑制改革的主要内容是什么？1）改革的起因：汉初约法省刑的需要（写缇萦上书亦可）。（2）改革的主要内容： “以徒、笞与死刑分别代替黥、劓及斩左右趾。汉景帝时两次减少笞数，并专门规定了刑具的规格，笞刑部位等。（3）影响：它为刑罚由旧五刑向隋唐新五刑的过渡奠定了基础，推动了法律的儒家化，是中国古代刑制由野蛮阶段进入较为文明阶段的转折点。试述三国两晋南北朝法律内容的主要变化？魏晋南北朝时期法律内容变化主要体现在：（1）法律形式日渐规范。三国两晋南北朝时期法律形式包括律、令、科、比、格、式等，科、格、式上升为独立的法律形式，同时法律规范调整的范围日趋明确，这样使得各种法律形式能够各司其职，发挥作用。（2）律典编纂由繁入简，趋于定型。主要表现为：首先法典体例上的变化，形成了总则在前，分则在后的模式。其次经魏新律、晋律、北魏律的不断变革，至北齐律，最终确定了律典十二篇的编纂体例。再次开创了法律注释附律的新体例。（3）引礼入律，儒家思想逐步法典化。汉代的礼法结合主要是通过司法及对法律的注释的渠道进行的，三国两晋南北朝时期则开始直接引礼入律，将儒家思想作为立法的精神基础并直接将礼分内容规定为法。主要表现为：一是封建特权制度法律化。二是罪行的确定以礼制为标准。试述开皇律在体例上和内容上的特点。开皇律在篇章体例上继承了北齐律 “ 法令明审、科条简要 ” 的特色。它确定了十二篇法典体例。篇章体例更加简要。中国古代刑法典的篇目体例经过从简到繁、从繁到简的发展过程，开皇律的12篇标志着这一过程的完成，显示了中国古代立法技术的进步与成熟。12篇体例为后来的唐律所沿用。在内容上，一是开皇律删除了前代的残酷刑罚，使刑罚简明宽平，并把刑罚定型为笞、杖、徒、流、死五刑，确立了封建制五刑，并一直沿用至清末。二是开皇律在北齐“重罪十条”基础上正式确立“十恶”罪名，创设了“十恶”制度。三是开皇律还进一步完善“八议”和“官当”制度。通过“议、减、赎、当”制度，使封建特权法得到进一步发展，并走向系统化和固定化。开皇律无论在篇章体例和基本内容上， 较以前封建法典均有显著改进，是对秦汉以来法律的总结，也为唐律奠定了基础。试述唐朝主要的法律形式及其相互关系。唐朝的法律形式有律、令、格、式四种。1.律按唐六典和新唐书刑法志的解释，律是正刑定罪的法律，是对因违反令、格、式或有其他行凶作恶而构成犯罪的行为定罪判刑的刑事法规。2、令令是设范立制的法规，是关于国家制度和尊卑贵贱等数方面的规定。从有关史料看，唐朝的令数量很多，涉及的范围很广。3格格是皇帝的制、敕汇编，内容涉及朝廷制度、章程及禁违止邪的法规。唐分格为两个部分，一为留司格，存于朝廷各机关内施行。一为散颁格，属于全国共用，下发至州、县。4式式是轨物程事常守之法，类似现代的国家机关办事细则和规定公文程式的法规。唐统治者运用以上四种形式的法律，调整各方面的社会关系，提高了封建统治机构的效能，加强了封建专制主义中央集权制度。关系：四者之间相互配合，相辅相成，组成一个严密的法律体系；以律为主，以令，格，式为补充，凡违背令，格，式的行为，及其他犯罪行为，一律依律予以刑法处罚。论述唐律的特点及其影响。（一）唐律是一部相当完备的封建法典。律及其义疏，总结了秦汉魏晋南北朝以来，特别是隋朝的立法、司法的历史经验，不仅对维护以皇帝为首的封建专制主义中央集权的政治、经济制度，以及调整各个方面的社会关系作了明确的规定，而且将其前代长期沿用的一些罪名、刑制和各种刑法原则如“五刑”、“十恶”、“八议”，加以系统化、规范化，明确了打击的重点和保护的对象，达到了完善的程序。法典编纂得简要明确，特别是所撰律疏，详细阐明了立法原则与精神实质，并对律文进行了统一解释，使之便于遵守、执行，更加切合统治阶级的要求。（二）唐律是以儒家封建伦理道德为立法基础。唐初统治者公开把“失礼之禁，著于刑书”，把封建的礼和法紧密揉合在一起，使法律规范同道德规范统一起来，以法的强制力加深礼的潜化作用；以礼的约束力，增强法的威慑力量。唐律以礼为出入，使礼入于刑。融合了汉以来运用德（礼）、刑（法）两手进行统治的经验，使流行了七百余年的引经决狱之制，得被取代。唐统治者主张“为臣贵于尽忠，亏之者有罪。为子在于行孝，违之者必诛。”从而使封建家族主义与专制主义，即政权、族权互相渗透，融为一体，以政权为基干，使父权服务于封建专制主义的中央集权，这是唐律的重大特点。（一）唐律对中国封建法律的影响1唐律对五代法律的影响五代时期各王朝的法律，除后汉未定律外，大都取法于唐。2唐律对宋、元法律的影响宋法制因唐律、令、格、式，而随时增损则有编敕。元代法律从元典章的记载和大元通制看来，形式上沿用宋朝“行敕”制度，基本内容则是遵循唐律。3唐律对明、清法律的影响明代制律“准唐之旧而增损之”。大明律的体式虽改变了唐律的面貌，但它的精神实质和主要内容仍以唐律为楷模，惟量刑较为苛重而已。清代的大清律例几乎全部沿袭了大明律的内容和形式。（二）唐律对亚洲各国封建法律的影响1唐律对日本法律的影响701年日本文武天皇，曾制定了日本历史上划时代的法典大宝律令，它的12篇篇目和次序，不仅与唐朝一模一样，而且内容甚至连文句，也都同于唐律，只是在某些方面略加简化省并罢了。2唐律对朝鲜封建法律的影响朝鲜的法制从918年王建建立的高丽王朝开始，基本上是沿袭唐朝的。3唐律对越南封建法律的影响1042年，越南李大尊颁布的刑书三卷，1230年，陈大尊制定的国朝统制中的国朝刑律，其内容均基本同于唐律。越南历史上有一部成于黎氏王朝的鸿德刑律，更是折衷唐、宋、元、明的法律而以唐律为主的法典。试述元朝法律主要变化及其特点？元朝法律主要变化有：（1）刑事法制的主要变化。一是定罪量刑原则上之变化：实行民族分治、蒙汉异法。表现在第一、受理机关不同：蒙古人犯罪由专门的机关；第二、刑罚适用不同；第三、刑罚执行不同：蒙古人在监狱中享有特权。二是刑罚上之变化：以七为尾数十一等笞杖刑。（2）民事法制的主要变化。一是契约制度：第一、不动产买卖的固定手续；第二、借贷契约：羊羔息。二是损害赔偿：第一、养济之资，养赡之资，医药之资；第二、对死者征收“烧埋银”。三是婚姻家庭继承制度：第一、赘婿：养老女婿，年限女婿，出舍女婿，归宗女婿。但有限制：独子及军户不得入赘。第二、收继婚：父死则妻其从母，兄弟死则收其妻。（3）司法机构之变化。一是大宗正府：负责审理蒙古人、色目人案件的司法审判的机构。二是宣政院：负责涉及僧侣诉讼案件的司法机构。三是刑部：职能开始兼有审判与司法行政职能。上述变化，显示出元朝法律的特点是：第一，皇位继承遵从蒙古旧制。皇位嫡长子继承制在元代始终没有形成，有明显的兄终弟及倾向。第二，宗教僧侣的法律特权及其弊端。元代蒙古贵族多信奉佛教，尤其是统治者更是将佛教置于显赫的地位，并给予僧侣以种种特权。第三，规定官吏和蒙古贵族的法律特权，民族压迫政策在法律制度中有突出表现。第四，婚姻家庭制度深受蒙古旧俗的影响。蒙元社会以男性为中心，保留着浓厚的原始婚姻习俗，如有利于蒙古种族繁衍的一夫多妻制。第五，五刑体制的有了变化。 简述明初的立法指导思想。明初的立法指导思想主要是：（1）刑乱国用重典。（2）法贵简严。（3）礼法结合，明刑弼教。2、大诰是在什么情况下制定的？其内容和特点以及施行情况如何？明大诰制定情况、内容、特点以及施行情况：为扭转元朝遗留的恶劣风气，减少犯罪以及徇私害公的情况，警戒臣民，在洪武十八年至洪武二十年，朱元璋搜集官吏百姓犯罪的案例，编辑成一部特别法大诰，其中包括御制大诰大诰续编大诰三编大诰四编四篇共236条。大诰的主要内容除了官吏犯罪的典型案件外，还附有朱元璋皇帝敕令和训诫词，集中体现了朱元璋重典治国的基本精神，其特点表现为：第一，律外用刑，且多为酷刑。第二，在定罪量刑上，比大明律重。第三，重典治吏，严惩官吏犯罪。第四空前普及。明王朝为了加强中央集权，在立法内容上作了哪些方面的改变？（1）在立法思想上，一是从“德主刑辅”到“明刑弼教”转变。于是明代立法之初，便以“刑乱国用重典”作为指导思想。二是出现“明礼导民”、“定律以绳顽”的礼法结合原则。（2）在刑事立法上，其一确立“轻其轻罪，重其重罪”的刑法原则。其二严法整饬吏治与重典惩治贪官，表现在：首先，严惩官吏失职、渎职的行为；其次，创设“奸党”罪，严禁臣下朋党；最后，重典惩治贪官污吏。其三出现刑罚制度的变化及残酷。其四加强文化思想专制的“文字狱”。 （3）在民事经济上明代强化对传统商业的法律调控。三是强化对国家土地所有制、私人土地所有制和宗族土地所有制的保护。四是调整租佃法律关系。五是婚姻继承方面的家长的权力进一步明确与扩大，主要包括教令权和主婚权两种；在继承方面，注重维护封建的嫡长子继承制。（4）在机构建制立法上，采取了如下措施：第一，废除了自秦以来的丞相制度，逐渐形成了独具特色的内阁制度。明朝初期，沿用元的旧制，中央设置中书省，总揽全国行政，后又为了限制中书省的权力，在洪武十年曾设立通政使司来限制其权力。其后又废除了中书省和丞相制度，将权力收归皇帝。同时下令以后不得再设丞相之职。第二，设内阁。在废除丞相制度后，由于政务繁忙，皇帝无法一一处理，需要有人协助处理政务，于是设内阁。其与六部没有直接的隶属关系，是为了维护皇权而设立的一个具有秘书性质的特殊机构。第三，为了进一步巩固集权，从根本上消除对君权的威胁，明初不仅废除了丞相制度，在军事方面也进行了改革，将都督府一分为五，即改为中、左、右、前、后五军都府，分领在京各卫所及在外各都司、卫所，以中军都督府事官为五军断事官。第四，在监察方面，为进一步强化监察职能，朱元璋将御史台改组为都察院，负责纠核百官，肃正纲纪。简述大清律例的形成过程。大清律例的形成过程是：顺治四年颁布大清律集解附例、雍正五年颁布大清律集解和雍正五年颁布大清律集解、乾隆元年，在大清律集解的基础上，修订新律，以大清律例为名正式公布。从顺治到乾隆，历时一百多年，大清律例几经修订，终于成为一部比较完整的封建法典，是乾隆朝以后清代的基本法。大清律例作为中国历史上最后一部以刑为主、诸法合体的封建法典，总结吸取了两千多年封建立法的丰富经验，是历代封建法律的集大成。因此，它在中国封建法典的制订史上占有重要的地位。简述清朝法律的主要特点。清朝法律的特点主要是注重维护宗族族权、确认和维护满族特权。具体为：（1）以严刑峻法推行政治思想高压政策。一是严惩谋反、谋大逆、谋叛等重罪，扩大定罪株连范围，加重量刑；二是钳制思想，大兴“文字狱”，推行文化专制政策。（2）维护满族享有更大特权的封建等级制度。如良贱同罪异罚、保护贵族官僚特权和赋予满族人更大特权（减等、换刑）等。（3）保护满汉地主阶级的财产所有权。主要在典权制度和保护旗地、旗产制度上侧重于保护满族的经济特权。(4)反映了封建社会后期经济关系、阶级关系的变化。一是废除了明律中所规定的匠籍制度；二是雇工人的法律地位有所改善；三是将一些贱籍豁除为良。（5）建立了更加严苛的刑罚制度。一是增加了新刑罚，如迁徙、充军、发遣、凌迟、枭首、戮尸；二是死刑制度有些变化，扩大了适用范围，并进一步残酷化。清末修律的特点、实质与影响 ？第一，受到西方法制尤其是大陆法系法律体系传统的深刻影响。西方法制的影响主要体现在宪法模式和体系、民事刑事法律体系及法典化的模式、司法体制和诉讼模式等多个方面。这一影响显示了我国法制近代化和现代化的总体特征或路径。第二，清末修律建立起诸法分立的部门法体系，突破了2000多年来传统旧律以刑为主的编纂模式。这是中国立法史上的一大进步。至此，中国的“六法体系”已初现端倪。虽然由于辛亥革命推翻了清王朝的统治，清末许多法律尚来不及审议颁布施行，但其多数为后来历届政府所承袭沿用。第三，清末立法按照西方国家三权分立原则，确立了司法与行政分立的体制。法院组织法都规定了司法独立原则，强调审判衙门独立执法，行政各官不准违法干涉。当然这只是法律上的规定，实际上是难以办到的。第四，清末民商法及其他立法，承认民营工商业的合法性，鼓励兴办工商业，打破了千百年来重农抑商的旧传统，促进了中国民族工商业的成长和发展。第五，清末修律在主要继受外国法制的同时，也继承和保留了中国传统法制的一些精神和规范。因此，尽管新律在体例结构上仿效近代西方国家相关法律，但其内容乃是外国法律和中国传统旧律的混合物。试述中华民国临时约法的性质、基本内容和历史地位？中华民国临时约法的性质、基本内容和历史地位：它是孙中山为首的南京临时政府公布的、具有资产阶级共和国宪法性质的文献。1912年3月8日南京临时参议院通过，11日公布施行。其基本内容为总纲、人民、参议院、临时大总统副总统、国务员、法院、附则等七章，共五十六条。其历史地位是辛亥革命胜利的重要成果，是我国第一部资产阶级宪法，它从法律上宣告了君主专制制度的灭亡和民主共和政体的确立，成为近代中国民主化进程的一座丰碑。1914年5月它被废除，由中华民国约法取代。北京政府在立法方面有哪些特点？（三）北京政府的立法特点北京政府时期的立法表现出固有法与继受法相结合的过渡性特点。1、北京政府的立法表现出保留一些传统律令规定的特点，在宪法方面，“天坛宪草”规定“国民教育，以孔子之道为修身大本”。在民事法方面，援用了“现行律民事有效部分”，该部分的条款体现的是传统民法的内容。2、北京政府的立法还表现出吸收西方近代法律制度的特点在行政法方面，参照西方，颁布了许多现代文官管理的法规。在商事法方面，起草了破产法、公司法、票据法、海船法、保险契约法等草案。在诉讼法方面，参照西方制定颁布了民事诉讼条例、刑事诉讼条例、行政诉讼法等。这些都为其后的南京国民政府法制打下了基础。简述南京国民政府司法机构的构成及诉讼审判制度的特点。司法机构的构成是：（1）司法机关体系。司法院、南京国民政府最高司法机关是司法院。普通法院，分地方、高等、最高法院三级。行政三审制度。特别法庭，是据特别法规而设置的，行法西斯审判制度，分中央特种刑事法庭和地方高等特种刑事法庭，对其裁判不得上诉或抗告，为屠杀共产党人及进步人士提供程序保障。其它特殊审制机关。（2）审判制度。