《法的价值》PPT课件.ppt

1,第三章法的价值,第一节 法的价值概述 第二节 法律与正义 第三节 法律与自由 第四节 法律与利益 第五节 法律与秩序,2,第一节 法的价值概述,一、法的价值的概念 二、对待法律价值问题的态度,3,一、法的价值的概念,法的价值指以下三种含义： （）法促进哪些价值； （）法本身有哪些价值； （）在不同价值之间发生矛盾时，法根据什么标准进行评价，或称法的评价标准。,4,“在法律调整或安排背后，总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则，在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代世界，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。”庞德法理学沈宗灵p53,5,价值观：同学vs大款？宁枉勿纵vs宁纵勿枉；价值冲突：德州堕胎案；战场上出生的婴儿；堕胎， 讨论：你是否支持安乐死？Why？ 讨论：堕胎的难题如何解决？,6,分三段：头三个月，可以自行决定；12周到24周：限制堕胎，但只能以保护孕妇健康为必要；24周以后，禁止堕胎，除非是为了挽救孕妇生命。,7,江苏省祁江县一名40岁的纺织女工钱婉玲因突然脾蒂动脉破裂出血，生命危在旦夕，必须马上输血。此时，卫生院没有备用血浆，而离这家卫生院最近的扬州市中心血站却在几十公时之外，天色已晚，送血的摩托车无法在数十分钟内赶到。眼看钱婉玲即将严重失血而导致死亡，她的亲人们纷纷要求将自己的O型血抽出用于急救。然而，卫生院的主治大夫坚持按照献血法和医疗机构临床用血管理办法的要求办事，只能用血站的血，不能非法抽取亲属的血。一个小时后，当钱婉玲因严重失血性休克导致死亡时，血站的血还在送往卫生院的途中。主治大夫的做法你赞成还是反对？理由是什么？读完这个案子你有什么感想？,8,2005年12月，一起艾滋病感染事件的民事赔偿在哈尔滨农垦中级人民法院正式立案，19名因在北安建设农场职工医院输血而被感染艾滋病的患者，向法院提起了3000余万元的赔偿请求，这起艾滋病感染事件的导火索发生在杨某身上，如今她已经离开人世。据调查，2002年6月8日，杨某因腹痛被送到农场职工医院，经B超检查是“宫外孕”，医生说需要输血。这时，医院一位大夫建议她找“血鬼” ，杨某同意了。医院抽取了一个绰号叫“孙老四”的卖血者400毫升血液输给杨某。2004年10月1日，杨某因感染艾滋病去世。国家权威部门调查发现：从1997年至2002年的6年间，北安建设农场职工医院非法采供血导致至少19人感染艾滋病。,9,二、对待法律价值问题的态度,放在后面与正义问题一起讲,10,第二节 法律与正义,一、正义的概念 二、正义的分类 三、正义与法律的关系,11,一、正义的概念,正义是人类普遍认可的崇高价值。通常可称为公平、公正、正直、合理、正当。这些词词意相当，但意义强弱、范围大小可能有所差别。,12,正义是一种建立在一定社会物质生活条件基础上的观念形态，往往与人们所处的社会地位相联系，因而是历史的、相对的、阶级的概念。当然也存在人类社会普遍接受的某些正义观念。,13,正义的形象,正义!其形象为一蒙眼女性，白袍，金冠。左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚束棒。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍，象征道德无瑕，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠误人的感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀第一；秤比喻裁量公平，在正义面前人人皆得所值，不多不少；剑，表示制裁严厉，绝不姑息，一如插着斧子的束棒，那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判。权杖申威，书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒 利帕（）像章学卷三（1593）,14,二、正义的分类,（一）庞德的正义分类 （二）亚里斯多德的正义分类 （三）罗尔斯的正义分类,15,（一）庞德的正义分类,庞德从经济、政治、道德、法律等不同角度来划分正义。,16,（二）亚里斯多德的正义分类,1、分配正义 2、改正正义（校正正义） 这是亚里斯多德在尼各马可伦理学一书中对正义所作的各种划分中最著名的一种。,17,1、分配正义,分配正义是一种涉及分配关系的正义，它要求按照各自的价值、贡献和各自提供物品的比例，对荣誉、财物以及公共物品进行分配。 如甲的功绩和价值是乙的3倍，则甲所分配的也应该是乙的3倍。,18,2、改正正义（校正正义）,改正的正义，是指在社会成员之间重建原已建立但不时遭到侵害的均势和平衡。也就是侵害者给予被侵害者应有的补偿。改正正义所遵循的原则不再是个人的功德和出身之类，而是平等地计算当事人之间的侵害和补偿的程度。,19,这两种正义之分对后世思想史、法学史有重大影响。有人认为分配正义适用于公法或立法，改正正义适用于司法或私法。 要看一个社会是否公正，就要看它如何分配我们所看重的物品收入与财富、义务与权利、权力与机会、公共职务与荣誉等等。一个公正的社会以正当的方式分配这些物品，它给予每个人以应得的东西。,20,（三）罗尔斯的正义分类,1、社会正义vs个人正义 2、实质正义vs形式正义 3、罗尔斯正义论、作为公平的正义“遥远的掌声”,21,1、社会正义vs个人正义,22,2、实质正义vs形式正义,实质正义是指可用来评价和判断实定法的内容或判决等具体的法律决定是否正当的实质性价值标准。 形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它的实质原则是什么。体现为“同样情况同样对待”，以及“不同情况不同对待。”其中，程序正义是最重要的形式正义。,23,形式正义意味对所有人平等地执行法律和制度，但这种法律和制度本身却可能是不正义的，所以形式正义不能保证实现实质正义。但形式正义可以消除某些不正义。例如，一种法律和制度本身是不正义的，但如果它一贯适用的话，一般地说，至少能使服从这种法律和制度的人知道对他有什么要求，从而使他可以保护自己。相反地，如果一个已处于不利地位的人还受到专横待遇，那就成了更大的不正义。,24,同样情况同样对待？,假设有法律规定：偷窃500元，监禁15天。请问：游手好闲之人偷邻居500元；为母亲看病偷窃500元；因无钱读书偷500元；偷某富翁500元；偷某穷人500元；偷北京人500元；偷西部某农民500元。算是同样情况还是不同情况？ 好动机vs坏动机；屡犯vs偶犯；穷人的钱vs富人的钱？助人为乐vs平淡无奇；无穷无尽的不同,25,1、包公在你心目中是什么样的形象？ 2、如何看待包公的三把铡刀？ 3、如何看待包拯铡自己的侄子包冕？,26,4、诱供得来的证据应否采信？ 5、刑讯逼供得来的证据应否采信？ 6、包公铡包冕与高俅审林冲有什么共同之处？ 7、如果法学院129演讲赛进决赛了，我是否应该接受讲协邀请我担任评委？,27,无效的诱供,前两年，美国亚利桑那州法院审理了一起强奸谋杀案。被告人是个中年男子，叫奥勒斯特富耳米纳特。此人负案多多，一年之内血债累累，数年前还因持枪犯案而被投入了美国一所联邦监狱。在服刑期间，有人向警方透露，富耳米纳特不仅强奸了自己的继女，而且将她杀害了。警方迅速提审了富耳米纳特，可是这家伙却矢口否认。一天，有个叫撤拉理沃的同监犯人富有同情心地悄声对富耳米纳特说，他特别喜欢听强暴杀人一类的事情细节，如果富耳米纳特将自己的犯事一五一十地说一遍，他将帮助他尽早出狱，保证万无一失。富耳米纳特出狱心切，便想信了撤拉理沃的话，果然将犯事告诉了他。富耳米纳特绘声绘色地讲述了如何窒息强奸那位女子，如何为了灭口用两颗子弹打穿了她的头,28,岂料，这个撤拉理沃是警方出钱收买的线人。他第二天就将所有“情报“告诉了警方。结果，撤拉理沃的证词使亚利桑那州法院得以重新判决富耳米纳特死刑。改判后，案卷送往联邦最高法院审批。人们相信，富耳米纳特这回可是九死一生了。然而，联邦最高法院经过一番激烈的争论，作出裁决推翻亚利桑那州法院的判决。理由很简单：警方利用富耳米纳特怕死的心理非法诱供获得的证据不能作为定案的依据。,29,在西方法律中，“正当程序“是一个十分重要的概念。所以我们经常可以发现诸如“非经正当程序不得“之类的法律规定。这个概念骨子里头包含这样一个担忧：生怕政府利用官方的权力侵犯公民的个人权利。无效的诱供（西窗法语p107）：毒树之果；米兰达规则,30,程序正义专题,31,一、什么是程序正义,所谓程序正义，又可以称为过程的正义，它是指一个案件的司法裁判过程要符合正义的要求。,32,二、程序正义观念的古典表述,英国：自然正义（natural justice) 美国：正当法律程序 (due process of law) 自然正义是英国法治的核心概念，是法官据以控制公共行为的基本程序原则。这一原则有两个基本要求：第一，任何人均不得担任自己案件的法官；第二，法官应听取双方的陈述。,33,任何人不得担任自己案件的法官,1.法官和案件没有利害关系。 2.法官对任何一方都不能有偏见。 3.法官不能对案件存在先入为主的预断。 4.法官在外观上不能让人有合理的怀疑。,34,无论是包公铡包勉还是高俅审林冲，在制度设计上都存在同样的问题：作为裁判者的司法官员与案件存在着利害关系，都在充当自己案件的法官。如果包冕恰好没罪怎么办？包公该怎么办？（陈瑞华，待续）,35,看来，按照中国人的传统观念，法官担任与自己有牵连的案件的裁判官，不仅不被谴责和禁止，而且在一定情况下还得到容许和鼓励。因为如果这个法官有足够的道德勇气，并能够显示其道德自律性的话，由他审判其近亲属的案件，是足以做到“认定事实正确”、“适用法律得当”的。在这里，人们所重视的主要是诉讼结局的正确和裁判结论的公正。换言之，中国人所关注的主要是实体裁判的正确和公正问题，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性问题。看得见的正义p33,36,三、看得见的正义,“正义不仅应当实现，而且要以人们看得见的方式加以实现” (Justice must not only be done ,but must be seen to be done.) 阳光是最好的消毒剂（防腐剂）,37,司法裁判的目的不仅仅在于给出一个公正、正确的裁判结论，而且更在于在发生了激烈利益冲突，并都有着强烈胜诉欲望的当事人面前，明明白白地显示自己的公正性，使其对裁判的公正性不存一丝合理的怀疑。而对于其他社会观众，尤其是那些对案情不了解、对裁判者个人的道德品质不甚清楚的公众而言，司法裁判还必须让他们心服口服。而要做到这一切，裁判者本人必须与案件没有利益上的牵连或者其他利害关系，做到表面上的公平，也就是外观上的正义（appearance of justice）。,38,四、程序的及时性（timely）,迟来的正义是非正义vs跛脚的正义女神 Justice delayed is justice denied. 迟来的朋友不是朋友 佘祥林、今日说法 “木腿正义”似是故人来 太慢vs太快,39,程序是正义的蒙眼布!,天庭上的众神失和了，世界处于灾难的边缘。谁来调解仲裁？血气方刚的容易受水仙女的勾引，老于世故的却不敢对权势直言。天上地下找遍了，也没有合适的人选。最后，天帝身旁站起一位白袍金冠的女神，拿出一条手巾，绑在自己眼睛上，说：我来！众神一看，不得不点头同意：她既然蒙了眼睛，看不见争纷者的面貌身份，也就不会受他的利诱，不必怕他的权势。“蒙眼不是失明，是自我约束”，柯先生写道，“是刻意选择的一种姿态真的，看的诱惑，君子最难抗拒，特别是克服屏障而直视对象的诱惑”。柯维尔程序,40,莫兆军案,2001年9月27日，广东省四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴状告张坤石夫妇等4人借款1万元纠纷案。李兆兴持有张坤石夫妇的借条，而张坤石夫妇辩称借条是被李兆兴及冯志雄持刀威逼所写的。经审理，莫兆军作出判决，认为借条有效，被告应予还钱。2001年11月14日中午，张坤石夫妇在四会市法院外喝农药自杀身亡。2001年11月15日，公安机关传唤冯志雄、李兆兴两人，两人承认借条系他们持刀威逼张坤石等人所写，后二人分别被四会市法院一审以抢劫罪判处有期徒刑14年和7年。案发后，当地政法委给死者家属经济赔偿23万元。同年11月4日被逮捕，涉嫌罪名是玩忽职守，后莫兆军被判无罪，但被迫离开司法队伍，被调至四会市交通局工作。,41,莫兆军,一个中国基层法院的民事法官。他按照民事诉讼证据规则裁判了一起民事案件，败诉的当事人双双至法院大门前自杀。后根据公安机关侦查的结果，证明当事人确有冤情。于是，莫兆军被当地检察机关以涉嫌玩忽职守罪提起公诉，并被羁押近一年。该案后经一审、再审均判无罪。是当事人错了吗？他们一定觉得自己很“冤”，走投无路之下，才会走上最后一步；是检察院错了吗？人都自杀了，能不追究责任？是莫兆军错了吗？“我依法审判，何错之有？”那么，究竟谁该为死去的当事人和莫兆军的悲剧负责？这一悲剧又给我们的司法界，乃至整个社会留下怎样的反思呢？,42,对于莫兆军案，你有什么感想？ 刘涌案对程序正义的冲击 震惊中外的辛普森案，程序正义也是要付出代价的。 没有白吃的午餐。,43,程序正义小结,包公的三把铡刀，以及人们对包公的赞誉，充分说明了我们对实体正义的认可以及对程序正义的忽视，只要恶人受到了追究，人们不在乎如何对他行刑。甚至，几年前，有些高官在行刑上仍然受到优待。包公的身份可以说是多重的，既是市委书记，又是公安局长，还是检察院的检察长，还是法院的院长，同时还兼任监狱的监狱长。他可以先斩后奏，这样的几乎不受约束的权力是可怕的，阿克顿勋爵的名言说权力导致腐败，绝对的权力绝对地导致腐败，包公只是个特例而已，如果我们把所有的事情都寄托在包公个人的操守和道德上的话，那是相当危险的。,44,从单纯地发现事实真相到追求程序正义与实体正义的统一，这是人类历史的进步。非法证据排除规则、毒树之果理论、沉默权、反对自证其罪的特权等都曾让我感到耳目一新，与我国的刑讯逼供、如实陈述、抗拒从严等恰成对照。很多问题换一个角度，接受一个新理念之后，看起来会有豁然开朗的感觉。我也学过公开审判制度和回避制度，但直到知道了“看得见的正义”，“阳光是最好的防腐剂”以及“任何人不得担任自己案件的法官”等等之后，才更深刻地理解了这些制度。,45,陈瑞华对待程序正义态度的转变，也可以突显程序正义在中国实践的艰难。程序正义的观念在我国开始盛行，甚至在实践当中被法院采用，很重要的现实原因是原来的由法官查清事实真相的运作模式难以运行下去。不过，现实中，老百姓还是希望法官能够调查一下事实。这也告诉我们，在引进和借鉴某些制度的时候，要充分注意中国的国情，无法做到与国情相符的理念和制度，无法在现实中真正发挥作用。,46,而我们在很大程度上的乡土中国的国情，老百姓诉讼能力的低下，事实上的真实与法律上的真实不加区分等等，使得程序正义的推进更加困难，莫兆军案这样的悲剧就是最好的证明。程序是正义的蒙眼布，但程序也成了一些诉讼能力低下的老百姓的梦魇。诉讼时效、证据关门等等有时让老百姓难以接受，刘涌案就是程序正义与实体正义发生冲突时，老百姓究竟会选择拿一方的最佳例证。总之，天下没有白吃的午餐，想享受一种制度的优点，就要承受其不足，想让马儿跑又想马儿不吃草，只能是不切实际的一相情愿。,47,三、法与正义的关系,（一）法本身就代表正义，两者等同 （二）正义是衡量法的准则：自然法 （三）法与正义无关：恶法亦法,48,（一）法本身就代表正义，两者等同,“每一种统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定民主法律，独裁政府制定独裁法律，依此类推。他们制定了法律明告大家：凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名。因此，我的意思是，在任何国家里，所谓正义就是当时政府的利益。政府当然有权，所以唯一合理的结论应该说：不管在什么地方，正义就是强者的利益。”（理想国，1986年，P19）,49,（二）正义是衡量法的准则,自然法学派注重法律价值，认为法律必须符合价值要求，符合价值要求的法律，就是良法，不符合价值要求的法律就是恶法，不能称其为法。,50,苏格拉底审判,苏格拉底因证明很多学术权威无知,而遭报复,当时雅典法律规定：“对一切不相信现存宗教者和神事不同见解者，治罪惩罚。”法律是在伯里克利时代通过的，有教士奥菲斯特提议并由公民投票表决。两条罪名：一是不信国家的神即渎伸；二是诱惑青年做坏事即腐化和误导青年。501人参与审判,结果以281vs220票判其死罪。 你觉得苏格拉底是否应该越狱？,51,有一天，苏格拉底象往常一样，衣着不整，光着脚板，来到市场上。他拉住一个从他旁边走过的人，说：“劳驾，我有一个问题弄不明白，向你请教。人人都说要做有道德的人，但什么是道德呢？” 那人回答：做人要真诚老实，不能欺骗人。这是大家都公认的道德行为。,52,苏格拉底问：你说道德就是不能骗人。但是在和敌人交战的时候，我方的将领为了战胜敌人，取得胜利，总是想尽一切办法欺骗敌人。你能说这种欺骗是不道德的吗？ 那人答：对敌人进行欺骗当然是符合道德的，但欺骗自己人就是不道德的了。,53,苏格拉底问：在敌人作战时，我军被包围了，处境困难，士气低落。将领为了鼓舞士气，组织突围，就欺骗士兵说，我们的援军已经到了，大家奋力突围出去。结果士气大振，突围成功。这个将领欺骗自己的士兵也是不道德的吗？ 那人答：那是战争中无可奈何才这样做的。我们在日常生活中就不能骗人了。,54,苏格拉底问：在日常生活中，我们常常遇到这种情况，当父亲的非常爱自己的儿子，可是儿子病了，父亲拿来药儿子又不愿意吃。于是父亲就欺骗儿子说，这不是药，是一种很好吃的东西，你能说这种欺骗是不道德的吗？ 那人只好承认说：这种欺骗是符合道德的。,55,苏格拉底又问：不骗人是道德的；骗人也可以说道德的。那就是说，什么是道德不能用骗不骗人来说明。究竟要用什么来说明呢？还是请你告诉我吧。 那人给弄得无法，只好说：不知道道德就不能做到道德，知道了道德就是道德。 苏格拉底听了十分高兴，对那人说：你真是一位伟大的哲学家，你告诉我说道德就是关于道德本身的知识。使我弄清了一个长期搞不清的问题。我对你表示诚挚的感谢。,56,克力同的理由,克力同对雅典法律判决的正当性提出疑问,没有公平正义,何以称为法律?官方规定不等于法律,认定法律存在的标准,必须包含公平正义的因素。,57,苏格拉底的理由,1.如果人人都以法律判决不公正为由,那么社会国家怎么能有规矩方圆?判决公正固然重要,秩序同样重要。 2.既然自愿生活在一个国家,享受其权利,那么就要承担义务,等于是和国家签约。,58,安提戈涅,安提戈涅是古希腊伟大的悲剧家索福克利斯的著名悲剧安提戈涅的主人公。故事发生在底比斯。克瑞翁在Oedipus垮台之后取得王位，Oedipus的一个儿子Eteocles为保护城邦而献身，而另一个儿子Polyneices却背叛城邦，勾结外邦进攻底比斯而战死。战后，克瑞翁给Eteocles举行了盛大的葬礼，而将polyneices暴尸田野。克瑞翁下令，谁埋葬polyneices就处以死刑。Polyneices的妹妹安提戈涅公然埋葬了她哥哥。她被判死刑。克瑞翁遇到一个占卜者，说他冒犯了诸神。克瑞翁后悔了，去救安提戈涅时，她已死去了。克瑞翁的儿子已经与安提戈涅订婚，站出来攻击克瑞翁而后自杀，克瑞翁的妻子听说儿子已死，也责备克瑞翁而后自杀。克瑞翁这才认识到是自己一手酿成了悲剧。,59,安提戈涅的理由,“是的,我知道,可是,这个法令不是不是不朽的神发布的.而且,我还知道一种法令,不分现在和过去,它都是永远有效的.尽管没人知道它来自哪里,但是凡人不能违反它,否则就会引起神的愤怒.正是这种神的法令,促使我不能让哥哥暴尸荒野”,60,克瑞翁的理由,1.神法岂是你这俗人能理解的?谁知道你理解的就是神法呢? 2.如果大家对神法解释不同,该以谁为准? 3.如果大家都象你这样自行其是,秩序何在?,61,安提戈涅可以如是反驳,1.神法确实不确定,但是埋葬自己的哥哥是最基本的感情。 2.通过人们都可以体察的情感,我们可以清楚地知道应该做什么。 3.如果秩序违背人的本性,有秩序还不如没秩序。,62,1.克力同与安提戈涅有何不同? 2.坏的法律是不是法律? 3.是否应该对法律进行道德评判?,63,恶法亦法?,1945年,一专司围捕打击各类敌人的盖世太保仍在追杀犹太人,一对德国夫妇藏匿一半犹太血统妇女,其将该男主人射杀,两位女子幸免.后德国战败,太保受审,辩护曰:执行公务,执行法律.每位德国武装人员,对各类逃犯,负有不经审判即射杀的义务。,64,纽伦堡审判的难题:罪行法定与声张正义究竟选择哪个?,65,恶法非法的理论难题,1、什么叫恶法? 2、评判善恶的标准是什么? 3、观点冲突的话怎么办?,66,如果没有鲍西娅的智慧，那么安东尼注定要死于一纸契约。人们的法律就会和上帝植入人心的仁慈发生冲突，这幕喜剧就可能要变为一幕发人深省的悲剧。但是，威尼斯商人不同于安提戈涅之处就在于它的主人公采取了另一种类型的选择。在他们看来，选择所面临的制度约束(威尼斯的城市法)不应当有所突破。因此，突破制度限制的选择虽然符合仁慈正义，但是却和整个城市的利益是相冲突的。另一方面，如果法律因人情而变动，法律就失去权威，人情就可以借法律的名义或者越过法律来行使统治。正如鲍西娅所言：“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律，要是开了这一恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事都可以干的。”,67,如果我们对正义的追求受到现实法律制度的约束时怎么办？这时我们就面临两种选择，要么选择“法律之上的正义”，要么选择“法律之下的正义”。选择前者意味着确信应当用一种永恒不变的正义原则来代替现存的法律制度，现存权威的合法性就受到挑战，这显然是一种英雄型选择；选择后者意味着承认永恒正义与法律正义之间存在着差别和距离，正义只能在法律的范围内获得相对的实现，这是一种常人型选择。,68,（三）法与正义无关：恶法亦法,分析实证主义法学坚持事实与价值的两分，尊重法律所确认的价值。在法律执行和适用时，只考虑法律规则的规定，主张不考虑价值问题，按照法律规则的规定操作，而不考虑法律规则之外的多元价值。,69,实然vs应然,可以把对法律问题发表意见的人分为两类:解释者和评论者.解释者的任务是向我们说明他所认识的法律是什么;评论者的任务则是向我们评述法律应当是怎样的.因此,前者的任务主要是叙述或探讨事实;而后者的任务则是探讨理由。(边沁) What it is与what it should be 边沁：功利主义者，12岁考入牛津大学。,70,如何对待恶法?,对于一项坏的法律,我一贯主张遵守,同时使用一切论据证明其错误,力求把它废除,这样做要比强行违犯这条法律来得好;因为违反坏的法律此风一开,也许会削弱法律的力量,并导致对那些好的法律肆意违犯.(潘恩),71,第三节 法律与自由,一、自由的含义 二、法律对自由的确认和保障 三、法律对自由的限制,72,一、自由的含义,自由首先是指从约束中解放出来，或者说是一种不受约束的状态。法律上的自由是指人在国家权力所许可的限度内活动而免受干预的能力。 “有些鸟儿是关不住的，因为它的每片羽毛上都沾满了自由的光辉。” 肖申克的救赎,73,积极自由与消极自由,伯林提出了两种自由概念，即积极自由和消极自由。积极自由是指主体具有依自己独立意志行事的能力。可以表述为“有的自由”（be free to do），其实现以社会干预（帮助）为首要条件。；消极自由是指主体不受外在压制和束缚的状态，可表述为“免于的自由（be free from），其实现以不受社会干预为首要条件。 简言之，积极自由是自主地追随某种生活方式的自由，消极自由是免于束缚的自由。,74,言论自由,“我不同意你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利”伏尔泰 “表达自由不仅是为我们所赞同的思想准备的自由，而且是为我们所仇恨的思想准备的自由。”霍姆斯,75,“禁止发表不同意见是对全人类的掠夺：如果意见正确，人类就失去了以真理纠正谬误的机会；如果意见是错误的，人类也失去了更正确认识真理的机会。”密尔论自由,76,焚烧国旗案,1984年、詹森“政府不得因社会发现某种观念本身令人生厌或不合人意就去禁止人们表达这种观念。我们容忍类似的批评，乃是我们力量的标志和源泉。”,77,言论不自由、思想受钳制是思想不解放的主要表现，也是造成中国长期落后的重要原因。而限制舆论自由、钳制思想活力的一个重要籍口，即是“卫道”。然而，如同梁启超先生在那篇文章中所问的：“若单靠禁止批评，就算卫道，这不过是秦始皇偶语弃市的故计，能够成功吗？”同样，靠类似于“基本原则”、“舆论导向”之类的东西来“卫道”也注定要失败。靠权力来钳制思想是不能永久的。,78,“讨论不设前提，实践不设禁区”,思想解放的根本途径是言论自由。言论自由，尤其自由批评，对每个文明的进步起着巨大的推动作用。如梁启超先生所发现的：欧洲的现代文化，不论物质方面精神方面，都是从自由批评中产生出来；没有言论的自由，就没有思想的解放，正是各种思想的互相浚发、互相匡正，真理自然日明，世运自然日进；（待续）,79,倘若拿一个人的思想做金科玉律、圈囿人心，无论其人为今人为古人，为凡人为圣人，无论他的思想好不好，都会扼杀别人的创造力，阻止社会的进步。在中国，曾经只让说最不该说的假话，却不让说最该说的真话；曾经实践过最不该实践的东西，却拒绝实践最应该实践的东西。由此造成的思想禁锢人人皆知。所以，我以为，要真正做到思想解放，其准绳只有一条，这就是“讨论不设前提，实践不设禁区”。即不能由政治权力来强行为讨论设置前提，为实践圈定禁区。 （刘军宁）,80,我国的言论自由有进步，但远远不够。 波普尔：开放社会及其敌人 博士论文出版的遭遇,81,二、法律对自由的确认和保障,（一）法律确认人的主体性，为人的自由提供了前提 （二）法律将主体自由权利化 （三）法律规定权力牵制的权力体系，制止公权力侵犯自由 （四）法律确定公民面对公权力时的程序,82,三、法律对自由的限制,“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”孟德斯鸠 （一）伤害原则 （二）父爱主义 （三）冒犯原则 （四）法律道德主义原则,83,（一）伤害原则（密尔原则）,天才密尔：3岁学希腊语，8岁学拉丁语，13岁写成了罗马法律史。爱上有妇之夫，二十年后，该女人丈夫去世，两人结婚。 施蒂格勒日历 “边沁先生，你借给我的罗马帝国史第一册，我已经读完了，觉得很有兴趣，现在托人交还给你。希望你能续将第二册借给我，我会很细心阅读的。”,84,密尔原则主张，个人的行动只要不涉及他人的利害，个人就不必向社会负责。个人应当对有害他人利益的行为负责。 做事关乌龟的决断时，不要忘记先听听乌龟自己的意见。 王小能、王小波 己所欲施于人vs己所不欲勿施于人 当年在艾滋病人结婚权问题上闹的笑话,85,论自由的中心原则是：倘若不伤害到他人的话，人们应该可以自由地去做任何他们想做的事情。政府不能为了保护人们不受到伤害，而干涉个体的自由，或将大多数人的关于怎样最好地生活的观念强加于每个人。公正第54页。,86,“我是热爱生命的。我认为生命既然只有一次，我就要尽可能“丰满”自己的生命。在大学念书时，修人类学，得到一位老师的启发，知道生命的存在是宇宙数百万亿无一的机缘巧合所成，是一个可一而不可再的“意外”，于是就变得不仅珍惜自己的生命，而且也珍惜他人的生命了。我决定从事教育工作，对共产政制下的思想教育深感痛心，也是由此而起。我并非因为自以为是君子而不损害他人，而是自己对生命的观点不容许我那样做。但在广阔无际的宇宙间，个人的生命远不及沧海一粟。我的存在与毁灭，无足轻重。说自己有“泥上偶然留指爪”的本领，只不过是自我安慰而已。但生命既然存在而又是那么真实，我倒要过一下生命的瘾。”张五常凭阑集,87,（二）父爱主义,一个人的自愿行为有时也不是自由的行为，当他的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由，比如禁止吸毒。父爱主义的缺陷在于可能导致国家权力对个人自由的过度干预。 从幼儿园毕业以后，我就给你当助教！ 60岁的人在父母眼里依然是孩子,88,（三）冒犯原则,是指法律可以限制那些可能并不伤害他人的冒犯行为的自由。这里的冒犯行为是指明知可能被看到并会使人感到羞耻、惊恐或者愤怒的行为。出版或者传播淫秽物品行为。,89,（四）法律道德主义原则,是指法律应当限制违反道德的行为，法律可以并且应当禁止不道德的行为。,90,第四节 法律与利益,一、利益的概念与分类 二、法律与利益 三、法律调整利益关系的准则,91,一、利益的概念与分类,（一）利益的概念 （二）利益的分类 （三）以利益的视角看世界,92,（一）利益的概念,利益通常指好处，也指某种需要（或愿望）的满足。 “利益是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此，人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。”庞德通过法律的社会控制p81,93,（二）利益的分类,第一，由于利益存在于不同领域而有物质、政治、精神三种利益之分。 第二，从计算角度不同划分，包括多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益之分。 第三，因利益主体不同而有个人利益、群体利益和社会利益之分。,94,（三）以利益的视角看世界,国与国之间没有永远的友谊，只有永远的利益。 天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。 如果有百分之二十的利润，资本就会蠢蠢欲动；如果有百分之五十的利润，资本就会冒险；如果有百分之一百的利润，资本就敢于冒绞首的危险；如果有百分之三百的利润，资本就敢于践踏人间一切法律。,95,每个人的行为，都是自私自利的。那是说，每个人在有局限的情况下会为自己争取最大的利益。无论是勤奋、休息、欺骗、捐钱都是以自私为出发点。 贝克尔：人类行为的经济分析,96,斯密一七七六年发表的经典之作国富论其中关于自私行为与市场运作的两段，是经济学上被引用得最多的名言。我重读又重读，每一次咀嚼时都得到新的启发，感到千钧之力。他是这样写的：,97,“很多时候，一个人需要兄弟朋友的帮助。但假如他真的要依靠他们的仁慈之心，将会失望。倘若在需求中他能引起对方的利己之心，使对方知道帮助他人是对自己有益的事，那么这个人的成功机会较大。任何人向他人提出任何形式的交易建议，都是这样想，给我所需要的，我就会给