2011年自考民事诉讼法案例题及答案汇总.doc

2011年自考民事诉讼法案例题及答案汇总案例1.公开审判制度。案情原告甲公司向人民法院起诉被告乙及丙公司。起诉状中称，被告乙原是其营销部经理，被丙公司高薪挖去，在丙公司负责市场推销工作。乙利用其在甲公司所掌握的商业秘密，将甲公司的销售与进货渠道几乎全部提供给了丙公司，甲公司因而损失严重，请求乙和丙承担连带赔偿责任。同时申请不公开审理，以避免商业秘密泄露于第三人问：人民法院能否同意原告不公开审理的要求？答：公开审判是审判民事案件的基本制度，人民法院审理民事案件一般应公开审判，应当选期公布当事人姓名、案由和开庭的时间、地点，以便群众旁听，记者采访和报道。但是涉及国家秘密或隐私的案件，不能公开审理。此外法律还规定，离婚案件或涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。本案中甲公司的销售及进货渠道，对甲公司的经营有重大关系，一旦公开，很可能使其损失进一步扩大。因此甲公司认为案件涉及商业秘密，申请不公开审理是合情合理的，也是符合民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释的,受诉人民法院应当同意原告不公开审理的要求。小结民事诉讼法第120条规定:人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公理。最高人民法院关于适用中华人民共和国诉讼法若干问题的意见第154条规定:商业秘密,主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。案例2.合议制度。案情原告张某诉被告韩某合伙纠纷一案，原告方请求人民法院判决解除其与被告方合伙经营饭馆的合同的关系。此案经某县人民法院进行审理，判决解除原告之间的合伙关系。被告方不服，向某市中级人民法院提起上诉。二审人民法院指定审判员沈某处理此案。沈某经过调查审理，判决维持原判。问：人民法院对此案的处理在程序上是否正确?答：民事诉讼法第41条规定:人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭是我国人民法院最主要的审判组织形式，除适用简易程序审理的第一审民事案件由审判员一人独任审理外,适用其他程序审理的民事案件都必须组成合议庭，合议庭成员的人数必须是单数，而且除第一审程序中的合议庭可由审判员与陪审员组成外，按其他程序审理的合议庭必须由审判员组成。本案中，二审人民法院指定审判员沈某一人审理此案,在程序上显然是不正确的。小结合议制与独任制作为两种不同的审判组织形式，是根据案件的不同情况、适应不同需要而确立的。独任制适宜于审理简单的一审案件，合议制是审理一般案件的组织制度，我国民事诉讼中的组织形式以采用合议制为原则。案例3.侵权纠纷案件的地域管辖。案情a省的个体户姜某由b省的甲县运5吨化工原料到丙县，途经b省的甲、乙、丙三县交界时,化学原料外溢，污染了甲县村民王某、乙县李某和丙县张某的稻田,造成禾苗枯死。受害村民要求赔偿，但由于赔偿数额争议较大，未能达成协议。为此，甲县的王某首先向甲县人民法院提起诉讼。甲县人民法院受理后，认为该案应由被告所在地人民法院管辖，于是将案件移送到姜某所在地的基层人民法院。与此同时，村民李某、张某也分别向自己所在地的基层人民法院提起诉讼，要求赔偿损失。乙县和丙县人民法院都认为对该案有管辖权，与a省姜某住所地的基层人民法院就管辖问题发生争议，协商不成，a省姜某住所地的基层法院即向a省某中级人民法院报请指定管辖。问：1.哪个法院对此案有管辖权?答：甲县、乙县、丙县的人民法院和a省基层人民法院均有管辖权。因为本案是由侵权行为引起的诉讼，应适用民事诉讼法的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。2.甲县人民法院的移送是否正确?答：甲县人民法院的移送不正确。因为甲县人民法院对此案有管辖权，它不能以没有管辖权为由将案件移送其他法院。3.a省基层人民法院报请指定管辖是否正确?答：a省基层人民法院报请a省某中级人民法院指定管辖的做法不正确。根据民事诉讼法第37条的规定,管辖权发生争议时，应协商解决，协商不成的，报请他们的共同上级人民法院指定管辖。本案中，a省某中级人民法院并不是a省基层人民法院、b省甲、乙、丙县人民法院的共同上级法院，他们的共同上级法院应当是最高人民法院。案例4.共同管辖与选择管辖。案情李某与刘某、王某、赵某是朋友,刘某、王某、赵某三人合伙做生意,三人共同向李某借款6000元,言明半年之后还,并写了借条,由刘某、王某、赵某三人共同签名(借款人)。半年之后,刘、王、赵未按约还钱,李某向他们索还,三人互相推诿,仍不还钱。李某准备向法院起诉,现知李某住a市东区,刘某住a市西区,王某住a市北区,赵某住a市南区。问：李某如果到法院去起诉,案件应由哪个法院管辖?答：这是个债权债务纠纷，属一般地域管辖，根据原告就被告原则，李某应到被告所在地法院起诉。本案是连带债务纠纷，共同被告有三个，他们分别住在a市西区、北区、南区，因此，这三个法院都有管辖权，原告可以选择其中一个法院起诉，即李某选择了哪个法院，案件的管辖权就由哪个法院行使。如果李某向三个法院都递交了起诉状，那么哪个法院最先立案,该案就由哪个法院行使管辖权。如果三个法院立案的先后时间无法区分，由这三个法院共同进行协商确定其中一个法院行使管辖权。如果这三个法院经协商,未能确定出一个法院行使管辖权，则得由这几个法院共同报请a市中级人民法院来指定管辖，a市中级人民法院指定哪个法院行使管辖权，该案就由哪个法院行使管辖权。案例5.专属管辖。案情孙甲、孙乙二人系兄弟，早先兄弟俩曾共同出资在原籍a市修建住宅一幢，共同居住。后兄弟二人先后来到b市工作。甲的家属亦调到b市工作。乙的家属仍在a市工作，并住在原房中。1995年8月,甲想退体回a市养老，要其弟乙腾出一部分房屋，乙不同意腾房，只愿补偿房屋价款。兄弟二人遂发生争议，甲准备诉请法院解决。问：本案应由哪个法院管辖?答：本案中原、被告争议的房屋系不动产。根据民事诉讼法的决定，因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。本案争议的房屋属不动产在a市，故应由a市法院管辖。争议不动产的诉讼，属于专属管辖的案件。专属管辖具有排他性和不可改变性。因此，尽管原、被告双方均在b市，b市法院对本案也无管辖权。案例6.移送管辖。案情a市西区某中学教师俞某与b市东区文化局干部崔某于1995年5月1日在b市结婚。时双方户口仍在各自工作所在地没有变动。婚后双方有时住a市,多数时间住b市。婚后因双方性格不合,感情不好,经常吵闹。崔某于1996年1月向b市东区人民法院起诉,要求与俞某离婚。东区人民法院受理该案后,发现被告俞某户籍所在地为a区,便将案件移送给a市西区人民法院。二个月后，a市西区人民法院以“双方结婚地和经常居住地在b市”为由,又将案件退回b市东区人民法院。b市东区人民法院向b市中级人民法院报告了这一情况，请示解决办法。b市中级人民法院研究后,指定b市东区人民法院受理这一案件。问：该案究竟归哪个法院管辖?上述各的做法是否正确?答：该案是离婚案件,应适用一般管辖的规定,由被告住所地人民法院管辖。本告俞某的户籍所在地为a市西区,虽然婚后多数时间住b市东区，但有时住a市西区，而且双方结婚时间还不到一年，根据有关司法解释的规定，b市东区尚不构成被告经常居住地。因此，本案应由a市西区人民法院管辖，b市东区人民法院没有管辖权。 根据民事诉讼法规定，人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理,不得再行移送。据此，b市东区人民法院将此案移送给a市西区人民法院管辖是合法的。但a市西区人民法院又将案件退回b市东区人民法院的作法是错误的，不符合法律规定。 b市中级人民法院指定b市东区人民法院审理此案是不正确的。a市西区法院与b市东区法院就该案管辖权互相推诿，发生争议，根据民事诉讼法规定，人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请他们的共同上级人民法院指定管辖，而b市中级人民法院并非是上述两个法院的共同上级法院，无权就本案指定管辖。案例7.指定管辖。案情1991年5月,某市南区法院民事审判庭庭长于某搬家至南区某街15号居住,正位于南区市民戴某的房屋后面,于某靠近戴某房后屋檐搭建一间9平方米厨房,严重影响了戴某家通风采光。戴某多次找于某,要求他拆除小厨房,但于某置之不理,双方发生纠纷。戴某决定起诉,由于戴某认为于某就在南区人民法院工作,担心南区人民法院判决对其不利,就向该市北区人民法院起诉,要求排除妨害。北区人民法院收到戴某的民事诉讼后,经审查认为该案因不动产引起的纠纷,应由不动产所在地人民法院管辖,裁定不予受理,并告知戴某应向南区人民法院起诉。戴某无奈,只好将民事诉状交到南区人民法院。问：南区人民法院对此案如何处理?答：民事诉讼法第37条规定:“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。“所谓特殊原因，既包括自然的原因，如地震、水灾等，使有管辖权的人民法院无法行使管辖权，又包括人为的原因，如当事人申请审判人员回避，受诉人民法院不能组成合议庭对案件进行审理。遇有上述情况之一的，应由上级人民法院指定其辖区内的其他下级人民法院对案件行使管辖权。在本案中,按地域管辖的规定应由南区人民法院管辖,但由于南区人民法院有特殊原因被告是该人民法院民事审判庭庭长,可能影响对案件的公正处理,因此依照法律规定,该案不能由南区人民法院管辖,应由南区人民法院的上级法院市中级人民法院指定管辖。案例8.对被监禁的人提起的诉讼,由原告住所地人民法院管辖。案情原告方某(女)与被告黄某(男)于1989年5月经人介绍相识,同年10月结婚,婚后夫妻生活不协调,经常吵闹。1994年6月,被告黄某因犯强奸罪被判处有期徒刑10年,押送某劳改农场服刑。原告方某决定向人民法院提起离婚诉讼。问：方某应向哪个法院提起离婚诉讼?答：我国民事诉讼法在确定“原告就被告”，一般地域管辖原则的同时，在特定情况下为便于原告起诉,解决原告与被告之间的纠纷，保护当事人的利益，规定下列民事诉讼，由原告住所人民法院管辖：（1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；(2)对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；(3)对被劳动教养的人提起的诉讼；(4)对被监禁的人提起的诉讼。本案被告被监禁，无权在其住所地居住，原告不宜向其原住所地法院起诉，也不宜向被告被监禁地法院起诉，而应当向原告住所地人民法院起诉。因此，方某应向自己住所地法院提起离婚诉讼。小结一般地域管辖的原则是“原告就被告”，但是,在特殊的情况下,适用这一原则却不利于当事人诉讼和法院办案。所以民事诉讼法又作了例外规定。此外,意见对某些特殊情况也作了相应的补充规定：（1）追索赔养费、抚养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。（2）非军人对军人提起的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。（3）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的，由原告住所地人民法院管辖。案例9.级别管辖。案情原告李某于1991年6月10日向某市中级人民法院递交起诉状称：被告宋某于1986年11月租用原告房屋二间，每月租金200元，租期3年。现租期已过，原告要求被告迁出，收回房屋自用。中级人民法院告知原告本院对本案无管辖权，没有受理原告的起诉，让其到区人民法院起诉。王某想不通，认为中级人民法院的审判员水平高，更能公正审理案件，区法院的审判员水平不高，不愿去区法院起诉。问：本案应由哪级法院管辖?民事诉讼法对级别管辖是如何划分的?答：人民法院组织法规定，我国人民法院的设置分四级，即：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院。这四级人民法院都有权审理一定范围的第一审民事案件。但由于它们各自的职能不同，所担负的审理第一审民事案件的任务不同，因而各自受理第一审民事案件的职权范围需要进行合理划分。民事诉讼法第18条规定:“基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。”据此,第一审民事案件原则上由基层人民法院管辖。民事诉讼法第19条规定:“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。民事诉讼法第20条规定:“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”民事诉讼法第21条规定:“最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（1）在全国有重大影响的案件（2）认为应当由本院审判的案件”。本案是一个比较简单的民事案件,不必由中级人民法院管辖。当事人的担心是不必要的,对区法院的审判如果不服,还可以上诉至中级人民法院。所以本案应由区法院管辖。案例10.协议管辖。案情1995年4月，河北省某机电公司向天津某贸易公司购买一批彩电。合同在北京某区签订。合同规定贸易公司为机电公司代运，货到付款；如发生争议，双方协商解决，协商不成则任何一方可向北京市某区人民法院起诉。机电公司收到货后，发现电视机不符合质量要求，要求退货。贸易公司不同意，因此发生争议。为此，贸易公司向北京市某区人民法院起诉，要求机电公司交付货款，法院受理了本案。问：北京市某区人民法院对此案有无管辖权?协议管辖应如何适用?答：民事诉讼法第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”据此，在国内民事诉讼中适用协议管辖应当符合以下四个条件：(1)只能对民事、经济纠纷案件中的合同纠纷案件适用。(2)双方当事人选择管辖法院的协议必须采用书面形式，而不能采用口头形式，至于该书面协议是在纠纷发生前达成的，还是在纠纷发生后达成的，以合同条款的方式写入合同之中，还是在合同之外单独订立管辖协议，法律未作具体规定，应当都视为许可。(3)双方当事人协议选择的管辖法院，只限于与本案有联系的的所在地法院管辖。如：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院的范围，而不能超出此范围，否则无效。(4)双方当事人对管辖法院的协议选择，不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。本案双方当事人在合同中订立了管辖条款，选择合同签订地北京市某区人民法院管辖本案，法院据此受理是正确的，该法院具有管辖权。小结在适用协议管辖时应注意对哪些案件允许订立管辖协议、选择管辖法院的地域范围、订立协议的形式等方面的问题。另外,根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第24条的规定,合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第24条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”的规定确定管辖。案例11.陪审制的适用。案情郝某是养蜂个体户。1994年6月郝某与运输个体户任某商定，由任某将100箱蜜蜂由甲市运往乙市。运输过程中蜜蜂大量死亡。郝某向任某索赔未成，向甲市人民法院提起诉讼。任某答辩提出蜜蜂死亡与运输无关，不应承担赔偿责任，并反诉郝某给付运输费。甲市人民法院指派李某担任审判长，审判员吴某承办此案，并邀请某养蜂场技术员张某担任陪审员，共同组成合议庭审理此案。问：如何认识和适用陪审制?答：我国民事诉讼法第40条第一款规定：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。显然，我国民事诉讼法中承认并实行陪审制度。同时，法律对陪审制度的实行又有一定的限制。我们知道，民事、经济纠纷案件涉及范围很广，牵涉到各行各业，许多案件具有较强的专业性和技术性。因此，根据案情的需要，邀请熟悉业务、具有专业知识和经验的专家、学者、科技工作者和业务人员担任陪审员，直接参与审判工作，不仅有助于查明案情，提高办案效率，而且对于使审判建立在科学基础上，增强裁判的说服力和保证处理的正确性都有作用。本案中法院邀请熟悉养蜂知识的张某担任陪审员，符合法律的规定，具有一定作用。我国民事诉讼法对陪审制度的规定非常简略，以下几点必须明确：(1)陪审制只适用于第一审案件，但法律并未把陪审制作为审判组织的一项基本制度，不要求第一审合议庭中必须有陪审员参加；(2)由审判员、陪审员共同组成的合议庭，对二者的比例没有作限制性的规定；(3)陪审员在人民法院执行职务时和审判员有同等的权利。小结适用陪审制应以必要为前提,不应将陪审员作为点缀之物。陪审员一旦参加合议庭,应与审判员具有同等的权利和义务。对陪审制的作用既不应当夸大,也不应当缩小。案例12.当事人资格。案情甲男与乙女经人介绍相识，恋爱一年后二人结婚。婚后甲男之母丙发现乙女不会过日子，婆媳之间经常发生磨擦。开始甲男总是从中劝解，时间长了便觉妻子对老人不孝，逐渐有些怨恨，后发展到小两口经常吵架甚至大打出手，家庭主活很不和谐。在此情况下，丙来到人民法院，向法院递交了一份诉状，要求人民法院判决儿子与儿媳离婚。法院没有受理丙的起诉。问：法院的做法是否正确?符合什么条件的人才有当事人的资格?答：民事诉讼中的当事人，是因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束，与案件审理结果有直接利害关系的人。本案中丙不具备当事人资格，她不是发生争议的法律关系(婚姻关系)中的主体，故与案件没有直接利害关系，也不能以自己的名义进行诉讼，不受人民法院裁判的约束。法院无论如何判决，在法律上均与丙无关，因此她不能作为本案的原告起诉。人民法院不予受理是正确的。案例13.法人或者其他组织工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。案情1996年8月2日，江某在杏花饭店(经理赵某)设宴招待焦某、耿某等六位朋友。席间，服务员朴某误将装有碱水的瓶子当作白酒瓶送至席上。醉意的焦某打开碱水瓶猛喝一口，导致口腔和食道烧伤。事后，焦某治伤用去医疗费600元。由于赵某、江某和朴某都不愿意赔偿焦某的损失，焦某准备向法院起诉。问：谁是本案的被告?答：杏花饭店是本案的被告。理由是：被告是指原告声称侵害了他的民事权益，或者与其发生了民事权益争议，依法被人民法院传唤应诉的人。他与原告之间必须存在直接的民事法律上的利害关系。本案系民事侵权赔偿案件，杏花饭店是争议的侵权赔偿关系的一方主体。因为其工作人员在执行职务过程中致人损害，它应当对此承担民事责任。赵某、江某、朴某与焦某之间均不存在直接的法律上的利害关系，因而他们不应成为本案的被告。小结最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第42条规定:“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”案例14.个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。案情甄某、乔某、雷某商量合伙开设餐馆，由甄某负责领取营业执照并担任负责人，乔某负责租赁房屋。乔某找到王某，协议租赁王某私有住房两间，每月租金1000元，约定按月支付。餐馆经营6个月后，因经营管理不善，亏损较大，不能按合同约定支付租金。王某找乔某交涉，要求乔某按合同约定支付租金，乔某以自己不是餐馆负责人为由拒绝了王某的要求。王某又找甄某交涉，甄某表示没有履行合同的能力。于是王某起诉到法院。受诉人民法院在确定当事人的问题上意见分歧：一种意见认为甄某等三人合伙仍然是个人，对与原告争议的诉讼标的有着共同的权利和义务，应属共同诉讼，合伙人应为共同被告；另一种意见认为，个人合伙组织是一个经济实体，是民事主体，合伙组织即餐馆可以作为本案的诉讼当事人，由它的负责人甄某作为代表人进行诉讼。问：如何确定本案的被告?答：根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第47条的规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中说明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。本案中，甄某、乔某、雷某合伙经营餐馆，乔某代表餐馆签订的租赁合同对全体合伙人发生法律效力，其诉讼标的是共同的，要甄某、乔某、雷某应为共同被告。小结所谓共同诉讼人，是指在共同诉讼中，共同起诉或共同应诉的人。必要的共同诉讼是共同诉讼的一种，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。在合伙经营活动中因合同关系与他人发生争议而形成的诉讼便属于必要的共同诉讼。在诉讼过程中，共同诉讼人之间采用协商原则，协商一致，全体承认的行为对全体共同诉讼人有效。案例15.有独立请求权的第三人。案情王甲将房屋四间卖给刘某，但刘某迟迟不付款。为此，王甲诉至法院要求刘某付款并付违约金。在诉讼中，王甲之弟王乙得知，向法院说明这四间房屋中有二间是他的，要求确认并请求返还房屋。问：如何确定本案诉讼参加人的地位?答：本案中，王甲是原告，刘某是被告，王乙是有独立请求权的第三人。本案中，王甲与刘某因房屋买卖发生纠纷，王甲向法院提起诉讼，要求刘某付款并付违约金，因此，王甲是原告，刘某是被告。在诉讼中，王乙对王甲、刘某争议的房屋主张部分的独立请求权，认为二间房屋是他的，因而是有独立请求权的第三人。在王乙参加之诉讼中，王乙是原告，王甲和刘某是被告，就整个案件来说，王乙是有独立请求权的第三人。小结民事诉讼法第56条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。案例16.无独立请求权的第三人。案情李某与赵某是邻居，李某委托张某包工包料保证质量砌一段墙，并付工钱、料钱1000元。但该墙砌完后不到三天便倒塌，并砸坏了赵某的财产，致使赵某受损失500元。赵某诉到法院要求李某赔偿损失。在诉讼中，李称该墙是委托张某砌的，不到三天就倒了，纯属工程质量问题，张某应负责任，应为被告。故要求法院更换被告。问：李某的要求对不对？张某应否参加诉讼？答：李某的请求是不对的。因为倒塌的墙的所有者是李某，赵某被倒塌的墙砸坏了财物，要求赔偿损失，并以李某为被告提起诉讼是符合法律规定的。李某与该案的诉讼标的有直接的利害关系，属正当被告，不应更换。张某也应该参加诉讼，应属于无独立请求权的第三人。因为，李某的墙是由张某承包砌的，墙倒塌的原因如确系工程质量问题，李某就可依法根据自己与张某承包砌墙关系，要求张某对此负责。显然，张某与李某、赵某二人之间诉讼的处理结果有法律上的利害关系，故应以无独立请求权的第三人参加诉讼。小结民事诉讼法第56条第2款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。案例17.委托代理人。案情原告田某(女)与被告谢某(男)均系哑人。1990年10月经人介绍相识，1991年10月1日结婚。婚后生一女孩。因夫妻双方性格不和，经常发生争执。1994年田某向当地人民法院提起诉讼，要求与谢某离婚，并要求抚养女儿。人民法院受理案件后，认为原、被告均系哑人，于是分别通知原告之母席某与被告之父谢某，分别作为原被告法定代理人参加诉讼。经审理，在双方当事人未到庭的情况下达成调解协议：“同意原告与被告离婚；婚生女儿由原告田某抚养，被告谢某每月给付抚养费50元。”问：本案应设法定代理人还是应当由当事人委托代理人？人民法院按照代理人的意思表示达成准予当事人离婚的调解协议是否合适？答：(1)本案中原告之母与被告之父不应为原被告的法定代理人,而应作为原被告的委托诉讼代理人参加诉讼。根据民事诉讼法的规定，只有无诉讼行为能力的当事人才由其监护人作为法定代理人参加诉讼。本案中原告和被告虽为哑人，但不是未成年人或精神病人，不属于无诉讼行为能力人，所以不符合为他们设定法定代理人的情况。为了诉讼上的方便，可以由熟悉他们各自情况的父母作为委托诉讼代理人参加诉讼。(2)人民法院在双方当事人未到庭情况下，按照诉讼代理人的意思表示达成离婚协议，是违反民事诉讼法有关规定的。民事诉讼法第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志外，仍应出庭：确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”本案中原、被告虽为哑人，但能够表达自己的意志，法院应当传唤他们与诉讼代理人一起出庭。另外，对于离婚案件，委托代理人是无权代理达成协议的，所以人民法院在双方当事人没到庭情况下达成的调解协议是无效的。小结当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。案例18.证据。案情甲某向乙某借款1万元，因时间较长，乙向甲催还借款时，甲矢口否认。为此双方发生纠纷，乙便起诉到法院。法院要求乙提供借款1万元的借据原件，但乙某说原件已丢失，只提交了借据的复印件，甲某对此复印件不予承认，说笔迹是伪造的。但乙某没有其他证据来证明甲向自己借款1万元的事实。人民法院驳回乙某的诉讼请求。问：(1)复印件是书证还是物证？(2)人民法院驳回乙某的诉讼请求是否正确？答：(1)乙某提交的复印件既是书证，又是物证。乙某提交的复印件是以其文字所表述的内容来证明自己提出的事实的，因而是书证。甲某根据复印件的笔迹特征，认为该借据复印件是伪造的，因而是物证。(2)根据民事诉讼法的规定，书证应当提交原件。最高人民法院的司法解释中指出：证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的证据。本案中，原告乙某提供的是复印件，被告甲某又不予承认，因此，这一复印件不能作为本案的证据，人民法院作出判决驳回乙某的诉讼请求是正确的。小结最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第78条规定:“证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”民事诉讼法第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”民事诉讼实行“谁主张、谁举证”,如果负有举证责任的当事人对其主张涌提出相应的证据，一般情况下就要求承担对自己不利的法律后果。案例19.期间。案情某甲于4月16日收到人民法院的一审民事判决书，未表示上诉，后于5月2日将上诉状通过邮局寄往原审人民法院，法院于5月4日收到，认为某甲已越过上诉的期限，不予受理。问：该人民法院对此案的处理是否正确？为什么？答：人民法院的处理是不正确的。因为依民事诉讼法规定：当事人对民事判决不服，可于收到判决书后15日内向人民法院提起上诉。该上诉期应从收到判决书后的第二天开始计算。本案应从4月17日起算，故第15天则是5月1日，而5月1日是法定假日，依民事诉讼法规定：期间届满的最后是节假日时以节假日后的第一日为期间届满的日期。同时法律又规定期间不包括在途期间，诉讼文书期满前交邮的，不能算过期。为此，该案上诉期间的届满日期应为5月2日。当事人于5月2日通过邮局发出上诉状不能算过期。故人民法院应予受理。小结期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。案例20.起诉应符合法定条件。案情退休工人刘某去电影院看电影，散场时因出口拥挤被人挤倒摔伤，因此住院治疗共花医疗费300元。刘某向法院起诉，要求法院为他寻找被告赔偿损失，但刘某说不出是谁挤倒他的。问：法院是否受理刘某的起诉？答：人民法院不予受理。民事诉讼法规定：起诉必须符合以下条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。原告起诉只要不符合其中任何一个条件，就达不到起诉的效果，不能启动程序的运作。本案中原告刘某不知是谁给他造成伤害，无法确定告谁，所以法院不予受理。案例21.简易程序的适用。案情原告潘甲与被告潘东、潘西、潘北、潘南是父子关系，潘甲与潘东、潘西共同居住潘甲所有的房屋四间。潘甲因与潘东发生矛盾，向某法院起诉，要求四被告每人每月给付赌养费50元，并要求法院对四间住房进行分割。某法院适用简易程序，传唤潘东、潘西到庭。经过调解，潘东、潘西同意每月给付潘甲赡养费50元。法院动员潘甲撒诉，没有制作调解书。问：适用简易程序审理案件能否人为地简化诉讼程序?？答：适用简易程序审理案件不能随意地简化工作，涉及当事人的权利义务和法院正确适用法律程序的工作不能简化。本案中应当到庭的被告潘南、潘北没有被传唤到庭；原告两个诉讼请求(要求被告给付瞻养费、与被告分割房产)，只就其中一个在部分当事人中进行了调解；调解协议具有执行内容，应当制作调解书而没有制作；让原告撒诉结案等等，这些做法都不属于简易程序中对程序的正常简化，因而都是不正确的。小结简易程序作为一种简便易行的诉讼程序，是对普通程序的简化，它适用于基层人民法院和其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。这种程序允许口头起诉，受理的程序简便，传唤方式简便，采用独任制的审判组织形式，开庭审理的程序简化。但是，适用简易程序审理案件除法律规定可以简化的环节外，不能人为地简化工作。案例22.上诉的法定条件。案情被告甲因损害赔偿一案经某市人民法院一审判决后，当场表示不服，提出要上诉。可是判决书送达甲后，过了15日，甲却没有递交上诉状，法院开始执行判决。被告甲阻挠判决，并说上诉的问题还没有解决。问：被告有无上诉权？法院应如何处理？答：被告甲在一审判决作出后是有上诉权的。上诉是法律赋予当事人的一项诉讼权利，凡是一审判决中具有实体权利或义务的人都有上诉权。但是上诉权的行使还必须在法定期间内并符合法定的形式。我国民事诉讼法规定，对判决不服的上诉期为15天，上诉应当提交上诉状。被告甲虽然口头上表示不服一审判决,但是并没有在法定期间内提出上诉状，应视为放弃了上诉权。一审法院的判决，当事人在法定期间内没有提起上诉的，上诉期届满后发生法律效力。在本案中，法院以一审判决为根据开始执行是正确的。如果被告甲对一审判决不服，法院可告知甲依法定的条件申请再审。小结根据民事诉讼法的规定，提起上诉的条件首先要符合实质要件，实质要件指哪些案件可以上诉。法律规定可以上诉的案件有：（1）按照普通程序、简易程序审理的第一审裁判；（2）二审法院发回原审法院重审的判决；（3）一审法院按审判监督程序所作的案件判决； （4）驳回起诉；不予受理；对管辖权异议的裁定。但是按特别程序审理的判决、最高人民法院对第一审案件所作的判决，都是终审裁判，不准上诉。其次上诉还要符合形式要件：（1）上诉的主体必须符合条件。有权提起上诉的人必须是在一审程序中具有实体权利义务的人,包括原告、被告、有独立请求权的第三人或一审程序中被判承担义务的无独立请求权的第三人。被上诉人必须是一审程序中的对方当事人。无诉讼行为能力的当事人,由其法定代理人代为提起上诉和应诉。法人或其他组织的上诉和应诉,由其法定代表人、主要负责人上诉和应诉。（2）必须在法定期限内提起上诉。对判决的上诉期限为15日,对裁定的上诉期限为10日。（3）必须提出上诉状。上诉状是上诉人表示不服一审裁判，向二审法院提起上诉，要求改变原审裁判的上诉文书，是声明上诉的意思表示和根据。因此必须提交上诉状。以上条件，缺一不可，只有同时具备才能成为有效的上诉。案例23.上诉案件的裁判。案情周甲之父周乙死后，留有遗产房屋三间。周甲准备将父亲遗留房屋卖掉时，其堂弟周丙不同意，认为周甲不能以个人名义处理此项遗产，理由是周甲在外地工作时，自己曾对伯父尽过瞻养义务，也应事有此房的继承权。周甲不予理睬，周丙只好向法院起诉。一审法院经过审理认为：周丙确实对死者周乙尽过赡养义务，但周甲是周乙儿子，是法定继承人，所以房产归周甲所有。周丙不服一审判决提出上诉。二审法院认为：一审法院在认定案件的事实方面是清楚的，但对周丙是否享有继承权在适用法律上是错误的。于是裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。问：二审法院的做法是否符合法律规定？答：二审法院不能裁定撤销原判发回重审。根据民事诉讼法的规定，二审法院对上诉案件，经过审理认为原判决认定事实清楚，但适法律有错误的，应当依法改判。所以本案中二审法院的做法不符合法律规定。小结民事诉讼法第153条规定，第二审民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；（2）原判适用法律错误的，依法改判；（3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。案例24.宣告公民死亡案件。案情某市化工厂工人许某下落不明已四年有余，该化工厂向人民法院提出宣告许某死亡的申请，人民法院受理后，发出公告。公告半年后，人民法院作出宣告失踪的判决。化工厂不服判决，便向上级法院上诉。问：本案在程序上有何错误？答：本案在程序上有以下几处错误：(1)人民法院不应受理化工厂的申请。因为申请宣告公民死亡必须由该公民的利害关系人提出。这里的利害关系人是指该公民的配偶、父母、成年子女或其他近亲属以及对该公民负有保护责任的组织，某化工厂不是许某的利害关系人。(2)本案中人民法院宣告死亡的公告期为半年，不符合法律规定。根据民事诉讼法规定，宣告死亡的公告期间为一年。宣告失踪的公告期间为三个月(3)人民法院不应作出宣告失踪的判决。本案中，申请人并未申请宣告失踪。(4)某化工厂不得上诉。根据民事诉讼法规定，依特别程序审理的案件，是一审终审，不得上诉。小结根据民事诉讼法的规定：公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。人民法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，公告期为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。被宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。案例25.当事人申请再审。案情徐某向恽某借款5000元，言明一年后还清。但徐某到期未还，恽某多次索要未果，于是向某区人民法院起诉。徐某声称此款已还，但无凭证。而恽某手中的借据也下落不明，又无其他证据。法院也收集调查不到有关证据。于是判决恽某败诉。半年后，恽某在家中找到了借据，于是向原审人民法院申请再审，法院经审查后决定受理。问：当事人申请再审的条件有哪些？答：根据民事诉讼法的规定，当事人申请再审必须符合以下前提条件：（1）提出申请再审的主体，必须是原审案件中的当事人。（2）提出申请再审的客体，必须是发生法律效力的判决、裁定和调解协议，如果裁判尚未生效，当事人可以上诉，并不需要申请再审（3）当事人申请再审的时间，必须在判决、裁定和调解发生法律效力2年内提出。（二）法定理由。1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；3、原判决、裁定适用法律确有错误的； 4、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；6、有证据证明调解违反自愿原则的；7、有证据证明调解协议内容违反法律的；当事人申请再审符合上述法定情形之一的，人民法院应当再审。小结申请再审与申诉不同。申诉是当事人享有的一项*权利，这种权利与诉讼程序没有必然联系，它只是人民法院发现错误裁判的一个信息途径。而当事人申请再审则是当事人的一项诉讼请求权，当法定条件，再审程序必然发生。二者主要区别有：（1）申请再审有案件范围的限制，如已生效的离婚案件判决不能申请再审；而申诉则无案件范围的限制。（2）申请再审有时间限制；申诉则无时间限制。（3）申请再审只能向原审或上一级人民法院提出，而申诉则无审级制。（4）申请再审只要符合法定条件，即具有引起再审程序发生的法律效力，而申诉是人民法院接受信息的渠道之一，不能直接引起再审程序的发生。我国民事诉讼法规定的当事人申请再审制度,与当事人的申诉、一般信访具有性质上的区别,它是对当事人诉讼请求权的一种扩大和补充,解决了过去申诉制度没有具体规定的弊端,使当事人投诉有门,可以通过申请再审的诉讼请求权,进一步保护自己的合法权益。案例26.督促程序的适用。案情浙江甲服装商店于1995年10月20日与广东乙服装厂签定了联销服务协议书，由乙服装厂在广东展销会期间代销服装。甲服装商店派人于同年12月送去各种规格服装477件，计货款50600元。展销结束后，乙服装厂退还甲服装店部分未销售的服装，计货款25000元，尚欠货款25600元，至今未付。甲服装商店屡屡托收承付催讨债款，乙服装厂却以开户银行“存款不足”，拖至现在未付。问：可以采用什么法律手段最为迅速、便利地解决这一问题?答：浙江甲服装商店可以根据民事诉讼法第十七章的规定，依照督促程序向广东有管辖权的基层法院申请支付令，债务人即乙服装厂在收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。否则，债权人甲服装商店可以向人民法院申请执行。小结适用督促程序，必须具备以下条件：（1）债权人请求债务人给付的标的必须是金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券；（2）请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明请求所根据的事实、证据；（3）债权人与债务人没有对待给付的义务；（4）支付令能够送达债务人。另外根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第21条的规定：债权人申请支付令，由债务人住所地的基层人民法院管辖。案例27.正确适用公示催告程序。案情某机械设备公司1994年10月6日向票据支付单位所在地的a区人民法院申请公示催告，称本公司一张面额5万元的可以背书转让的汇票丢失。人民法院因其未先挂失，不予受理。该机械设备公司遂到银行办理了挂失手续，又向法院申请公示催告，法院接到申请后即刻向银行发出止付通知。经审查，决定立案受理，向申请人发出受理通知书，并在5日后发出公告，催促利害关系人在30日内向该法院申报权利，公示催告期间届满，没有人向法院提出申报，法院因此作出了除权判决，宣告票据无效。问：此案在审理程序上有哪些错误？答：此案在审理程序上有以下几处错误：（1）申请公示催告不需当事人首先向银行挂失，故a区法院以机械设备公司未先挂失而不予受理是错误的。（2）人民法院接到申请后应先审查，决定受理后才能通知支付人停止支付，而不能先通知支付人停止支付，再审查立案。（3）人民法院决定受理后应在3日内发出公告，不能在5日后才发出公告。（4）公示催告的期间不能少于60日，故a区人民法院催促利害关系人在30日内向法院申报权利是错误的。（5）人民法院只能在申请人的申请下才能作出除权判决，不能自行作出。小结根据民事诉讼法第193条的规定,公示催告程序的适用范围为二大类:一是按照规定可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的;二是依照法律规定可以申请公示催告的其他事项。这种法律程序的作用在于通过比较简单的程序使票据持有人应得的权利得以恢复。案例28.执行异议。案情执行员根据人民法院的二审判决，查封被告范某的房屋和家具。这时，范某的前妻刘某提出，她与范某离婚时，此房作为共同财产正租给别人居住，没有进行分割。所以她对此房屋有一半所有权，要求法院停止执行。问：如何对待执行过程中案外人提出的异议？答：在执行过程中，案外人对执行标的提出权利主张，称为执行异议。根据民事诉讼法第208条的规定，人民法院执行员对于案外人提出的执行异议，应当通过询问案外人、当事人，并调查核实有关证据等方式认真进行审查，然后分别不同情况作出处理：（1）如果认为案外人提出的异议确属无理，原执行文书正确无误，应当书面通知驳回，执行程序继续进行。（2）如果认为案外人提出的执行异议确有道理，原执行文书可能有错误，执行员应当提出书面意见，报请院长审查处理。凡正在执行的生效法律文书是该法院作出的，院长可以指令原承办合议庭进行审查，或者直接提交审判委员会讨论决定是否再审。需要进行再审的，则应先作出中止执行的裁定。凡正在执行的生效法律文书是上级人民法院制作的，或者外地人民法院委托执行的，执行员在报请院长批准后，应当发出函件，请上级人民法院或者外地人民法院审查处理。在此期间，暂缓执行。小结为了保护案外人的民事权利和合法利益，判决、裁定等法律文书的错误，民事诉讼法准许案外人提出执行异议。但是，提出执行异议是有条件的：（