关于我国建立自然人破产制度的若干思考.doc

德州学院 政法系 2011届 法学专业 毕业论文（设计） 关于我国建立自然人破产制度的若干思考 江云芳 （德州学院政法系，山东德州，253023）摘要：自然人破产是破产制度的起源和基础，其他主体的破产制度是在自然人破产制度基础上发展而来的。自然人破产制度在当代有独特的价值和功能，建立自然人破产制度不仅符合破产法的历史发展趋势，有利于实现破产制度的价值，而且能够满足社会经济发展的需要和实现法律内部的协调，并对于市场经济体制的完善和实现主体间的平等保护有着不可获缺的意义。从顺应市场经济发展的需求和长期经济发展实践等方面考虑，我国创建自然人破产制度具有必要性和可行性。关键词：自然人破产 必要性 可行性 引言“破产”一词最初来源于中世纪时期的意大利，是指债权人因为商人不能偿还债务时砸烂其板凳，表示其丧失经营权的做法。2006年8月27日，新破产法经过十余载的修订，终于定稿成律，展现在世人面前。然而，让我们遗憾的是在立法过程中争论的焦点问题即自然人破产制度的建立，最终没有被立法者所采纳。其实，自然人破产制度在国外已经发展的很成熟，它是普遍存在于各国的一项法律制度，得到了绝大多数国家的一致认可和赞同。近年来，随着国家经济的发展和人们消费观念的转变，建立自然人破产制度的呼声越来越高。一、自然人破产制度的概述自然人破产一般是指具有民事行为能力的自然人不能偿还到期债务时，按照破产程序，在保留其自己与所供养人的生活必须费用和必要的生活用品情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人的制度。最初起源于中世纪的破产制度，针对的主体主要就是自然人。1 世界各国对破产法的立法体例不外乎有三种形式，即商人破产主义，一般破产主义，折中破产主义。2商人破产主义是指破产法只适用商人而不适用于非商人的立法。这一原则起源于法国商法典。一般破产主义是指破产法适用于不能清偿债务的所有债务人，债务人的破产能力不因其为商人或非商人而有所差别。这一原则为近代英国，德国立法所倡导，现在已推广到许多国家，成为现代破产法的立法趋势。2折中破产主义又称复制主义，是指商人和非商人均可以破产，只是商人适用的程序与非商人适用的程序不同。 2006年8月27日颁布的中华人民共和国企业破产法第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以依照本法规定进行重整。”第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”2007年6月1日起实施的中华人民共和国合伙企业法第92条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法宣告破产的，普通合伙人对合伙债务仍应承担无限连带责任。”虽然现行破产法适用主体仅限于企业法人、合伙企业、个人独资企业及其出资人被纳入法律调整范围。但是从破产法制度的起源看，破产制度最初只适用于自然人，即自然人破产才是破产法最原始状态，我们现在所适用的法人破产正是从自然人破产发展而来的。从破产法的发展趋势看，赋予自然人破产能力，是加强国际交往，与国际接轨的必然要求。有破产立法的国家。无论采用商人破产主义还是一般破产主义，无一例外的承认自然人的破产能力。如今国际交往日益密切，世界经济一体化的趋势越来越明显，各国立法不得不考虑本国法的域外效力及外国法的承认与执行的问题，我国自然也不能脱离世界而独立发展，构建自然人破产制度已是大势所趋。二、我国建立自然人破产制度的必要性（一）建立自然人破产制度是维护债权人合法权益的需要因为我国没有自然人破产制度，使债权人要么通过私力救济的权利，要么通过民事诉讼程序来保护自己的利益。私力救济因其没有国家强制力作为后盾，很难实现；而且还可能会导致犯罪行为的发生，严重危害社会。如果依照民事诉讼程序解决破产债务，按照相关法律规定，当事人申请在先的享有优先受偿权，那么对于申请在后或未提出申请的债权人来说就失去了公平偿债的机会。更何况，“执行难”一直是我国诉讼法程序的弊病，即使有了有力的判决，债权也未必会得到保障。而且，如果法律不允许自然人破产，当自然人无法偿债时，就有可能转移隐匿财产，恶意不偿还债务等。以上这些都违背了平等、公平的私法原则，因此，在我国建立自然人破产制度对保障债权人公平受偿，维护债权人利益意义重大。（二）建立自然人破产制度是维护债务人合法权益的需要 虽然说“欠债还钱，天经地义”，但随着文明程度的不断提高，破产法的保障本位开始由传统保护债权人利益向债务人利益方向倾斜。按照我国现行破产法的规定，企业法人具有破产能力，可以根据破产免责制度来免除无力偿还的债务。当自然人发生债务危机时，对自然人适用破产程序清偿债务，债务人获得对不能清偿债务的部分或全部豁免，使自然人获得重新开始的机会。从早先的破产有罪主义、破产惩戒主义、破产不免责主义发展到今天的破产无罪主义、破产不惩戒主义、破产免责主义，从惟债权人利益至上到更加倾向于保护债务人的利益和实现两者利益的均衡，破产制度的发展见证了人类社会文明程度的不断进步。对我国而言，随着经济的高速发展，特别是各种信贷业的崛起，自然人破产制度能够给无力还债者一个合法快速的解脱方式，对社会稳定起着非常重要的作用。 （三）建立自然人破产制度是市场经济发展的需要 纵观自然人破产制度的发展历程，它不断完善创新，越来越具有了生命力，它植根于商品经济社会，只要商品经济社会存在，就会有它的存在。随着市场经济的快速发展，自然人投资市场更加普遍，超前消费促使个人消费大量增长。而市场的盲目性、滞后性等特点，使自然人不可避免出现资不抵债的情况，如果破产法不承认自然人的破产能力，在个人资不抵债时，往往会出现逃避债务的行为，损害社会信用基础。 市场经济要求市场主体按市场规律的要求有序运营，也要求不合格的主体及时退出运营系列，这种退出的最主要方式就是破产。如果不承认自然人破产能力，让其参加市场运营，其结果只会打乱正常的流转秩序，形成债务链，影响其他主体的正常运营。自然人破产合理的解决了债务危机，使市场主体对市场风险预期更加明晰，减少了市场混乱。建立自然人破产制度是完善市场经济法律体系，贯彻公平竞争原则的需要，市场经济本质上是一种法制经济，能否健康发展，起决定因素的是与之相配合的法律体系是否健全，破产法是市场微观调控的手段之一，通过破产法的调整，贯彻市场优胜劣汰的竞争规律，保证市场健康向前发展。（四）建立自然人破产制度是与国际规则接轨的需要随着我国加入WTO，金融、保险业的对外开放，相关制度也必须与国际接轨。自然人破产制度已被大多数国家所接受，如果在这种情况下，我们仍不承认自然人破产制度，对我国与其他国家的经济交往非常不利。其一，在我国境内从事商事运营活动的外国自然人一旦陷入无力偿还的境地，我国法院能否以相关当事人的申请宣告其破产？其二，如果我国公民在外国从事商品生产经营，一旦负债无力偿还，外国法院能否以本国法律宣告其破产？我国法院应不应当承认这种破产宣告在我国的域内效力，在国外受到破产宣告的中国公民在我国境内是否仍需承担个人破产而发生的私法上的资格、权利受限制的效果？3国际上，自然人破产案件的数量发展迅速，破产案件中自然人破产占了破产的绝大部分。我国的司法实践也提出了相关要求，上海静安区人民法院曾经发生过一个“限制高消费令”案件，因某人欠债不还，判令他以后不能出入高级消费场所。世界银行2000年对中国的破产制度也提出了29条建议，其中一条为：新破产法一开始就应当覆盖自然人破产。4 （五）符合法理学的正义价值和社会经济学规律“正义只有通过良好的法律才能实现”，5自然人破产制度能够使债权人的债权公平受偿，债务人也可以摆脱债务的困扰，有利于社会稳定与和谐。由此看来，自然人破产制度无疑是符合法理学上的正义价值的。自然人破产制度免除了债务人的剩余债务，得以使债务人重新开始，获得了巨大利益，而债权人对于剩余债务是多数人分担，且是应收到债务没有收回，一般只是减少了财富积累。所以，从规范经济学的角度讲自然人破产制度符合社会经济学卡多勒黑克思效益。6 。这一建议值得我们认真思考，因为赋予自然人破产能力是中国加强国际经贸交往，积极加入世界经济一体化进程的现实需要。三、我国建立自然人破产制度的可行性新破产法之所以对设立自然人破产制度避而不谈，是因为在学理界，对该问题看法不一，反对者认为不论是从历史传承、信用制度、程序操作还是社会保障体系等方面，我国都没有做好准备，应等配套制度与相关体系发展完善后再考虑自然人破产制度的建立。7笔者认为，以上观点难以成立，考察西方发达国家的个人信用制度发展史，也不过就是近二百年的历史，至于社会保障体系的全面建立也不过是在二战以后，都远远晚于自然人破产制度在西方社会的创建时间。由此可见，个人信用制度和社会保障体系的完备作为实施自然人破产制度的前提，理由是不充分的。所以，我国建立自然人破产制度具有可行性。（一）符合中国社会现实的需要随着中国市场经济的不断深入和国民经济的迅速发展，个人正成为市场主体的一支重要力量。个人消费信贷、遭遇失业或疾病等意外事件而产生的债务纠纷比过去更加多见而且复杂，个人的经济活动对宏观经济的影响力越来越不可忽视，这些都需要个人破产制度的规范引导。而且，我国也有相应的条件实行个人破产制度首先，物权法律体系的完善和个人信用体系的逐步建立为自然人破产制度的建立奠定了基础。2007年我国物权法的颁布，理清了个人财产与国家财产、集体财产，自有财产与他人财产的界限，使得自然人的财产状况更加清晰，如果遭遇破产，很容易就能确定破产财产的范围。这对自然人破产财产的清算、拍卖、变卖，分配与执行等环节的进行奠定了基础。虽然我国的信用体系还不是非常健全和完备，但是对掌握自然人的个人资信状况，规范个人信用行为已有了一定的影响力。自然人破产制度的建立并不一定要在信用体系非常完备的情况下才能建立，因为西方国家信用体系是在二战后才建立的，而自然人破产制度在这之前早就存在了。其次，社会保障制度的完善也为自然人破产制度的建立提供了条件。自然人破产后，生活难免会出现窘境，如果社会无法保障其基本生活水平，那么没有人会选择破产，破产也会是空设而已。幸好，现代的失业、养老、医疗等保险制度，解决了破产人的后顾之忧。拿失业保险为例，自1986年建立以来。失业保险制度有效地保障了失业人员的基本生活。通过实施行业保险制度，给付失业保险待遇，保障了失业人员的生存与发展，帮助他们度过了难关。特别是近几年来，使用失业保险每年救助的人员都在300万人以上，对维护社会稳定发挥了积极作用。8还有其他相关制度的制定与完善也为自然人破产制度的建立奠定了基础。现代破产法的免责制度将为自然人破产制度注入新的活力，并可视为自然人承担有限责任的一种。英美立法以此鼓励债权人宽容债务人，给与其重新起步的机会。在此情况下，债务人更能主动接受破产，使自然人破产制度更加充满生命力。（二）实施自然人破产制度不会成为个人“逃债”的手段 有人认为，实施自然人破产制度会成为个人“逃债”的手段，应当指出，个人的逃债行为与是否实施个人破产制度并不存在直接的因果关系。在没有自然人破产制度的情况下，并非不存在个人逃债行为，自然人同样可以通过转移、隐匿或挥霍财产来规避债务。而在自然人破产制度中所包含的的对破产无效行为的撤销及破产犯罪的规定，恰恰能够有效地遏制个人规避债务情况的发生。而且，由于存在自然人破产失权等规定，破产人要承担权利、资格在一定时间受到限制及对个人信用不利的风险，所以，基于以上因素的考虑，自然人趋利避害更应选择如何管理好自己的财务，而不是如何费尽心机来拖欠债务。（三）有国外的成熟经验可供借鉴西方发达国家及我国港澳台地区的自然人破产制度经过漫长的发展，已经相当成熟，而且立法和司法中都积累了大量经验，这些我们都可以拿来借鉴，这样做可以迅速建立相关制度而不用摸着石头过河，这既为我们节省了大量的立法资源，又可以避免立法的盲目性。而且，我国通过二十几年的经济改革，市场经济体制已相当健全，自然人破产制度就是属于一般市场规则的法律体制，我们可以放心的借鉴和移植。当然，借鉴和移植不等于照抄照搬，而是应当根据我国的具体国情，取其精华，去其糟粕，借鉴其有效地立法经验，让自然人破产制度更加适合我国的经济发展需要。四、我国自然人破产制度构建的几点建议考虑到自然人破产制度与法人破产的不同，我们在构建自然人破产制度时必须注意，尽量减少破产带来的不利后果。为保障自然人破产制度的顺利实现，在此从程序构建和实体构建两方面提出以下几点建议：（一）我国自然人破产制度的程序构建1.自然人破产的原因。当今世界关于破产原因的立法，大致可以分为列举主义和概括主义两种模式。我国破产法的破产原因的实质性标准是不能清偿到期债务。从我国企业破产法的第2条、第7条的规定可以看出，对于企业破产原因采取的是概括式。鉴于我国的法制建设现状，对于自然人破产的原因，建议也采用概括式立法模式，可以规定为不能清偿到期债务或资不抵债。但是，这一规定还不足以有效地保障债权人权利的实现，因为现实生活中有很多人是有钱不还甚至隐匿财产。所以，对于那些有钱不还或隐匿转移财产的或中止偿还债务的可以推定为不能清偿到期债务，也可以适用破产程序。这对破产程序的真正实行具有重大意义。2.自然人破产程序的申请。破产申请是指当事人或利害关系人请求法院宣告当事人破产的程序。在破产程序的开始上，各国破产法存在申请主义和职权主义两种方式。笔者认为根据目前的情况看，我国自然人破产应当采取申请主义，申请主体应包括债务人自己、利害关系人。采取的形式应当为书面申请，写明申请的理由和事实。债务人或债权人应当向法院提出申请，这与企业破产法保持一致。在此还要强调，为了防止自然人破产程序的滥用，法律应对申请的条件应作出明确详细的规定，法院也应对破产的条件做出实质性审查，破产程序才能启动。3.简易破产程序。简易程序是案件分流的一种方法，在各国立法和实践中被广泛应用。为了防止破产当事人被破产事务而拖累以及节约宝贵的司法成本，提高办案效率，我们可以设立简易的破产程序。对于简易程序实行的条件，可以参照民事诉讼法的有关规定，对于标的额小、权利义务关系明确，双方争议不大的破产案件可以适用简易程序。4.建立破产和解制度中国自古讲求“和为贵”。和解在司法实践中被普遍应用。和解能够在不破坏当事人友好关系的情况下解决纠纷，有利于社会的和谐与稳定。基于此，在将来的自然人破产制度中也可以引入此制度，这样可以使债务人、债权人、法院等多方面在友好的氛围中解决纠纷，创造一个多赢的局面，避免当事人被官司所累，浪费不必要的司法资源。（二）我国自然人破产制度的实体制度构建1.建立自由财产制度自由财产是指在个人破产制度下，由法律规定的或由法院酌情决定的，可由破产人自由管理、使用或处分，不得查封、扣押用于分配清偿的财产。基于人道主义的原因，必须保障破产人最低生活保障，不能把破产人所属的生活必需品列入破产财产。我国民事诉讼法也规定，对当事人执行时，应保留必要的生活资料。对自由财产的界定，笔者认为，该部分财产主要有两部分：一部分是专属于破产人本身的权利，如身体权，名誉权，荣誉权及损害赔偿请求权等。另一部分就是法律上明文规定的不能扣押的财产，如破产人及其亲属的生活必需品。借鉴国外的立法经验，生活必须品应包括破产人及其家属的生活费用、动产和不动产，这些财产用于债务人及其家属的基本的吃、穿、住、用、行和教育。主要包括基本的炊具、粮食、衣服、被褥、生活用具、文具、金钱等。9关于自由财产的界定，有两种不同的立法模式：概括式立法模式和列举式立法模式。为了充分保障破产人的权益，防止司法权的滥用，建议采用列举式立法模式，对该部分财产作出详细的说明。列举式立法主要存在于英美法系国家，如英国破产法第283条、美国破产法第522条均对破产人不受破产分配的各项财产规定了最低标准，低于该标准的财产为破产人的自由财产。10 2.建立破产免责制度确立于1705年英国破产法的免责制度，其初始目的是试图通过给予债务人一定的恩惠，即免责利益，以期能配合破产程序的进行，更多的与债权人合作，顺利实现债权人之间的公平分配。随后，这一制度成为英美国家破产法的一大特色。美国、加拿大、澳大利亚都规定了这一制度。第二次世界大战后，破产免责制度也被大陆法系国家所接纳，日本、台湾地区、德国相继确立了这一制度。11所谓免责制度，是指在破产程序终结后，对于破产人未能依破产法程序清偿的债务，依照破产法的规定，在何种条件下和什么范围内予以免除继续清偿责任的制度。破产免责制度体现了对诚实债务人的人权保护。这种制度鼓励债权人宽容债务人，最大限度的给予债务人重新开始的机会。之所以法人破产不存在破产免责制度，是因为法人清偿债务以其全部财产为限，且因破产宣告而丧失其主体资格，但自然人破产不会导致其主体资格的丧失，且其日后还会取得财产。这就产生了是否由破产人继续清偿的问题。英国破产法规定，破产债务人申请免责必须具备两个条件：一是必须诚实可靠；二是破产人在破产程序中已使破产债权得到50%以上的清偿。美国破产法规定的只有一条，即破产人必须是诚实的债务人。12笔者认为，是否给与债务人免责，主要是看其是否诚实可靠，诚实与否则要看其偿还债务的比例。所以说免责是一种有限制的免责。关于免责制度的立法例主要有两种：一种是当然免责制，即在破产程序终结后，破产人便自动获得免责，无需经过许可。但也不是无限制免责，美国破产法第72条对免责条件作了具体规定，债务人具有下列情形之一的，不能获得当然免责。（1）欺诈性转移财产；（2）隐匿、销毁、伪造或无正当理由没有保存财务账册的；（3）有破产犯罪行为的；（4）不能解释财产或减少原因的等等。13二是许可免责，即有债务人提出申请，由法院审查决定其是否可免责。基于我国当前的的自然人破产制度还不健全的情况，我国更适合许可免责制，这样有利于充分保障债权人的受清偿权。在坚持许可免责主义的同时，可以以专门条款规定基于公平或善良风俗原则不能免除的债务支付。美国破产法523条对不可免责的债务作了较详细的规定，主要包括：（1）未被列入债务清册和债权人名单，未能使债权人及时提供债权证明或及时要求对许可免责进行裁判的债务；（2）抚养债务人配偶或未成年子女的费用；（3）因故意或恶意损害他人身体或财物而产生的债务；（4）某些罚金、罚款债务等。14 3.建立破产失权与复权制度破产失权是指在破产程序终结后，破产法对破产人在公、私权利或资格上的限制。15 在破产程序中，破产人因破产程序，其人身、财产等权利将受到一定限制，这是出于对破产自然人社会信用和道德风险等方面的考虑。例如，以我国台湾地区公司法第30条的第4项之规定，受破产之宣告尚未复权者，不得充任经理人，其已重任者，当然解除。16该制度只适用于自然人，因为企业法人在破产程序宣告后即告终结，企业权利有无的问题就不存在了。个人宣告破产后，并不因破产程序的终结而消灭，自然人仍然存续，此时权利的有无对其日后的生存发展关系重大。因此，破产失权作为自然人破产中的特有制度，在自然人破产法律体系中发挥着关键的作用。基于此，我们可以借鉴国外的经验对破产人作出以下限制，例如，对破产人的个人信贷做一定限制；对其个人信用评价等级进行公示；对其享有的社会福利进行限制等。破产复权，是指破产人依据破产法律的规定或请求依照法定程序，解除其因破产宣告所受的破产程序以外的公、私权利的限制或者资格限制，以求回复其固有权利的一种制度。破产复权制度使破产人因破产而遭受的种种限制有了一定的期限，允许在一定时间后解除其破产人身份，使之与其他民事主体获得完全平等的法律地位。目前，破产复权有三种立法例：一为当然复权，二是许可复权，三是当然复权与许可复权的混合。综合考量，笔者认为许可复权更适合我国的发展现状。4.完善自然人破产犯罪的规定。世界上主要发达国家的破产法都对破产犯罪做出了相当完善的规定。虽然现代破产法在理念上树立起“破产无罪主义的大旗”，但这只是从破产法发展的角度审视，相对于早期的破产奴役、破产监狱阶段，现代社会的破产人并不被视为当然有罪，但是这并不代表在破产领域不存在犯罪。我国破产法也有破产犯罪的规定，但过于简单和原则，给司法实践带来了困难，所以，应尽快对破产犯罪加以完善，以防不良债务人钻法律的空子，给债权人利益及社会公共利益带来损害。五、结论破产法是市场经济中的重要法律，对规范市场经济秩序至关重要。自然人破产不仅是市场经济的必然要求，也是破产制度的发展完善的必经之路。虽然我国破产法没有将自然人破产制度纳入其中，但是，从世界破产法的发展现状、我国的社会现实来看，建立自然人破产制度是大势所趋。我国已经进入了一个贷款消费时代，这使得规范个人消费问题变得越来越重要。一定数量的自然人破产正说明信贷消费市场和经济的繁荣，自然人破产并不意味着失去一切，而是一种重生和拯救。尽快建立和完善自然人破产制度，不仅是进一步改革和完善我国破产制度的重要组成部分，也是建立和完善个人信用体系的的基石，关系到社会的信用和经济的发展，是解决当前信用缺失和信用危机的重要制度保障，能有效的促进社会信用体系的的建立和完善，更好的促进和谐社会的建设。诚然，立法机构鉴于立法的稳定性，在近期很快把自然人破产制度确立为法律可能性不太大。但笔者建议在我国今后的破产法修改过程中，应注重吸收国外的立法经验，将自然人破产制度早日纳入破产法的适用范围，早日实现我国破产法与国际破产立法的接轨。参考文献：1王艳梅，孙璐.破产法M.中山大学出版社，1995：12.2陈计南.破产法论M.我国台湾：三民书局 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