侯佳儒民法基本原则之成文法局限性克服省略法基本原则释与徐国栋先生商榷侯佳儒.pdf

中国政法大学学报 2013年第3期（总第35期） 100 民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思 就民法基本原则解释与徐国栋先生商榷 侯佳儒 摘 要 诚信原则、公序良俗原则是克服成文法局限性的工具，是法官行使自由裁量 权的“授权条款” ，这是学界通说，其代表作为徐国栋先生所著的民法基本原则解释 ，该书 多次再版，是民法基本原则领域学界公认的经典和权威，本文就该书对学界这一通说展开反思。 本文认为，将民法基本原则问题定位为“立法司法机关关系”问题，这种出发点有失偏颇； 仅将诚信原则、公序良俗原则视为克服成文法局限性的工具，有悖民法学的基本原理。民法基 本原则问题应在民法及民法学体系建构的高度重新定位。应结合当下中国的特殊语境对民法基 本原则予以重新解读和阐释。 关键词 民法基本原则 成文法局限性克服 诚信原则 公序良俗原则 自由裁量权 作 者 侯佳儒（1977） ，男，吉林白城人，法学博士，中国政法大学副教授。研究 方向为民商法、环境法。 中图分类号 ： D923 文献标识码 ： A 文章编号 ： 1674-0602（2013）03-0100-12 一、问题的提出 什么是民法基本原则，民法基本原则包括哪些内容？对这一问题，涉及或研究的著作甚众，但 至今分歧、争议仍存。 1相应研究大体有如下特点 ： 第一，对民法基本原则缺乏整体性、系统性的 把握。一般都将传统学理上的“民法三大原则”与诚信原则、公序良俗原则割裂开来，将传统“民 法三大原则” 2视为传统民法理念，将诚信原则、公序良俗原则视为现代民法模式的重要特征，而 1 民法基本原则是民法学的基本理论问题， 因此， 每一本民法学教材都会或多或少地提及和阐述。有关专论参见徐国栋： 民法基本原则解释 （增删本） ，中国政法大学出版社 2004 年版 ； 董学立 ： 民法基本原则研究在民法理念与民法规 范之间 ，法律出版社 2011 年版 ； 陈历幸、杨鹏飞、侯放 ： 民法的理念与运作 ，上海人民出版社 2005 年版 ； 于飞 ： 公 序良俗原则研究 ， 北京大学出版社 2006 年版； 徐国栋：诚实信用原则研究 ， 中国人民大学出版社 2002 年版； 赵万一主编： 公序良俗问题的民法解读 ，法律出版社 2007 年版。 2 我国学界基本认可传统民法学有“民法三大原则”一说，但对这一学说的根底并无深究。排除语言表述差异，一般 认为“三大原则” ，即“意思自治、私权神圣和个人责任原则” ； 也有学者认为传统民法其实有四项原则，即还包括“人格 平等原则” 。 “民法三大原则”一说究竟来自何处，难于考证。笔者请教朱庆育博士，朱博士认为“民法三大原则”一说似 乎从李浩培先生对法国民法典的概括中流传开的，后人的讨论将其语境置换为“大陆法系”民法。 民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思 101 对各项原则相互之间的关系、民法基本原则与其上位规范和下位规范的关系，都缺少关注。 3第二， 民法基本原则研究的焦点在于诚信原则、公序良俗原则，认为二者是“克服成文法局限性”的工具、 是一般的抽象条款，认为其功能是赋予法官自由裁量权去弥补法律漏洞、空白和协调矛盾之处，这 种观点是目前学界通说。第三，在研究方法上，多采取概念梳理、比较研究、历史研究、法社会学 研究等方法，都片面依赖归纳逻辑建构理论体系，但对演绎逻辑与理论建构之间的关系缺少研究。 总的来说，对民法基本原则问题，学界仍然缺乏深入讨论和理论对话，许多基本问题仍然有待澄清。 为此，本文将以徐国栋先生的民法基本原则解释 4一书为依托，对当前有关民法基本原则问题 的理论和观点尤其是“成文法局限性克服论”进行梳理和分析。之所以选择民法基本原 则解释一书， 是因为该书最早提出“成文法局限性克服论” ， 目前仍然是对这一主流理论作出最全面、 最系统阐释的唯一专论，而且该书影响深远， “现在仍然是研究民法基本原则的力作之一” 5 ，是民 法基本原则领域公认的经典和权威。尤其是对于后学晚近，该书既是学习民法基本原则的启蒙教科 书， 更是进一步研究民法基本原则无法逾越的起点。换个角度看， 本文也正是对民法基本原则解释 一书的回应和评论。 二、“成文法局限性克服论”的背景、观点及其体系 我国民法基本原则问题的研究，肇始于 1986 年民法通则的颁布。该法第 3-7 条，学界认为 是通过国家立法形式确认了“民法基本原则” ，认为是我国民事立法的一大“创举” 6 。当时学界普 遍认为，民法基本原则具有根本原则地位，民法基本原则对立法、司法、守法都具有积极意义 ； 但 具体到民法基本原则的内涵、 外延、 特征和功能等问题， 分歧立马出现。 7在这种背景下， 有感于“法 学领域中的基本原则泛滥现象和自相矛盾现象” ，意识到“必须确立一种一般的、普遍的基本原则理 论，才能消除上述混乱” 8 ，徐国栋先生提出了“成文法局限性克服论”“逻辑严密、浑然一体、 引述宏富、立意高远、气势恢宏，自成一家之言” 9这种评价，应该说十分恰当、客观。 那么，是什么原因引起徐国栋先生对民法基本原则问题的关注？“当时我模糊地感到，在 立法中出现的原则恐怕不仅是一种价值宣示性的东西，换言之，并非立法者把凡自己认为重要的东 3 目前对民法基本原则问题的理论解释有两种观点，都将传统“民法三大原则”和诚信原则、公序良俗原则割裂开来 处理 ： 一种是民法基本原则解释一书主张的，将传统三大原则和诚信、公序良俗原则二分，一类为公理性原则，另一 类为“基本原则” ； 另一种割裂开来理解和阐述的方式， 是将传统民法三大原则一说作为传统民法学的价值、 理念予以阐述， 而诚信原则和公序良俗原则则被视为是现代民法模式的典型特征。这两种观点的共同点是，将传统民法三大原则和诚信原 则、公序良俗原则分离、对立、孤立地考察，对民法基本原则问题和民法基本原则理论体系建构都缺少整体性、全局性和 系统性把握的立场。 4 民法基本原则解释一书自 1992 年出版至今该书已经有四版。前三个版本由中国政法大学出版社出版，分别是 ： 1992 年版民法基本原则解释成文法局限性的克服 ，2001 年 9 月版民法基本原则解释成文法局限性的克服 （增订本） ，2004 年 9 月版民法基本原则解释以诚实信用原则的法理分析为中心 。本文完成时，该书第四版已经由 北京大学出版社于 2013 年 1 月出版，题为民法基本原则解释 ： 诚信原则的历史、实务与法理研究 。本文中，凡四版内 容相同之处，将直接称之为民法基本原则解释 。 5 李永军教授评语，参见董学立 ： 民法基本原则研究在民法理念与规范之间 ，序言，第 1 页。 6 一般认为， 民法通则第 37 条确立了我国民法有如下基本原则 ： 平等原则，自愿原则，公平、等价有偿原则， 诚实信用原则，公民和法人合法权益受法律保护原则和权利不得滥用原则。参见梁慧星 ： 中国民法经济法诸问题 ，法律 出版社 1991 年版，第 17 页。 7 参见徐国栋 ： 民法基本原则解释（2001 年版） ，序言，第 1 页。 8 徐国栋 ： 民法基本原则解释（2001 年版） ，序言，第 2 页。 9 梁慧星教授语，参见徐国栋 ： 民法基本原则解释（1992 年版） ，第 4 页。 中国政法大学学报 2013年第3期（总第35期） 102 10 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2001 年版） ，序言，第 1 页。 11 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 384 页。 12 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 384 页。 13 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2001 年版） ，序言，第 7 页。 14 参见徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 37 页、第 38 页。 15 这种对“效力贯彻始终”的理解，其实正是笔者的立场，即民法基本原则可以视为民法体系构建的框架性原则，传 统“民法三大原则”架构了民法制度的基本框架。这里再说明一点， “效力贯彻始终”只是在 1986 年民法通则颁布之 时，人们对“民法基本原则”功能、属性的一种“期待” ，并非明确而有妥当依据的尺度，因此， “效力贯穿始终”应该是 一个需要进一步建构和阐释的概念，而不应视为含义既成的概念，这也是用“效力贯彻始终”标准排除传统“民法三大原 则”不尽合理之处。 西都确定是基本原则。它应该是某种立法技术手段，承担着不止价值宣示的其他功能” 10这应 看做是作者的问题意识的最初觉醒和表白。将民法基本原则视为一种“立法技术手段” ，而“民法基 本原则问题就是立法司法机关关系的问题” 11 ，这是作者对民法基本原则问题的基本定位和研究 切入点。 如何解决“立法司法机关关系的问题”？“民法基本原则是 20 世纪的现象，是克服成文 法局限性的工具，是由一定的政治、经济和认识条件决定的司法机关分享立法权的产物” 12这 是作者的答案，也是“成文法局限性克服论”的核心观点。根据这一定义，作者提出 ： “新的研究证 明我对西方民法三大原则说的否认，而只认西方民法中只有诚信原则与公序良俗原则的观点不失为 正确。 ” 13 笔者认为，否定传统民法三大原则，而将民法基本原则仅仅限定为诚信原则和公序良俗原则， 这种论点欠妥当 ； 而将诚信原则、公序良俗原则当作是克服成文法局限性的工具，这种观点未能触 及“民法基本原则问题”的本质，而且有悖民法学基本原理，亟待改善。 三、“民法三大原则否定论”缺乏说服力 (一） 否定传统“民法三大原则”学说的两个标准 1民法基本原则必须“效力贯彻始终” 民法基本原则解释一书认为，我国民法学理论普遍认为“民法基本原则必须贯穿民法始终” ，但西 方民法的三大原则所有权绝对、契约自由和过错责任只是分别在物权法、合同法和侵权行为法领 域各自发挥作用，因此， “民法三大原则”一说与“效力贯彻始终”标准是相互矛盾的。 14这种理 解是否合理？ 事实上，这只是一个如何理解“效力贯彻始终”的问题。如果认为， “效力贯彻始终”就是要求 民法每一项基本原则都必须线性的、孤立的与民法每一制度“一一映射”式的相联系，那么传统民 法的确没有 “三大基本原则” ； 但基于同样理由， 民法也没有所谓的 “诚信原则” 和 “公序良俗原则” 这等于否认民法有任何基本原则。实际上， 问题的关键是我们用什么标准界定“效力贯彻始终” 。 民 法基本原则解释 一书的序言提到了 “系统论” ， 系统论关于 “要素” 之间通过有机联系而形成 “结构” 、 进而输出“功能”的观点，可以成为我们审视“效力贯彻始终”的另一种视角 ： 各项具体的民法基 本原则即是“民法基本原则系统”的“要素” ，这些“要素”之间相互关联形成有机“结构” ，进而 使民法系统整体上产生一定“功能”对于传统“民法三大原则”而言，包含三个“要素” ，这三 个“要素”相互勾连结合，形成经纬纵横的“结构” ，实际上已经架构出“私域自治” （即“功能” ） 的基本制度框架这何尝不是一种 “效力贯彻始终。 ” 15 如此看来， 民法基本原则解释 一书对 “效 民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思 103 16 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2001 年版） ，序言，第 1 页、第 2 页。 17 安东尼德雅赛 ： 重申自由主义 ，陈茅等译，中国社会科学出版社 1997 年版，第 87 页。 18 参见徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 73158 页。 19 即便今天，对于何为“基本原则” 、基本原则有何功能，体系化的理论阐释也不多见。欧洲民法典研究组、欧盟现 行私法研究组编著的欧洲示范民法典草案： 欧洲私法的原则、 定义和示范规则 ， 几乎集中了欧洲全部私法学研究的权威， 但在基本原则问题的态度上，也是不肯定的、猜度的、充满想像和预期色彩的语气。参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私 法研究组编著 ： 欧洲示范民法典草案 ： 欧洲私法的原则、定义和示范规则 ，高圣平译，中国人民大学出版社 2012 年版， 第 8 页。 20 这里所谓的“种种社会危机” ，可以概括为近代社会之“现代性危机” ； 民法因之而生的制度因应，即所谓“近代民 法发生后现代转向”而表现出的种种变化。参见侯佳儒：近代民法的现代性危机及其后现代转向兼论当代民法使命 。 关于现代民法模式的解读，参见张俊浩：民法学原理 （上） ，第 33-37 页； 龙卫球：民法总论 ，第 5760 页； 梁慧星： 从近代民法到现代民法 ， 律师世界2002 年第 5 期 ； 李永军 ： 民法总论 ，第 4048 页、第 96 页、第 97 页、第 101 页 ； 陈华彬主编 ： 民法总论 ，第 5965 页。 21 参见罗科斯庞德 ： 法理学 ，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 19 页、第 20 页。 力贯彻始终”的理解，似乎有些机械和片面。 2 “诚信原则产生于 20 世纪初，乃是 20 世纪的法律现象” 16 这种观点也值得推敲。要确认诚信原则是民法基本原则， 并非一定要以否定传统“民法三大原则” 为前提； 而传统“民法三大原则”理论没有提及诚信原则， 也不意味诚信原则必然不是民法基本原则。 第一，诚实信用不仅仅是一个道德律令，它是个人与他人交往的必要准则，是社会得以存续的 必要条件。这正如雅赛所言 ： “说话的意义在于向另一个人传达信息。说谎也许可以满足说谎者的 特殊需要，但是如果大家都说谎，说话的意义也就被消除了，因为没有任何人还相信所传达的东西。 同样，承诺的意义在于使一个人对一个行动的义务让另一个人觉得可以信赖。违背承诺也许对违约 者有利，但是如果大家都违背承诺，承诺就没有任何意义了。 ” 17如果说话和承诺都失去了意义， 则个人与他人的交往就失去预期，社会也失去存在的根基。所以，诚信原则是一个社会得以存在的 必要条件，它自然也必然是民法体系的前提和基本原则。 第二，诚信观念在民法中的存在由来已久。 民法基本原则解释一书也提及，有关诚信观念及 相关规定在罗马法、中世纪民法、近代民法和现代民法中都有体现18，因此， 民法基本原则解释 一书实际上是强调， “诚信原则”是 20 世纪的法律现象，即“诚信观念”升格为“诚信原则”进而 成为“诚信民法这一基本原则”是 20 世纪的法律现象。但将“诚信观念”升格为“诚信原则” ，这 只是法律技术层面的问题，是个理论阐释的问题。1907 年瑞士民法典第 2 条正是借助理论阐释， 才将有关诚信的“立法条文”解释为“诚信原则” ，并且是“民法基本原则” 。但有关“基本原则” 的观念、有关“基本原则”的系统性理论，其时即便今日并未成熟。 19诚信原则在瑞士 民法典的首次亮相，对其需要重新解读，这只能理解为是当时社会的特定语境使然，即只是现代 民法面对当时及其后种种社会危机的一种制度因应措施20，诚实信用原则不过是从“隐而不宣”的 存在中渐次显露，从幕后走到前台。 第三，传统民法学崇尚分析方法，其基本特征就是通过对法律规则的梳理，试图发现其内在隐 含的原则、价值和理想，反过来再以这些原则、价值和理想梳理和解释法律规则。 21这种对法律之 原则、价值和理想的归纳分析，显然要受到法律规范的繁复程度、社会生活的复杂程度、学理解释 模式等因素影响，因此，任何分析都可能不是周全和完善的。因此，我们可以把诚信原则也包 括公序良俗原则在现代社会的价值“凸显” ，看成是在传统“民法三大原则”的基础上，对民法 所隐含的原则、价值和理想的新发现。如此来看，即使“诚信原则是民法基本原则”是欧洲法学的 中国政法大学学报 2013年第3期（总第35期） 104 普遍性共识，这种共识也可能是阶段性的、仍然有待完善的，尤其重要的一点，这种共识不能想当 然地成为我们解释“民法基本原则”的最终理论方案。 其实，民法基本原则问题自始就不是全然面对历史的经验总结无论传统“民法三大原则” 还是“诚信原则”和“公序良俗原则” ，相比民法悠久历史，都是晚近得以成为一个问题并在“民法 基本原则”的意义上被提出来。因此， 相比“何为民法基本原则（之内涵与外延） ”这个问题， 追问“何 为民法基本原则问题”更有价值。 (二） 概念使用的逻辑问题 为什么会产生上述问题？因为 民法基本原则解释 对 “民法基本原则” 概念的定义方式稍有欠妥。 根据形式逻辑，概念有内涵和外延两项逻辑特征 ： “内涵”是概念使用者对其认识对象的一种事 实性判断， “外延”是符合“内涵”的全部认识对象， “内涵”决定“外延” ，所以，正确运用概念的 关键，是正确定义概念的内涵。那么，应该如何定义“民法基本原则”概念？对此，还需要了解定 义的种类和方法。 “定义”就是揭示概念的内涵。逻辑学上的定义有两类 ： 一类是“真实定义” ，就是对某种特定 认识对象的定义 ； 另一类是“词语定义” ，就是对词语的含义和用法给予解释。对“民法基本原则” 进行定义，显然是关于特定对象的定义，但哪些是“民法基本原则”概念定义的“特定对象”？笔 者认为，首先就应该是民法通则第 37 条规定的内容，而后涉及传统“民法三大原则” 、诚信 原则、公序良俗原则，这些都应该源初地呈现于我们的视域，成为我们要把握的对象。原因在于， 因为民法通则第 37 条的立法“创举” ，我们有了“民法基本原则问题”意识，形成了某种关 于“民法基本原则”的朦胧观念，我们又创造并使用了“民法基本原则”这个语言符号表达这种尚 不清晰的观念，而我们研究的目的，是为了进一步明确这一“某种朦胧观念”究竟是“何种观念” ， 而后根据这一明确了的“这一种观念”重新反观民法通则第 37 条。如果没有民法通则 第 37 条，我们甚至不能提出“民法基本原则问题” ，更不会有对“民法基本原则”的概念进行定 义的问题。 22 民法基本原则解释一书否认传统“民法三大基本原则” ，在定义的前提上已经走上 异路殊途不管是传统“民法三大原则”一说，还是民法通则引发的“民法基本原则”讨论， 都是我们认识、讨论民法基本原则问题的前提和“入门向导” 23 。 (三）“诚信原则”问题与民法基本原则解释 事实上， 民法基本原则解释一书对民法基本原则的研究，仅仅是对诚信原则、公序良俗原则 的研究，而且主要是诚信原则的研究。 24研究诚信原则、公序良俗原则本身没有问题，但用对这两 项原则的研究取代对“民法基本原则问题”的研究，用对这两项原则的定义取代对“民法基本原则” 的定义，却是有问题的。这样评价，并没有误解和低估民法基本原则解释一书的贡献，只意在 说明这样一个事实 ： 惟有诚信原则，才为作者一直情有独钟。虽然作者对诚信原则问题的诸多成果 的确引述宏富，充满洞见，影响深远，但它的确戴了一顶过于宽松的帽子。 其实， 了解作者对民法基本原则问题的研究经历， 有助于理解作者为何如此定义“民法基本原则” 。 22 参见海德格尔 ： 存在与时间 ，陈嘉映译，三联书店 2006 年版，第 3页。 23 借用毛泽东语。 “我们看事情必须要看它的实质， 而把它的现象只看作入门的向导。 ”参见毛泽东选集( 第 1 卷 )， 人民出版社 1991 年版，第 99 页。 24 作者只承认民法有诚信原则和公序良俗原则两项原则，但在民法基本原则解释三版专论中，中心内容只有诚信 原则，公序良俗原则也只是稍稍提及而已。尤其是第 3 版和第 4 版，明确以诚信原则作为书名的副标题。其实，这样才更 使民法基本原则解释一书“名” 、 “实”相符。 民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思 105 25 参见徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2001 年版） ，序言，第 15 页。 26 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2001 年版） （2004 年版） ，第 5 页。 27 参见刘心稳主编 ： 中国民法学研究述评 ，中国政法大学出版社 1996 年版。 28 根据规范特征， 民法基本原则解释一书将民法原则分为基本原则与具体原则，并且认为传统“民法三大原则”是 具体原则，而诚信原则和公序良俗原则才是基本原则。这种解释似乎有些牵强，事实上， 民法基本原则解释一书仍然将 “基本原则”和“具体原则”一起研究的。参见徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 35-38 页、第 41167 页。 29 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 176 页。 30 徐国栋：民法基本原则解释 （2004 年版） ， 第 176179 页。其实这种观点值得考量， 法律至少民法， 是否是“设 计的” 、是否是“对权力行使者不信任的物化形式” ，似乎都值得商量，至少与学界目前通识是有出入的。近代各国制定民 作者称， 早在大学三年级时， 因听到学界对诚信原则是否应为 “弹性条款” 的争议， 而产生对 “诚信原则” 的研究兴趣。经过一番研究，取得一定研究成果，作者“深切的感受到，诚信原则在功能上与民法 的其他原则有共同之处，因而研究的范围便扩大到民法基本原则整体” ； 最终，作者以“民法基本原 则的功能在于克服成文法局限性”为题，申请了他的博士论文答辩。 25 其实， “诚信原则”成为研究起点，进而扩大到整个“民法基本原则”问题领域，不仅是作者在 事实上的研究历程，也是作者在理论建构上的研究进路。 民法基本原则解释一书的思维逻辑正是 这样的 ： 通过对诚信原则、公序良俗原则有关属性的认识，进而推及“民法基本原则”的整体 ； 用 这两项原则的个别属性， “限定”民法基本原则整体具有的属性就在这一过程中，实际上取消了 “民法基本原则”作为整体的存在属性，民法基本原则解释所言所论也只能是这两项原则， 结果 民法自然、 也只能有这两项基本原则了。 民法基本原则解释一书定义的过程也是这样的： 先以“诚 信原则” 、 “公序良俗原则”为把握对象，先形成所谓的“民法基本原则”的“前见” 、 “前理解” （如 基本原则特征论、“贯彻始终”标准论等） ； 而后以这种“前见” 、“前理解”考察“民法基本原则”总体， 以之检验传统 “民法三大原则” ， 结果否定了这三大原则。这种定义方法的关键是， 在定义之初，“定义” 已经与传统“民法三大原则”无涉。其实，民法基本原则解释一书提出的“成文法局限性克服论” ， 只是关于诚信原则的理论， 民法基本原则解释一书其实也只研究了这一项原则。对这一点，在该 书中也可以找到证据， 在阐述研究方法时， 作者指出先前“比较方法运用的不够” ， “在大陆法系国家， 诚信原则几乎是唯一的民法基本原则，其系统而成熟的诚信原则理论，实际上就是其关于民法基本 原则的理论” 26 。 应该看到， 作者否定传统“民法三大原则” 、 认为民法只有两项原则的观点， 在其论文答辩过程中， 就引起答辩委员会的质疑。即便现在， 持异议者也大有人在。 27这其中似乎确有牵强， 也正因为如此， 在“具体原则”的名目下，民法基本原则解释一书还是对其他民法基本原则进行了阐述， 但这种“基 本原则”与“具体原则”之二分，理由并不充分。 28 四、所谓的“成文法局限性克服论” (一）“成文法局限性克服论”的体系建构 “民法基本原则是克服成文法局限性的工具” ， 这是“克服论”的核心命题。其具体论证过程如下： a 作者首先假设，人性是有弱点的，立法者、司法者都易于“滥用权力而徇私舞弊” 29 。 b 成文法具有“普遍性”和“确定性”两大特点，因此，它是“防范人性弱点的工具” 。作者 进一步提出， “成文法首先是为规制立法者和司法者而设计的” ， “成文法首先是对权力行使者不信任 的物化形式” ， “自成文法出现以来的立法思想，莫不全体地或部分地奠基于这一根本前提” 30 。 （地区） 中国政法大学学报 2013年第3期（总第35期） 106 法典，均有其特殊的政治社会背景。 “1804 年的法国民法典，旨在建构法国大革命推翻旧政权后的法律秩序，以贯彻 自由、平等、博爱的理想。1900 年的德国民法典乃在实践一个民族、一个国家、一个法律的目标。1898 年施行的日本民 法，则是明治维新的产物。台湾地区现行民法制定的背景，与日本民法相似，亦在变法图强。 ”引自王泽鉴 ： 民法总 则 （修订版） ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 17 页、第 18 页。其实，从 1986 年民法通则颁布乃至今时今日的 民法法典化，其目的仍然是变法图强。显然，对成文法出台的理由，从社会、政治、经济和文化立场出发更容易趋近真知， 而将其视为“防范成文法局限性”意图使然的产物， “一部成文法发展的历史，就是绝对的自由裁量主义、绝对的严格规 则主义和两种因素折中主义的演变、更迭的历史” ，的确牵强。其实，这也与欧陆民法学理论传统是相悖的。 民法基本原 则解释一书通览大陆法系民法历史， 其实大陆法系法典化之顶峰系德国民法典的出台， 其时之萨维尼及“历史学派” 领袖群伦，其核心观点就是将法律视为“民族之精神” ，法律在于“发现”而非“设计” 。 31 参见徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 180185 页。 32 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 186 页。 33 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 187 页。 民法基本原则解释一书的论证始终隐含这样一个假设， 即有一个“立法者” ，头脑里一直想着如何防范“人” ，还在想着“成文法的局限性” ； 这个“立法者”最终想到“民法基 本原则” ，并有意使之成为抽象的、模糊的“空筐结构”和“空白条款” ，就是“立法者”想让“法官”根据社会变化来填 补“空白条款”和“空筐结构” 。参见徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 23 页。 “由于民法基本原则所用的 许多概念之内涵具有空筐结构的特征，可以做不同的理解而立法者未以权威的方式确定其法律意义上的理解，对之解 释就自然成为法官的工作。通过这种并非明示的方式，立法者就把根据新的时代精神的需要补充和发展法律的任务交给了 法官，后者将把社会发展产生的新要求以解释的形式充实于那些空筐结构中，完成法律追随时代发展的使命。立法者 不对民法基本原则中的模糊概念之内涵以权威的方式加以界定，其用意即在于此，这就是上文提到的立法者的其他考虑。 ” 对这段核心论述，有如下三点质疑 ： 第一，这个头脑清晰、目的明确，尤其是一心想着“成文法局限性”的“立法者”是 不存在的，也不符合经验事实，现代社会的成文法出台，都是集体智慧结晶 ； 第二，民法基本原则内涵的“模糊性” ，其 实在“法律规则” 、 “法律制度”层面同样存在，这是解释学上的“文本”文义特征的表现，不是“立法者”和“法官”之 间的协调产物 ； 第三，没有“空筐结构” ，民法基本原则的内涵并非空无一物，只不过其内涵的确定，需要在立法目的、 立法规范和原则整个体系之间，须借助特殊的解释规则去填补而已。 34 参见徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 187265 页。对于这种历史解读的意义及其局限性，参见后 文关于理论体系如何发现、如何建构的论述。 35 徐国栋：民法基本原则解释（2004 年版） ， 第 329 页。 “徒法无以自行” ， 其实 “人” 的因素是始终存在的， 而不是 “引入” 不“引入”的问题。从解释学角度看，人解释法律，即“读者”解读“文本” ，主体性是始终存在的，而且是至关重要的。 36 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 330 页、第 332 页。 c 但是， 成文法作为 “以语言为载体的行为规范” 具有局限， 即具有 “不合目的性” 、“不周延性” 、 “模糊性”和“滞后性” ，这些缺陷又要求人的创造性行为，授予人自由裁量权。 31 d 就这样，我们既要借助成文法“防范人性弱点” ，我们又要借助“危险的人”行使自由裁量弥 补成文法的局限，这种处境， 民法基本原则解释一书称之为“法律价值选择的二律背反。 ” 32 e 那么，如何克服成文法的局限性？这就涉及如何处理“严格规则”与人的“自由裁量”之 间的关系，问题的核心是“怎样防范人和在多大程度上引入人” ，借以实现“法律的安全、正义、灵 活诸价值的协调。 ” 33 f 一部成文法发展的历史， 民法基本原则解释一书认为，就是绝对的自由裁量主义、绝对 的严格规则主义和两种因素折中主义的演变、更迭的历史。 34 g 对于民法基本原则， 民法基本原则解释一书认为，代表着现代成文法对自由裁量主义和 严格规则主义的折中处理模式 ： 瑞士民法典在大陆法系的历史中， “第一次公然的把人的因素引 入到司法过程中来，以弥补规则因素之不足，因而第一次采用了以民法基本原则处理成文法局限性 的模式。 ” 35 h 最后， 民法基本原则解释一书回到其最初预设的问题上去 ： 这种折中主义模式的确立， 表面“法律的局限性终于为立法者所认识” ， “意味着大陆法系公开地承认了法官立法，从而形成了 立法机关与司法机关二元的立法机制。 ” 36 民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思 107 上述观点在目前理论、实践中都有很大影响力。但笔者认为，它的合理性亟待推敲。对此，下 文将从问题意识、核心观点论证、理论体系的发现与建构三个层面予以剖析。 (二）三点质疑 1“民法基本原则问题就是立法司法机关关系的问题”定位是否适当？ 先说 民法基本原则解释 一书构建理论的问题意识。对此， 可从两个设问入手加以考察： 第一，“司 法立法机关的关系问题” ，民法基本原则是否能够解决？第二，民法基本原则问题是否真的涉及所 谓的“立法司法机关的关系”？笔者认为，答案都是否定的。 对前一个问题， 民法基本原则解释一书认为 , 民法基本原则能够使“司法机关分享立法机关 的立法权” ，因为它是“授权条款” 、 “白纸规定” 、 “透明条款” ，使得法官可以“造法” 。对此，有学 者指出， “ （诚实信用原则）再怎么至尊，也不过是一条私法原则” ，而“司法立法机关的关系问题” 只能由公法规定，只能来自于宪法和法院的组织法，私法原则无论如何也不能创立公法上的权力。 37 因此，即使“司法立法机关”之间真存在所谓的“立法权”分配问题，这也已经超越民法基本原 则问题所能触及的题域。 要回答后一问题，首先应该知道，在民法基本原则解释中，民法基本原则问题与所谓的“立 法司法机关关系问题”是通过一个假设联系起来的， 即所谓的“法律价值选择的二律背反”观点（参 见前文标号 a c d） ； 正是基于“二律背反”这个假设，作者视其为“成文法”发展史之核心 难题，认为其解决之道存系于“人”与“规范”之间，而如何解决“人”和“规范”的关系，作者 引出了立法模式选择这个问题（参见前文标号 d h）“在今天的西方世界，立法与司法之 间的明确界线已经模糊” ，“应尽快承认判例法的法律渊源地位” 38 ，“我国未来民法典的模式应是瑞 士民法典式的” 39 ，即以民法基本原则克服成文法典的局限。 实际上，所谓的“法律价值选择的二律背反”假设是站不住脚的。就民法基本原则问题来说， 真能牵涉“立法司法关系”问题吗？从文本解释学的观点看，作者所谓的“人”与“规范”之间 的“二律背反”问题，不过是“读者”与“本文”之间普遍存在的“解释学困境”问题； 所谓的“法 官造法” ，不过是作为“读者”的法官在解释法律规范“文本”的时候，如何弥补“文本”言未尽意 的信息，如何做出创造性理解的问题。而“读者”对“文本”的解读天然就具有创造性，因此，法 官解释法律“文本”的关键，就是如何尽可能使其解释符合“文本”原义在此，民法基本原则 首先应该符合“文本”原义，民法基本原则相对于其他“法律规范” ，只是在更宏观层面把握民法这 一“文本”的含义我们应该从这样的“前见”出发解释民法基本原则。在这里，民法基本原则 不涉及“立法司法机关分权”问题， “法官造法”这种民法基本原则观将“人”与“规范”之间的 解释学困境误读为“立法司法机关关系问题” ，远离了问题的本质，具有误导性，在司法实践中也 易生弊害。 2“诚信原则与公序良俗原则是克服成文法局限性的工具”是否合理，如何可能？ 民法基本原则解释一书详细地论述了成文法产生的原因、功能、特征、缺陷、历史和发展， 其目的是想证明 ： 民法基本原则即诚信原则和公序良俗原则、而且主要是诚信原则是 20 世 纪用来克服成文法局限性的立法工具。实际上，认为民法只有“诚实信用”和“公序良俗”两项基 37 参见孟勤国 ： 质疑“帝王条款” ， 法学评论2002 年第 2 期。 38 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 385 页 39 徐国栋 ： 民法基本原则解释 （2004 年版） ，第 387 页。 中国政法大学学报 2013年第3期（总第35期） 108 本原则，这种观点一向支持较少。但认为诚信原则和公序良俗原则是“授权条款” ，其功能是克服成 文法局限、 弥补立法缺陷、 赋予法官自由裁量权， 这已然是目前学界的基本共识。但熟知未必是真知， 共识也未必是科学界说。 “诚信原则、公序良俗原则是克服成文法局限性的工具”的观点，仍待进一 步检视和完善 ： 第一，将诚信原则、公序良俗原则视为“帝王条款” ，是否合理？答案是否定的，因为它违背 民法学基本原理。 通说认为，意思自治是民法学基本原理，这一命题表明“意思自治”是民法全部规范的精髓、 灵魂和要义，是民法制度的终极价值，它既是我们解释民法规范及其知识体系的根本依据，也构成 我们评价私法制度实践的根本尺度。 40 “意思自治原理”体现在民法中，就积极、肯定方面而论， 即在于意思自治和私权神圣原则的确立，这两项原则支撑了民法关于“个人自由”的制度架构，奠 定了民法的核心价值。如果说有所谓的“帝王条款” ，则非“意思自治”和“私权神圣原则”莫属。 诚信原则与公序良俗原则不过是对意思自治、私权神圣原则的制约，其存在系作为“个人得享自由” 的条件而存在，原本“臣属” ，如何做得“帝王”？而且，将诚信原则、公序良俗原则视为民法的“帝 王条款” ，将使民法本性丧失、私法精神泯灭，尤其是在司法实践中，这种论调助长法官滥用自由裁 量权的趋向，为公权破坏和干涉个人的“私域”提供口实，十分有害。 第二， 如果要解决所谓的“成文法的局限性问题”前文已经摆明， 其实质是规范作为“文本” 与法官作为“读者”之间的解释学困境问题我们应该如何建构民法基本原则理论？要克服司法 适用过程中的“解释学困境” ，如何才可能做到？ 笔者有两种意见。第一种意见是，应将民法基本原则作为一个整体把握，民法基本原则的确能 克服“成文法局限性” ，但其前提是，这里的“民法基本原则”应是整体的“民法基本原则体系” 。 反对将诚信原则、公序良俗原则单单分离出来，视之为克服“成文法局限性” （即司法适用中的“解 释学困境问题” ）的工具，这种观点是片面的 , 即它只看到诚信原则、公序良俗原则对意思自治原则 构成制约，却没看到后者对前两者的制约。诚信原则、公序良俗原则对意思自治原则的制约，是具 体的、有针对性的、需要个案考量和确认的41，但意思自治原则对诚信原则和公序良俗原则的制约， 则是普遍的、 绝对的和更为根本的。毕竟民法全部制度和规范设计意在实现私域自治、 个人意思自治。 第二种意见是，应将民法基本原则视为民法体系与民法学体系的构造原则。这一观点，事实上为欧 洲示范民法典草案的制定者所支持。在该草案的“导言”里写道 ： “欧盟委员会的报告书中偶尔会 出现原则一词，但其前面都加上了基本一词。这就意味着原则一词实质上是用来概括 抽象的基本价值。不管是否明文规定，示范规则一定是构筑于这些基本原则之上，其重要性毋庸置 疑。私法是或者至少应该是，以这些根深蒂固的原则为基础的，并以这些原则为指南的法律部门之一。 ” 42 回想一下，为何是在中国43、为何是民法通则 、为何是在民事立法刚刚起步阶段我们这么关 40 参见侯佳儒：意思自治之为民法学基本原理基于语义分析的建构性理解与诠释 ， 江海学刊2010 年第 1 期。 41 参见于飞 ： 公序良俗研究以基本原则的具体化为中心 ； 董学立 ： 民法基本原则研究在民法理念与民法 规范之间 ； 郑强 ： 合同法诚实信用原则研究帝王条款的法理阐释 ； 赵万一主编 ： 公序良俗问题的民法解读 。 42 欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著：欧洲示范民法典草案： 欧洲私法的原则、定义和示范规则 ，第 8 页。 43 这是一个耐人寻味的理论现象，即关于民法基本原则问题的研究，以中国大陆、台湾地区、日本等民法制度输入 居多，但在欧陆国家，即便是德国，民法基本原则问题的讨论往往只言片语，他们更关注的是民事法律行为制度，他们 关心更为具体的制度设计，而非民法基本原则这样对民法进行宏观架构的法律技术。对这种差异的理解，笔者认为，应 该深入到文化层面、法律制度顶层设计的层面考虑。对于西方国家，民法是其“地方性知识” 、是其“社会的产品” ，因此， 地 民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思 109 注民法基本原则问题？44一个显而易见的理由，我们需要更宏观、更基本、更一般地把握“民 法”这一新生事物， 我们需要一些简单的、 可把握的、 框架性的东西暂且命名为“基本原则” 理解“民法”这个复杂的规范体系。因此，我们应当将“民法基本原则”打造成为民法制度缔造的 框架性原则，不在于它曾经是否是这样一种“框架性原则” ，而在于我们民法总则颁布那个 时代的、 直至近日的国人期待它成为那样一种 “框架性原则” 。 “反对把过去当成当下的意义期待， 是一项长期任务” （伽达默尔语） ，而如何理解、建构民法基本原则对当下中国民法学的“意义” ，应 该是民法基本原则问题研究的真正任务。 如果认同上述两种意见，那么“克服成文法局限” 、克服司法适用中的“解释学困境” ，都存在 了现实的可能性。面对法律的漏洞、空白、矛盾之处，法官得依民法基本原则整个体系，探寻立法 意图、规范宗旨、适用前提，其自由裁量权行使系以整个民法基本原则体系为依托，其权力制约也 因此有了根据 ： 因为这时法官行使自由裁量权，须接受意思自治原理的观照，在民法立法目的、民 法基本原则与民法规范之间来回考量这是一门技艺，但不为法官所独有， “民众”同样可用。如 此一来，法官自由裁量权的使用和监督，在程序上和实体上都有了可操作、可预期、可比较并可限 定的可靠标准。至此， 民法基本原则解释一书所困惑的“成文法局限”难题，才可能真正得到妥 善解决； 也只有在这种情况下， 将民法基本原则视为法官行使自由裁量权的“授权条款” ， 才是合理的。 但必须注意的是， 民法基本原则只是“授权条款” ， 因为民法基本原则是高度抽象的“一般条款” ， 这使得法官在解释、 适用民法基本原则时， 获得更大的“创造性理解”的空间， 弥补、 修补法律“文本” 的空白、漏洞和冲突之处 ； 但绝非“空白条款” ，因为民法基本原则之间存在相互制约，民法基本原 则和立法目的、法律规范之间存在体系关联，民法基本原则在个案中的具体涵义可以通过对这些关 联结构的考察而获得； 民法基本原则更非“帝王条款” ，因为每一条具体民法基本原则的解释和适用， 都须依托对民法基本原则体系的整体考量，这是“集体行动” ，即便真有“帝王” ，也非“意思自治” 莫属，因为意思自治是民法学的基本原理。 3关于民法基本原则的“理论体系”如何发现，如何建构？ 最后看“成文法局限性克服论”的理论建构。通览民法基本原则解释一书，其理论体系架 构实际上是借助历史研究方法 ： “一部成文法发展的历史，就是绝对的自由裁量主义、绝对的严格规 则主义和两种因素折中主义的演变、更迭的历史”正是在回溯历史过程中，作者提出“民法基 本原则是 20 世纪用来克服成文法局限性的立法工具” ，并认为瑞士民法典代表未来的“立法 司法关系”模式。 关于法律制度有许多规定、原则、价值、想像都储存在他们自身的“社会文化系统”当中，而这个“社会文化系统” ， 对其成员是不言自明的“无言的契约” 。因此，西方法学研究更关注具体制度的细节，关注体系精微、细小之处，这其实 也是概念法学之所以在大陆法系久盛不衰的一个原因。其实，也只有在这个“社会文化系统”当中，那种将私法秩序 看成是一个“自生自发的秩序” 、立法过程是“发现法律” 而不是“建构法律”的观点，才有讨论的必要和可能。但对于 我国，一个法律移植的继受国，民法的出现就是理性设计和带有理性预期的，这显然是“建构主义”的。对于民法，既 是理解和认识的难题，也是制度建构和设计的难题，所以，最初的中国民法设计者，必然更关心对民法体系的宏观把握 和整体架构，其实这也正是“民法基本原则问题”被提出来的真正原因。有关“建构主义”和“演进主义” 、法律是“自 生自发秩序”和“理性设计秩序”的观点争执，参见哈耶克 ： 自由秩序原理 ，邓正来译，三联书店 1997 年版。 44 民法学家要让公众、让社会，尤其是让国家的立法机关和决策者明白 ： 民法究竟是个什么东西，民法制度大体是怎 么一回事，因为对当时甚至到今天的国人，对于“民法”这一异域文化的产品并不甚了解。回想上世纪 80 年代、90 年代 有关民法与经济法的地位之争， 回想那一时期有关“民法”之为“商品经济法”的本质论断那种理论氛围和论辩情境， 核心问题不过是让公众与决策者明白“民法究竟为何物” 。理解和阐释民法、推动私法文化启蒙，这其实是当代中国民法 学的一项重要任务。 中国政法大学学报 2013年第3期（总第35期） 110 这里要追问一句： 既然是应用历史方法建构理论体系，那么历史方法对理论建构究竟有何功效？ “成文法局限性”真的存在吗？其实，这应是作者的一种“先验之见” 。作者正是从“成文法局限性