法条评析：《侵权责任法》.doc

法条评析：侵权责任法肖继耘侵权责任法第36条，即互联网条款，规定：(1)网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任;(2)网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任;(3)网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。一、对该条内容的解读就第36条内容而言，该条第1款规定的是一般网络侵权行为，即网络用户和网络服务提供者对自己的侵权行为承担责任的情形。该条第2款、第3款规定的是网络服务提供者对网络用户利用其服务实施侵权行为时所承担的义务与责任。第2款和第3款的关系是：第3款主要针对的是，如果有证据证明网络服务提供者事实上已经知道侵权行为的发生而未采取必要措施而导致侵权行为发生或危害后果不当扩大的情形。即使原告或受害人没有“通知”网络服务提供者，后者也应该就侵权行为的发生或危害结果的不当扩大与直接实施侵权行为者共同承担连带责任。与第3款不同的是，第2款是针对原告自己发现有人利用网络服务提供者的服务实施侵权行为后“通知”网络服务提供者采取必要措施，以防止侵权后果不当扩大的情形。简言之，在第3款的情形下，“通知”不是网络服务提供者过错认定的条件。而在第2款的情形下，“通知”则是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连带责任的条件。就该条一些术语而言，在此着重澄明几个关键词：1、“网络服务提供者”，系指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者(包括提供博客空间、BBS空间、服务器空间出租等)、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者(如电信运营商)等媒介双方当事人的主体。网络服务提供者为中立第三方主体，其不参与信息交流，不对有关交流双方之间的信息内容进行事前筛选，不选择信息的接收方。2、“网络用户”，系指利用网络服务提供者的服务涉嫌实施侵权行为的主体。3、“必要措施”，系指根据侵权的具体情形和技术条件，在客观上足以阻止侵权行为的危害后果进一步扩散的各种手段。譬如，对包含有侵权言论的帖子，网络空间提供者应该采取及时删除措施;如果是提供搜索引擎或链接服务的，对于包含有侵权言论的网站或网页，服务提供者应该采取断开链接、屏蔽措施等。此处主要应考虑侵权行为的具体情形和网络服务提供者在接到侵权行为 “通知”时一般业内可以到达的技术条件。如果某种技术在业内基本上都可以掌握和使用，而某一网络服务提供者当时由于各种原因没有采取，即可以视为其没有采取“必要措施”。4、“知道”，应该是“明知”，而不是“应知”。“明知”是一种对过错的事实认定，它需要原告用证据证明被告事实上是知道他人利用其服务实施侵权行为的事实而出于放任不管的状态。“应知”则是一种过错的法律推定。5、“通知”， 系指利害关系人就第三人利用网络服务商的服务实施侵权行为的事实向网络中介服务提供者所发出的要求其采取必要技术措施，以防止侵权行为进一步扩大的法律行为。它既可以是口头的，也可以是书面的。一般来说，根据侵权行为所侵害的权益不同，“通知”内容及其要求有所不同。(1)对于侵害版权等知识产权的侵权行为，由于是否构成侵权往往很难判断，因此，对于“通知”的要求比较严格。一般地讲，针对该类侵权行为的“通知”应当包含下列内容：权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;要求删除、屏蔽或者断开链接的侵权行为事实和网络地址;构成侵权的初步证明材料。(2)对于侵害人格权益的侵权行为而言，相对于知识产权侵权行为来说，是否侵权比较容易判断，尤其是对于那些明显包含有侮辱、诽谤或有裸照等内容的侵权信息，根据有关法律规定和基本道德规范，明显属于违法侵权行为。对于该类侵权行为的“通知”的现实内容则不需要有严格的形式，只要能够让网络中介服务提供者发现并可以采取必要措施即可。一般来说，只要能够告诉侵权言论的网页(地址)即可。6、“及时”，是指在接到利害关系人的侵权“通知”后的合理时间内采取合理的技术措施，以防止侵权行为损害后果的不当扩大。对于某种情形下网络服务提供者的行为是否属于“及时”的认定，一般应该主要根据技术上的可能性与难度来具体分析。7、“扩大部分”，是指网络中介服务提供者在接到利害关系人的“通知”后，由于没有及时采取合理或必要的技术措施，从而导致侵权行为危害结果进一步扩大。说明了其在主观上对危害后果的不当扩大部分具有过错。换言之，如果网络服务提供者技术采取了合理或必要的技术措施的话，那么，侵权行为的危害后果就不会达到如此严重的境地。这里的“扩大部分”只能是指网络中介服务提供者在接到侵权“通知”后在客观上或技术上能够采取必要或合理措施而没有采取说造成的不应有的损害后果。如果某些危害结果是网络服务提供者在客观上或技术上无法避免的，或者说，网络服务提供者采取了合理和必要的技术措施，在客观上仍然无法有效避免损害的进一步扩大的话，那么，这种“扩大部分”不应视为本条所包含的意思。二、对该条的评析(一)以立法体系为视角总体而言，立法部门非常重视互联网的发展和媒体发展的状况，专门设置了第36条，是值得欣喜和欣慰的。但是，也应看到该条的立法精神只是拘泥于民法维护权益的思路，而对之从宪法，从媒体法，从互联网监管等多维度视角进行探讨与体系解释，可能更有利于立法体系之和谐化，促进法治建设。1、比较法上，该条似乎是全世界网络侵权相关法律中最偏向于控制舆论的。甚至有人认为，该条是专门用来防止官员被人肉搜索的。事实上，第36条对网络服务商承担连带责任的立法例是绝无仅有的。美国法对网络侵权责任的认定主要从区别侵权信息发布者和传播者角度进行判断，发布者为侵权人，而传播者则不承担责任。其在1996年通过的通信法第230条规定，“任何一个互联网服务的提供者或者使用者都不应被看作他人提供的信息的公布者或者发言人。”这就基本上豁免了网络服务商的侵权责任，其立法依据是宪法修正案第1条，即舆论自由。在美国，对网络的监管一直强调在法律和道德上加以并行规制，法律只是最低等级的道德，网络上的侵权不可能用法律完全解决。为此，美国在不久前以违宪为名否决了一部十年前订立的旨在保护儿童免受网络色情危害的法律，他们认为保护儿童免受网络侵害的责任在于家庭，法律没有权力过多的干涉到网络的自由。与此相比，本条对网络服务商苛责过重的责任，势必会导致网络自由的萎缩。2、来自网络用户的意见则显示为，互联网条款实质是网络实名制的变种，且把管制风险从网络用户扩散到网络服务提供商，实现虚拟与现实的统一。有人更进一步认为，自此网络无媒体，非官方网站一律得承担所谓“造谣”连带风险，网络用户可能不能再利用BBS等网络平台对关系到国计民生的重大事件进行信息公开。籍此观点，该条款生效后，事实上将产生噤若寒蝉的效果。3、学界的观点。一种观点认为，一旦受到删帖压力，网络服务商最安全的选择是，只要收到通知就采取措施，否则不能确保自身安全。比如，网络用户上传了内容，而公务员等国家机关工作人员可能以隐私受到侵犯或者诽谤为由要求删除，网络服务商删不删?这与公众的知情权、言论自由以及对国家机关及国家机关工作人员的批评权、建议权不无密切关联。这样看，这不仅是民法问题，而且首先是宪法问题。另一种观点认为，该条款为了保护隐私和人格权，采取了过分抑制言论自由的手段。从而在手段与目的之间明显“比例失调”，有违反宪法关于公民言论自由权的规定。还有学者认为，从本条规定可以推论，网络服务商以不作为的形式与侵权人对侵权后果具有共同过错，要承担连带责任。网络服务商作为间接侵权人，除非具有明显恶意，其与损害结果之间的因果关系和原因力比例，相比直接侵权人来说是有本质不同的。服务商的作为网络平台的提供者，是具有中立性的组织，对待所有网络用户提供平等的服务，况且这种服务绝大部分还是免费提供的，加以他们过重的责任势必会影响到正常的网络传播，扼杀网络的自由和便捷。(二)以法条本身为视角1、如何理解网络提供者“知道”用户利用其网络服务侵害他人?这里的“知道”是否包括应当知道呢?网络服务商可以控制的，或者应该能“知道”的仅仅是那些作为发布者主动发布在网络上的信息吗?从这个角度说，服务商对自己作为发布者发布的信息应该进行审查，对此，可以理解成为网络服务商“知道”。但在大多情形下，网络服务商只是一个传播者，每天都有数以亿计的信息发布到网上，服务商不可能要对所有发布信息进行一一审查，对其它利用平台上传的信息服务商没有义务，也没有权利进行审查，这也就谈不上所谓的“知道”。如同美国法院对一起网络诽谤案的认定书中说的那样，“对每一个可能带有诋毁的内容的信息进行审查就象要求经销商审查公共图书馆里面的图书内容一样是不切实际的。”从现实意义上说，网络服务商作为传播者对上传的信息是不可能做到全部“知道”的。按照本法规定，不区分网络服务商作为发布者或是传播者，而一并进行规制，这是不合理的。如果法律非要这样做，网络服务商要么关闭大量的用户上传功能，要么对上传的网络信息嗣后进行一一审查以求免责，其后果似是不言而喻，从而足以说明该互联网条款限制了大量正常网络用户的言论自由。2、从该条的结构看，本法将事先审查放到第3款之中，将第2款被侵权人对网站的“通知”作为一种“权利”进行规定，这是合宜的。在侵权责任法草案中，其相反顺序的规定，将导致被侵权人可以放弃“通知”权利，而直接诉请服务商承担连带责任。这不仅加重了网络服务商的法律风险，而且也会增加权利人滥用诉权的可能性，又加之网络服务商“知道”与不“知道”之间举证责任以及证据认定方面的复杂，在司法实践中也很难处理。因此，从结构上讲，该条规定的变化可谓更加科学合理。3、该条民事权益保护问题。在此举几个例子说明。比如说名誉权的问题，它涉及到诽谤和侮辱，那么侮辱是比较容易识别的，不用通知也应该删除。但是诽谤呢，就有一个真实还是虚假的问题，是需要证明的，是需要一个过程来确定它的好与不好。现在不加证明就采取措施，如果是删除或者是断开链接，那么删错了、断错了怎么办?又比如隐私，不同的人的隐私保护范围是有差别的，这个不是理论上的，而是法律上规定的。比如宪法41条有公民对国家机关和和国家工作人员有批评、建议的权利。公务员法53条也规定，公务员不得违反的纪律有16项，里面可能有一些会被公务员认为是属于自己的隐私，比如说出入黄赌毒场所，比如说公务员经商办企业等等涉及他的财产信息，如果公务人员以隐私为由要求删除，网络服务商该怎么办?还有，名誉、隐私、肖像等这些人格权和公众对公共信息的知情权，公民的言论自由的权利和公民对国家机关和国家工作人员的批评权、建议权这些宪法权利这些都密切相关。从另一个角度，被采取的内容是不是公众有权利知道的?如果是，那么公众对公共利益有关的这些信息的知情权应该怎么办?删错了又怎么办?特别是互联网服务提供商对网络用户是不是还要承担一个合同的违约责任，这也是一个民法问题。4、关于侵害客体问题。通览侵权责任法就会发现，该法并没有针对知识产权侵权责任作出新的规定。其第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”另外，其第7条规定，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这实际上也是沿袭了民法通则的有关规定，是对专利法、商标法等专门法对知识产权侵权所采取的无过错责任的肯定。这说明，侵权责任法并非是取代原有的包括知识产权在内的有关侵权责任法律规定，相反地，它是对原有的散落在各个法律中的侵权责任规定的归纳、汇总和明确。同时，应该看到第36条是对最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释有关规定的法律化和适当延伸。延伸的范围不仅包括了着作权，而且包括了名誉权、隐私权、商标权、财产权等其它可能在网络上被侵犯的权利。值得注意的是，侵权责任法关于网络侵权的规定比较概括。网络着作权解释规定，着作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告时，必须出示身份证明、权属证明及侵权情况证明，否则视为没有提出警告，网络服务提供者不承担责任。侵权责任法针对网络侵权行为是否也采取类似的办法和标准，需要有关司法解释进一步明确。从另一角度看，该条规定侵害的客体是“他人民事权益”。如果我们参考其他国家立法和司法的实践的话，其实绝大部分的案件是因为侵犯知识产权，尤其是侵犯着作权而引发的侵权。第36条把侵害的客体限定于网络着作权，而事实上将侵害的对象限定于着作权可