自首制度中的自首情节研究.doc

自首制度中的自首情节研究以蔡国利等特大抢劫杀人案为切入目录一、案例导入二、争议焦点（一）成立自首（二）不成立自首1.一审法院对辩护意见的评判2.二审法院对辩护意见的评判三、不同形态自首的自首情节分析（一）一般自首中的“未被发觉”1.“未被司法机关发觉”的含义2.“形迹可疑型”的认定3.特殊情况下自首的认定（二）余罪自首中的“还未掌握”1.“还未掌握”的含义2.“其他罪行”的理解四、结论摘要：在我国的自首制度中，刑法第67条规定了一般自首和余罪自首两种自首制度。从刑法典的规定及最高人民法院于1998年4月6日通过的关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释将两种自首情节分别表述为：一般自首为“未被司法机关发觉”，余罪自首为“司法机关还未掌握的其他罪行”。把握对“未被发觉”和“还未掌握”的理解，是对自首认定的关键。现今我国在理论和实践上，对自首情节的认定有不同的观点。司法实践中，认定有自首情节的，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。刑事法律辩护常常围绕自首、立功和坦白来为被告人作从轻或减轻的辩护，把握对“未被发觉”和“还未掌握”的理解，促进、鼓励犯罪人积极去自首,主动回报社会,将功补过意义重大。我国一般自首中，对“形迹可疑”型自首和“未被讯问、强制”型自首的理解观点不一；余罪自首中对“司法机关还未掌握的其他罪行”的“其他”的理解在学者中的观点与司法实践的观点大相林立。通过对自首制度的研究,有助于我们了解自首的本质意义,促进自首制度在实践中更好的运用。关键字：自首情节；一般自首；未被发觉；余罪自首；还未掌握一、案例导入1997年初，杨天勇、肖林相互勾结，预谋通过犯罪敛取钱财，并先后纠集了杨明才、膝典东、左曙光、肖力、柴国利等人结成团伙，冒充军警执勤人员，采取暴力、欺骗手段，故意杀人、抢劫枪支弹药和汽车、盗窃汽车、藏匿弹药。在1997年4月16日至2000年5月31日期间，共作案25起，杀死19人，杀伤1人，抢劫手枪2支，抢劫、盗窃汽车21辆以及移动电话、首饰、现金等财物。其中，杨天勇私藏TNT炸药、导火索、雷管、手榴弹、手枪子弹、半自动步枪子弹等大量弹药。2000年11月16日，云南省高级人民法院以抢劫罪、故意杀人罪、抢劫枪支弹药罪分别判处被告人杨天勇、肖林、杨明才、肖力、柴国利、滕典东死刑，剥夺政治权利终身；以抢劫罪、故意杀人罪判处被告人左曙光死刑，剥夺政治权利终身。其中，被告人柴国利的主要涉案情况如下：1.1997年4月16日，以杨天勇、肖林为首，纠合滕典东、柴国利，乘杨天勇提供的汽车，在昆明市西山区春苑小区，强行进入停于路旁的吉普车，被告人肖林持手榴弹猛击驾驶员杨卫东头部，柴国利持匕首刺击杨卫东身体。而后，由肖林驾驶该车离开现场，途中被告人肖林、柴国利分别持匕首刺杀杨卫东致杨死亡后，将该车和杨的尸体丢弃于五华体育馆停车场内，劫走放于车内的装有现金2万余元及其他物品的旅行包一个。2.1997年6月23日，肖林、柴国利、肖力在昆明四十三医院停车场内，盗得北京吉普车一辆。3.1997年7月10日，经杨天勇、肖林事先策划，由肖林纠集被告人肖力、柴国利，伪装成现役军人，肖力驾车，由肖林以请求协助工作为由，将禄丰县农具厂保卫干部周国祥诱骗上车，肖林、柴国利持匕首将周刺死，抢走周携带的五四式手枪一支，子弹13发。4.1997年9月21日，以肖林为首，纠集柴国利、滕典东、左曙光、肖力，肖林持抢，冒充缉私警察，拦下被害人刀国兴驾驶的三菱吉普车，柴国利用手铐拷住刀国兴，将其带离现场，途中，杨天勇、杨明才、柴国利共同将刀扼压至死。其吉普车由肖林、柴国利销赃贩卖。5.2000年4月23日，杨天勇指使滕典东、柴国利、杨明才冒充警察设卡，堵停被害人王春所驾驶的三菱吉普车，滕典东、柴国利、杨明才共同将王春所勒死。所劫赃物中，手机由柴国利占有。柴国利在被侦查的过程中主要情况如下：2000年6月14日，公安人员以柴国利携带可疑物品V998手机而决定对其留置盘问，侦查中并未主动交待犯罪事实，经公安机关出示了已获取的部分犯罪证据后，才供述了本人所犯罪行和同案其他被告人的罪行，此后柴国利在被强制措施的过程中检举、揭发了同案犯共同犯罪以外的四起重大案件（依本文开始所例举罪行的前四项），使公安机关据以破获其他重大犯罪案件。二、争议焦点（一）成立自首辩护方认为被告人柴国利具有自首情节。12000年6月14日，公安人员是以柴国利携带可疑物品V998手机而决定对其留置盘问的，并非是以刑事诉讼法规定的侦查强制措施抓捕被告人的。它表明司法机关并未掌握423人车失踪案中有关犯罪事实和犯罪嫌疑人的存在，公安机关将该案立为“失踪案”，并不能肯定有犯罪行为的发生，亦即柴国利等人杀害王春所的罪行尚未被司法机关所发觉，柴国仅仅因形迹可疑被公安机关盘问，应当视为自首。（二）不成立自首1.一审法院对辩护意见的评判被告人柴国利系在销售抢劫、杀人后所获赃物的过程中，被公安机关侦控抓获，并未主动交待犯罪事实，经公安机关出示了已获取的部分犯罪证据后，才供述了本人所犯罪行和同案其他被告人的罪行，不属于刑法典规定的主动投案或者如实供述司法机关还未掌握的罪行的情形，因而不能以自首论，辩护人所提“自首情节”不能成立。2.二审法院对辩护意见的评判上诉人柴国利在销售该犯罪集团抢劫杀害被害人王春所后所获赃物手机的过程中，被公安机关侦控抓获，审查中百般狡辩，拒不交待其犯罪事实。三天后，在公安机关出示对其住处进行搜查所获且经王春所亲属辨认确认的王春所生前使用的与该手机配套的车载手机充电器及耳机等部分犯罪证据后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行。其行为不属于我国刑法规定的投案或者如实供述司法机关还未掌握的本人罪行的情形，不能以自首论。综合以上审、辩双方的意见，可以看出，对被告人柴国利量刑问题的争议主要集中于两个问题：1.柴国利的行为是否成立自首，如果成立，属于何种形式的自首。2.行为人在司法机关侦控的何种阶段，主动、如实供述自己罪行到的行为才能成立自首，即自首的时间界限问题。三、不同形态自首的自首情节分析我国1997年刑法典第67条规定了一般自首和余罪自首两种自首制度。从刑法典的规定及最高人民法院于1998年4月6日通过的关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）将两种自首的时间段分别表述为：一般自首中，表述为“未被司法机关发觉”，余罪自首中，表述为“司法机关还未掌握的其他罪行”。本案中辩审双方正是在被告人柴国利的罪行是否已被司法机关发觉，柴国利的供述行为是否符合自首的时间界限上，发生了分歧。（一）一般自首中的“未被发觉”1.“未被司法机关发觉”的含义从解释第1条第1项的规定来看，我国刑法中的以“未被司法机关发觉”为基点，认定成立自首的情形包括以下几种：（1）犯罪事实和犯罪人均未被司法机关发觉；（2）犯罪事实已被发觉，但尚未查清犯罪人；（3） 罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的；（4）犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，自动投案；（5）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；（6）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案；（7）犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；（8）犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；（9）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；（10）公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。以上自首情形中，第（3）(4)情形的自首，在理论上存在诸多争议，实践中的认定也较为混乱。本案中，被告人柴国利的辩护人，以柴国利仅仅因形迹可疑被公安机关盘问，司法机关尚未对其采取强制措施为理由，认为柴成立自首，而一审和二审法院对此辩护意见均予以否定。可以说，柴国利是否成立自首的问题集中反映了第（3）(4)情形自首中的矛盾和争点，下文予以详细分析。2.“形迹可疑型”的认定（1）学者观点解释规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的；应当视为自动投案。”为了论述方便，不妨将此种情形的一般自首称为“形迹可疑型”自首。“形迹可疑型”自首，一方面要求犯罪嫌疑人的罪行尚未被司法机关掌握，另一方面犯罪嫌疑人仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问。“形迹可疑”是犯罪嫌疑人偶然归案的原因，在理论与实践中，对“形迹可疑”认定观点不一。观点一：所谓“仅因形迹可疑被有关组织查询”，是指公安机关、人民检察院、保安部门和其他有关组织仅凭工作经验或蛛丝马迹，在没有掌握任何犯罪事实和犯罪证据的情况下，怀疑某人可能犯有某种罪行或在一定空间内进行排查，而对其进行盘查或讯问。2观点二：罪行未被发觉是指司法机关尚不知发生了该起犯罪，或者知道有该起犯罪发生但没有发觉被盘查人可能就是实施者，之所以盘查该人“仅仅因为此人形迹可疑”，在一般性盘问的情况下，可疑人主动交待出司法机关意料之外的罪行，才可视为主动投案，属于自首。这种情形通常发生在公共场所的治安巡逻时。3观点三：实践中大量的情况是有关组织根据已经查获的犯罪线索，带有一定倾向性地盘查某人，只要有关组织还没有掌握犯罪的基本事实，犯罪嫌疑人能如实交待自己的罪行的，也应视为自首。以上观点均有可取之处，我自己认为分析立法者设立自首制度的本意，一是实现司法的经济性，二是鼓励犯罪嫌疑人认罪悔过。在实践中这三种观点都可作为“形迹可疑”的标准。如果强调有关组织不知任何犯罪事实或证据，那就势必将大多数罪案中的犯罪嫌疑人排除在“视为自动投案”的范围之外。由于司法实践中情况的复杂性，对何为“形迹可疑”，提出一个明确统一的标准是不现实的，应当具体情况具体分析，综合认定。实践中，有关组织单纯凭借直觉或工作经验便发现犯罪嫌疑人并予以查询的案件毕竟是少量的。在司法机关尚未发现犯罪事实的场合，如果根据被查询者携带、使用等物品的可疑性，或者与目击者、知情者描述的某种犯罪之嫌疑人的体貌特征、活动规律等方面的相似性，司法机关等有关组织足以对被查询者产生合理怀疑的，可以认定为“形迹可疑”；如果是说足以判断被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑，此种情形不宜认定为“形迹可疑”，被查询者如实供述自己的罪行的，可以认定为坦白罪行。（2）判断标准具体来说，可以从以下几个方面进行判断：第一，司法机关已掌握线索的最低量的要求。我国刑事诉讼法第86条规定：“人民法院、人民检察院、或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”。根据这一规定，立案必须同时具备两个条件：一是有犯罪事实；二是需要追究刑事责任。在立案阶段不必要也不可能掌握证实犯罪事实和犯罪嫌疑人的全部证据，只要掌握了足以证明犯罪事实已经发生的一定的证据材料就可以了。至于整个犯罪的过程、犯罪的具体情节、犯罪人是谁等等，并不要求在立案时就全部查清，而是通过立案后的侦查或审理活动来解决。确定司法机关已掌握线索的最低量可以参照该罪行的最低立案标准，也就是说，如果司法机关掌握犯罪嫌疑人的部分犯罪事实已符合立案最低要求的，但只掌握了部分线索或没有线索，不足以排查出犯罪嫌疑人，就可以认为罪行未被司法机关发觉，犯罪嫌疑人此时被盘问而主动供述犯罪事实的，能认定其系“形迹可疑型”自首。若司法机关在立案时所掌握的线索足以排查出犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人此时被盘问而主动供述犯罪事实的，不能认定其系“形迹可疑型”自首，可认定为坦白。因此，司法机关立案与否不是“罪行尚未被司法机关发觉”的标准。柴国利等特大抢劫、杀人案中，一审法院认定的事实是“被告人柴国利系在销售抢劫、杀人后所获赃物的过程中，被公安机关侦控抓获，经公安机关出示了已获取的部分犯罪证据后，才供述了本人所犯罪行和同案其他被告人的罪行”。二审法院认定的事实是“柴国利在销售该犯罪集团抢劫杀害被害人王春所后所获手机的过程中，被公安机关侦控抓获，三天后，在公安机关出示对其住处进行搜查所获且经王春所亲属辨认确认的王春所生前使用的与该手机配套的车载手机充电器及耳机等部分犯罪证据后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行。”辩护人在辩护词中也认为：“公安人员是以柴国利携带可疑物品V998手机而决定对其留置盘问的”。公安已立案，虽然被害人的手机是重要的物证，柴国利携带该手机，不足以证明其有重大犯罪嫌疑。公安机关对这一线索的掌握，对柴国利进行盘问，能认定为行为人“仅因形迹可疑被盘问”。第二，犯罪嫌疑人的供述是否具有主动性，这是认定“形迹可疑型”自首的关键。“形迹可疑型”自首的犯罪嫌疑人的归案客观上是偶然的，并有一定的被动性，只是具备了法律规定的一些条件之后才将其视为自动投案。所以此种情形下自首的认定应联系其供述是否具有主动性。例如，公安机关在对摩托车进行例行检查时，发现某甲所骑摩托车车驾号已被磨去且无牌照，要求其到派出所说清来源时，某甲企图逃走，后被抓获，在盘问时供述了盗窃摩托车的犯罪事实。在这种情况下，某甲供述的被动性多于主动性，因此不应认定为自首。柴国利等抢劫、杀人案中，依照二审裁定书所认定的事实，被告人柴国利在“审查中百般狡辩，拒不交待其犯罪事实”，“三天后，在公安机关出示对其住处进行搜查所获且经王春所亲属辨认确认的王春所生前使用的与该手机配套的车载手机充电器及耳机等部分犯罪证据后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行”，依此可知，柴国利对其犯罪事实的交待，不具有主动性，不符合自首的要求。从这一点判断，可以认定柴国利的供述行为不属于自首。综上，在一般自首的（3）情况中，柴国利对其犯罪事实的交待，不具有主动性，不能成立“形迹可疑型”自首，可成立坦白。携带赃物或作案工具而受到公安机关盘问，这种情况的“形迹可疑”在司法机关的具体认定上较为混乱，存在多种观点。观点一：不应认定为自首。刑法学家姜伟认为，“实践办案中针对某个具体的犯罪嫌疑人有其犯罪的具体线索，这个不叫形迹可疑。”4观点二：应当认定为自首。刑法学家郎胜认为，“车上拉着一个彩电，和你身份不符，穿得破破烂烂，公安机关看到了，一盘问你慌慌张张，那就能说是公安机关当时就已经掌握了你盗窃的线索了吗？即便是这种情况，你公安机关还是没有掌握，在当时公安机关对你可能犯罪没有任何怀疑，即便是有怀疑也是没有掌握证据的怀疑，这个时候还是当作自首可能更妥当一点。”刑法学家赵秉志认为，实践中对该种情况一般持第一种观点。“这个人形迹可疑，而且身上有构成犯罪的证据，我们实践中就是按此区分形迹可疑，经盘查后如何认定是否自首的，是按照这个标准做的。”我自己认为，依前文对如何判断形迹可疑的分析，此种情况，仍应以司法机关掌握的情况来判定。所以，行为人身上携带赃物或者作案工具，公安机关对行为人进行盘问时，其主动如实供述罪行，是否可以成立自首，依据具体情况的不同而不同。如果公安机关根据时间、地点、有关报案材料以及其携带物品的性能、特征，足以认定其犯有某种罪行，应当视为司法机关已经发觉了犯罪，行为人供述犯罪事实的行为就不能认定为自首。如果行为人身上的可疑点不足以判定行为人存在犯罪事实，即之前达到立案的最低标准时，公安以立案后，行为人的主动供述应认定为自首。本案中，柴国利因携带赃物被害人王春所的手机，被公安机关盘问。通过柴国利携带被害人手机这一情节，不足以认定行为人有重大犯罪嫌疑，行为人因携带赃物被公安机关盘问，能认定为“形迹可疑”，但不能认定为“形迹可疑型”自首。但在这种情况容易滋生两种问题，问题一：行为人在权衡利与弊的形式下往往选择矢口否认，再则，行为人为了掩饰罪行，在作案方法上更加隐蔽；问题二：司法机关在有相关的线索下，面对行为人的态度，往往会采取暴力取证的行为。我认为有以下解决方法，第一，要鼓励行为人说；第二，司法机关要争取在取得充分证据的情况下讯问行为人。3.特殊情况下自首的认定被告人柴国利的辩护人提出“2000年6月14日，公安人员是以柴国利携带可疑物品V998手机而决定对其留置盘问的，并非是以刑事诉讼法规定的侦查强制措施抓捕被告人的。它表明司法机关并未掌握423人车失踪案中有关犯罪事实和犯罪嫌疑人的存在，公安机关将该案立为失踪案，并不能肯定有犯罪行为的发生，亦即柴国利等人杀害王春所的罪行尚未被司法机关所发觉，柴仅仅因形迹可疑被公安机关盘问，应当视为自首。”从表面上看，讯问、强制措施作为认定行为人是否成立一般自首的分水岭。实践中，当司法机关对行为人产生合理怀疑时，往往以讯问、强制措施使行为人到案，若犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，自动投案，有行为人的认罪悔过，又有利于实现司法的经济性，所以此种情况认定为自首，讯问、强制措施作为认定行为人是成立一般自首的分水岭，在实践中要结合行为人认罪悔过的主观情况来认定。柴国利未被讯问、强制措施，但未自动投案，不能认定为（4）情况下的自首；其在被公安机关盘问时，有对自己行为的供诉，但主观上的认罪不够，不认定为自首，可认定为坦白。（二）余罪自首中的“还未掌握”我国刑法典第67条第2款规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。” 该种情况的自首，目前将其称为“余罪自首”。上文已经分析被告人柴国利的供述不成立一般自首。根据本案的案情，司法机关在盘问柴国利时掌握的线索仅为423案中被害人王春所的手机及手机套、充电器等，这些全部属于423案的线索，故司法机关仅发觉了被告人柴国利所涉案件中的一起。那么，柴国利对其他四起案件的供述是否可以认定成立余罪自首?1.“还未掌握”的含义一审、二审法院认为柴国利不属于“如实供述司法机关还未掌握的本人罪行的情形，不能以自首论”。那么何为司法机关“还未掌握”?对“还未掌握”的认定标准，立法尚未明确，理论界与实践领域见仁见智，众说纷纭，总结较具代表性观点如下：观点一：司法机关没有掌握任何材料或线索。具体来说，即司法机关还没有任何材料反映某犯罪行为可能是该犯罪嫌疑人、被告人和服刑的罪犯实施的，就是司法机关还未掌握的罪行。观点二：掌握犯罪包括掌握线索的情况。凡属线索已被掌握，但不知具体犯罪事实，针对这一线索讯问嫌疑人时，其交待出的犯罪，不应以自首论。观点三：视司法机关掌握的程度而定。如果司法机关现有的材料已能明确反映犯罪分子还有其他罪行尚未交待的，不能以自首论。如果司法机关对材料要反映的犯罪事实尚未明确掌握，但对该材料的审查必然导致某种犯罪事实被发现，此时犯罪分子交待了该犯罪事实，也不能以自首论。观点四：线索足以确定。凡属线索已被掌握，并有一定证据证明该在案人可能犯有某罪时，即为罪行已被掌握。从诉讼法的角度考虑，凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定某人就是某案的犯罪嫌疑人时，即为罪行已被掌握。观点五：以行为人的主观认识为判断标准。从保护人权的角度，只要犯罪分子根据当时的客观条件认为是司法机关尚未掌握的本人的其他罪行，且如实供述，就应当“以自首论”。前四种观点的共同点是，以司法机关客观上是否掌握来理解“还未掌握”的含义的，可通称为客观标准。观点五则是从犯罪嫌疑人的主观认识角度来理解“还未掌握”的，可以称为主观标准。学界和实践中多数人倾向于客观标准，主观标准仅为少数人主张。由于主观标准实践中难以操作，且自首的成立并不以行为人的主观悔罪为条件，自首制度设立很大程度上是体现功利性的要求，实现司法的经济性，节约司法成本。因此，客观标准较为符合设立自首制度的初衷。另外，从刑法典的规定分析，其强调了司法机关是否已经掌握，而没有提及行为人的主观认识错误的问题。由此判断，立法也倾向于客观标准说。采用客观标准，则涉及对是否“还未掌握”的判断问题。刑法学家赵秉志认为，判断司法机关是否已经掌握了犯罪，可以从司法机关客观上是否已经掌握了线索和掌握线索的程度两个方面考虑：第一，司法机关是否已经掌握线索。如果司法机关未掌握行为人犯罪的任何线索和证据，此时行为人的如实供述自然属于“还未掌握”的犯罪。如果掌握了一定的线索和证据，则进一步分析其掌握的程度。第二，司法机关掌握线索的程度。一般自首中，刑法学家赵秉志主张司法机关掌握线索的程度达到最低的立案标准时，即视为司法机关已经发觉犯罪。为体现自首制度的统一性，余罪自首中的“还未掌握”可以参照这一标准，即凡属线索已被掌握，并有一定证据证明该在案人可能犯有某罪，需要追究刑事责任时，即为罪行已被掌握。我自己认为立案的标准不是司法机关“已掌握”的门槛。2.“其他罪行”的理解“其他罪行”直接关系到余罪自首的适用范围，也是余罪自首中长期以来刑法界聚讼纷纭的一个焦点。解释第2条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”但对于这一问题的争议不但没有平息，反而更加激烈，各种观点林立，总结如下：（1）“不同种罪行说”。其他罪行仅指与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行。这一学说即为解释所采用的学说。（2）“不分同异说”。其他罪行相对于犯罪人被查获的罪行而言，指的是犯罪人被指控、查获的罪行以外的罪行，既包括与被指控的罪行性质不同的异种罪行，也包括与被指控的犯罪性质相同的同种罪行。5（3）“区别对待说”。以立法意图和审判实践的具体操作来考察，被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关已经掌握的罪行以外的其他性质的犯罪，即非同种罪行，成立自首。如果供述的是与司法机关掌握的罪行性质相同的其他罪行，属于补充交待。正在服刑或判决宣告以后尚未服刑的罪犯，如实供述判决宣告前发生的，判决确定的罪行以外的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。6“不同种罪行说”由于为解释所肯定，故司法实践中采用的是这一观点。但这一学说对诸多问题在其体系内的解释，无法实现理论上的自足，故广为学者所诟病，具体分析如下：（1）与刑法典的规定不符。刑法典第67条第2款仅规定余罪自首必须是司法机关还未掌握的“其他罪行”，解释将其限定为同种罪行，显然缩小了余罪自首的成立范围，不利于对被告人权益的保护。（2）不符自首的实质。无论行为人所供述的罪行类型、性质如何，供述行为的本质都是一样的，都是犯罪分子犯罪后自愿将自己置于受国家追诉的地位，体现了犯罪分子悔罪自新的主观心理态度，都有利于司法机关追诉犯罪，节约司法成本，在处理上不应该区别对待。（3）导致对同一行为的供述是否成立自首，受司法机关最终认定的影响。同种罪还是异种罪并不意味着社会危害性的差别，也不意味着人身危险性和悔罪态度的差别。仅根据犯罪分子主动交待的罪行与司法机关已掌握的罪行的罪名的异同来确定是否成立自首，进而产生量刑上的差别，这是不公平的。“区别对待说”从表面上解决了认定中同种罪行成立余罪自首时的量刑上的难题。对同种罪行则视为坦白，从而不会产生对以一罪处理的犯罪中部分适用自首、部分不适用自首的难题。但是这一学说的失误也很明显：如果判决前如实交待的罪行只是补充交待，以坦白论，属于酌定从宽情节，而判决后如实交待的罪行则以自首论，属法定从宽情节，后者的从宽幅度比前者大，判决结果较前者轻，这是不合理的。刑法学家赵秉志认为支持“不分同异说”，即“其他罪行”是相对于司法机关已掌握的罪行而言的，不分同种罪或者异种罪，由于不作同种罪和异种罪的区分，因此也就不存在是性质不同还是罪名不同的争论。事实上，不分同种或异种罪行的区分，所面对的量刑难题也存在于其他情况中。如，行为人在16岁至18岁之间多次盗窃，已构成犯罪，18岁之后又多次盗窃并案发。依最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第5条第12项的规定，“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。这时，对18岁之前的盗窃罪不考虑从轻，显然有失公正。另一种类似的情况是，犯罪分子实施数起同种犯罪，部分犯罪既遂、部分犯罪未遂，对未遂部分不予考虑，也是不公正的。司法实践中，法院在进行判决时，一般会将该犯罪行为分为不同部分分别予以认定，即犯罪既遂部分、犯罪未遂部分，未遂部分无涉及整个犯罪行为的效力，法院仅对未遂的部分依法予以从轻、减轻处罚。故对认定行为人供述同种罪行成立自首所面临的量刑问题的解决方案，刑法学家赵秉志设想如下：（1）对于正在服刑的罪犯，如实供述与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行的，对该部分犯罪适用自首的从宽情节，与其他罪行依刑法关于数罪并罚的规定处罚；（2）对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行的，也应考虑适用自首的从宽情节。我个人也支持“不分同异说”，在此处区分同种罪行和异种罪行没有意义，不分区别才体现出公平。根据二审法院的认定，“三天后，在公安机关出示对其住处进行搜查所获的经王春所亲属辨认确认的王春所生前使用的与该手机配套的车载手机充电器及耳机等部分犯罪证据后，才供述了本人所犯和同案其他被告人的罪行。”根据辩护词，“公安人员是以柴国利携带可疑物品V998手机而决定对其留置盘问的”。根据人民警察法第9条的规定，“对被盘问人的留置时间自带到公安机关之时起不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时，并应当留有盘问记录。”由于最长的盘问时间仅为48小时，故三天之后，依据法律，公安机关应已对柴国利采取了相应的强制措施，因此，行为人柴国利此时对公安机关还未掌握的其他4起犯罪的供述，符合余罪自首的时间要求。从辩护意见及两级法院的认定看，对柴国利检举、揭发了同案犯共同犯罪以外的七起重大案件，使公安机关据以破获其他重大犯罪案件，双方没有争议，因此，从现有资料判断，柴国利揭发该七起犯罪时，公安机关还未掌握。从判决书的认定看，对柴国利认定的罪名是：故意杀人罪，抢劫罪，盗窃罪，抢劫枪支弹药罪。其中第五起犯罪即423案柴国利的行为构成抢劫罪和故意杀人罪，其他4起犯罪分别构成：（依本文开始所列举罪行的顺序）第一起：抢劫罪、故意杀人罪；第二起：盗窃罪；第三起：抢劫罪、故意杀人罪、抢劫枪支弹药罪；第四起：抢劫罪、故意杀人罪。柴国利所供述的盗窃罪、抢劫枪支弹药罪，完全符合解释关于余罪自首的规定，应当认定成立余罪自首。但是在这种情况下，司法解释所肯定的“不同种罪名说”，就出现了上文所述的困境，即在相同条件下的同一供述行为，在行为人的悔罪态度、社会危害性、人身危险性均无任何不同的情况下，对同一供述行为所供述的内容有的认定为自首，有的不认定为自首，这显然是不合理的。刑法学家赵秉志主张，应回到刑法典的原始规定，即“其他犯罪”是相对于司法机关尚未掌握的罪行而言的，不分同异，对这4起犯罪均宜考虑适用余罪自首制度。我个人也赞同这种观点。7四、结论根据本案案情，柴国利对其犯罪事实的交代，不具有主动性，不能成立“形迹可疑型”自首；未被讯问、强制措施，但未自动投案，不能认定为（4）情况下的自首；其在被公安机关盘问时，有对自己行为的供诉，但主观上的认罪不够，不认定为自首，可认定为坦白。8根据二审法院的认定，“三天后，在公安机关出示对其住处进行搜查