试述最惠国待遇与国民待遇原则及其异同.doc

试述最惠国待遇与国民待遇原则及其异同 1，最惠国待遇必须由条约规定，而不能由国内立法规定；国民待遇既可以在国内立法中也可以在国际条约中规定。2，最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇，无须再与施惠国订立新条约或再作请求；国民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或条约中明确规定。3，最惠国待遇的适用范围一般限制在经济贸易领域，通过自然人、法人、货物、商船等所享受的待遇表现出来；国民待遇的适用范围一般是在物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系方面。4，最惠国待遇的作用是保证在内国的有关各外国公民和法人的民事权利地位平等，从而排除或防止某一外国的公民和法人的权利地位低于第三国公民或法人；国民待遇是以内国人的待遇为标准，作用是使在内国的外国人在某些领域与内国人的民事法律地位相同。国际私法笔记名词解释一法律冲突：即法律适用的冲突，具体来说是指某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这些法律关系所出现的法律适用上的冲突。冲突规范：冲突规范也称法律适用规范或法律选择规范，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。准据法：准据法是通过冲突规范的指引、被用来具体确定涉外民商事法律关系当事人的权利义务的特定国家或特定法域的实体法规范。属人法：属人法是指自然人和法人国籍所属国或住所地国家的法律。它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。行为地法：行为地法是指当事人某种法律行为发生地国家的法律。这一系属来源于“场所支配行为”的古老原则。具体包括：（1）合同缔结地法（2）合同履行地法（3）婚姻缔结地法（4）侵权行为地法。物之所在地法：物之所在地法是指涉外民事法律关系客体的物之所在地国家的法律。这一系属公式通常用来解决涉外物权的法律适用问题，尤其是不动产物权的法律适用问题。法院地法：法院地法是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院和仲裁机构所在地国家的法律。这一系属公式多用来解决诉讼程序方面的法律冲突。在受案法院运用公共秩序保留或者应适用的外国法无法查明时，各国一般也适用法院地法。当事人合意选择的法律：当事人合意选择的法律是指涉外民商事法律关系的双方当事人自行协议选择的法律。这一系属公式常用于确定涉外经济合同的准据法，是国际私法中“当事人意思自治”原则的体现。旗国法：旗国法是指船舶或飞机上所悬挂的国旗所属国家的法律。这一系属公式经常被用来解决船舶与飞机的所有权的归属的法律冲突以及发生在船舶或飞机上的侵权行为的法律冲突问题。最密切联系地法；最密切联系地法是指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。这一系属公式由美国学者于20世纪70年代提出，最初用于解决涉外侵权行为之债的法律冲突。目前，它在合同领域运用得尤其普遍。识别：也称定性或归类，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律观点和法律概念对有关的案件事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。先决问题：在国际私法中，当某一争讼问题需要以解决另一先行问题为前提，那么就把当事人请求裁决的问题称为本问题或主要问题，把必须先行解决的问题称为先决问题。反致：反致是用来限制外国法适用的重要制度，有广义和狭义之分，广义的反致包括反致、转致和间接反致；狭义的反致仅指其中的反致，即一级反致，是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时根据内国的冲突规范的指引，应适用乙国法，而乙国的冲突规范却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了内国的实体法来确定当事人的权利义务关系的法律制度。转致：也称二级反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规范的指定，应适用丙国法，结果甲国法院适用了丙国实体法律判决该案的法律制度。间接反致：也称大反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应适用乙国法律，而依乙国的冲突规范的指定，应适用丙国法，而依丙国的冲突规范指定，应适用甲国法律，最后甲国依据本国的实体法处理案件的法律制度。名词解释二公共秩序保留制度：是指一国法院依据本国冲突规范的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝适用该外国法，转而适用法院地法或另一外国法的制度。法律规避：实际是指法律规避行为，即当事人通过改变冲突规范的连结点，规避本应适用的对其不利的法律，而导致对其有利的另一国实体法得以适用的一种行为。狭义的法律规避仅指规避本国法的行为，广义的法律规避行为包括规避本国法或规避外国法的行为。外国法内容的查明：也称外国法内容的确定，是指依内国法的冲突规范应适用外国法时，如何查明该外国法的存在及其具体内容。禁治产人：是指已经成年的，但是由于精神有缺陷或者心智不健全，经其利害关系人申请，由法院宣告其无民事行为能力的人。国家财产豁免说：该学说认为，基于国家主权原则，国家及其财产应当享受豁免。豁免包括司法豁免、行政豁免和税收豁免。在国际私法上，主要是指司法豁免。对于豁免的范围而言，又可分为绝对豁免说和限制豁免说。我国坚持绝对豁免说。职能豁免说：又称限制豁免说，于19世纪末产生。它主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为，或称公法行为和私法行为。主权行为在他国享有豁免，非主权行为则不享有豁免。对于如何识别国家行为是主权行为还是非主权行为，它主张以法院地法来识别。双重可诉规则：该规则认为，一国法院在审理跨国侵权案件时，如果该侵权行为发生在法院国以外，法院并不能简单援用侵权行为地的外国法为准据法，只有按照法院地法在该外国发生的行为也构成侵权行为时，才能按侵权行为处理。我国法院目前采用这一主张。领事婚姻：领事婚姻是一种特殊的涉外婚姻形式，是指在驻在国不反对的情况下，一国公民由其本国驻外使领馆或者其他外交代表机构按照本国法律办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。我国允许具有同一国籍的外国人在其驻华使领馆成立领事婚姻。同一制：同一制是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。它把被继承人的遗产看成一个整体，不区分不动产或者动产，规定适用同一个冲突规范所指向的同一准据法来处理继承人的范围、顺序、应继承的分额和代位继承等问题。这一冲突规则来源于罗马法中的总括继承的概念，强调继承的身份因素。其优点在于法律适用简便，缺点是忽略了继承与财产的联系，如果被继承人的不动产在国外，则依其本国法作出的判决很难得到不动产所在国的承认和执行。区别制：区别制又称分割制，是有关确定法定继承准据法的一种冲突规则的制度。它是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即遗产中的动产适用死者的属人法，遗产中的不动产适用不动产所在地法。区别制强调继承的财产关系因素。它来源于14世纪意大利的“法则区别说”。其缺点在于可能出现因动产和不动产在不同国家而导致继承的准据法是不同国家法律的情形，其优点则是按照不动产所在地国家的法律所作出的判决容易得到该国的承认和执行。我国民法通则规定“动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，即采纳了区别制。准正：准正是指使符合一定条件的非婚生子女取得与婚生子女同样的法律地位的法律程序。对非婚生子女的准正，各国法律通常规定了父母事后婚姻、生父认领、法院判决三种方式。现代国家多从保护弱者的立场出发，对准正的法律适用，多采取更有利于非婚生子女准正的国家的法律，这也是准正立法的发展趋势。地域管辖：也称属地管辖，是指一国法院以国际民事案件与该国之间存在地域上的联系为依据对该案主张管辖权。基于地域因素行使管辖权的情况很多，主要有以下几种类型：1，以当事人与法院地国的联系主张管辖权；2，以诉讼标的物与法院地国的联系主张管辖权；3，以法律事实发生地与法院地国的联系主张管辖权；4，以被告财产所在地与法院地国的联系主张管辖权。国际商事仲裁：是指在国际经济贸易活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并由该仲裁机构作出具有约束力的仲裁裁决的制度。法域：是指一种独特法律制度的适用范围，分为属地性法域、属人性法域和属时性法域。不方便法院原则：不方便法院原则是英美法系确定的，减少国际民事案件管辖权积极冲突的重要国内法途径。它的主要内容是，一国法院对某一国际民事案件有管辖权，但是该法院认为从当事人或法院的角度来看审理该案件是不方便或不适当的，因而该法院自动放弃管辖权，由同样具有管辖权的其他更适合的外国法院审理。简答题一论述国际私法的调整对象。答：国际私法是国际经济关系发展到一定时间的产物。它是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门。一般地讲，凡有以下情况，均构成涉外民事法律关系：第一，作为民事法律关系的主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；第二，作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产、或需要在外国完成的行为；第三，作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在国外。在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的，实际上乃指民商事关系。它包括物权关系、国际破产关系、国际信托关系，发生于国际民商领域的各种债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、财产继承关系以及劳动关系等。国际私法的渊源是什么？答：国际私法的渊源是指国际私法规范的存在及其表现形式，即国际私法的形式意义上的渊源。国际私法的渊源分为国内法渊源和国际法渊源。国内法渊源中包括国内立法和判例。国内立法是国际私法规范中最早的表现形式，也是国际私法的主要渊源。主要表现有以下几种：1，在民法典有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规范；2，在单行法规中就该法规所涉及问题规定冲突规范；3，在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统的就各类法律适用问题作出规定；4，以单行法规或专门法典的形式系统制定国际私法规范。判例是指可以作为先例而据以判案的法院判决。在英美法系国家，判例起着法律的作用；在成文法国家，判例在实践中也起者不可忽视的作用，成为国际私法辅助性渊源。国际法渊源主要包括：（1）国际条约，其中多边国际条约在国际私法统一化过程中发挥着日益重要的作用。我国法律规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外；（2）国际惯例。国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践所逐步形成的、具有确定内容、为世人所遵守的行为规则。它的运用有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择。我国法律规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。但是，适用国际惯例不得违反我国公共秩序。简述法律冲突的含义及其产生的原因。答：法律冲突，即法律适用的冲突，具体来说是指某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这些法律关系所出现的法律适用上的冲突。法律冲突的原因主要是：1，各国民商事立法对同一问题所作出的具体规定不同。2，两国或多国之间大量出现含有涉外因素的民事关系。3，各国承认另一国公民具有与本国人平等的民事法律地位。4，各国在一定条件下承认另一国民事规定在内国的域外效力。国民待遇和最惠国待遇制度的主要特点和区别是什么？答：国民待遇是指一国给予外国人的待遇和给予本国国民的待遇相同，使外国人享有与本国居民同样的民事权利和承当同样的民事义务。实行国民待遇的结果是使外国人的民事法律地位和本国国民相同或相等。国民待遇的特点是：1，国民待遇是就一般原则而言的，并非在具体的民事权利上外国人与内国人完全一样。2，当前的国民待遇都是一种互惠的待遇，但并非一定以条约和法律上的规定为条件。为防止内国公民在外国受到歧视，均以对等原则加以制约。最惠国待遇是指授予国（施惠国）给予某外国（受惠国）的待遇不低于或不少于授予国已给予或将要给予任何第三国（最惠国）的待遇。实行最惠国待遇的结果是使不同外国的自然人和法人在内国享有相同的优惠和处于相同的地位。最惠国待遇，对比国民待遇，具有以下几个特点：1，最惠国待遇必须由条约规定，而不能由国内立法规定；国民待遇既可以在国内立法中也可以在国际条约中规定。2，最惠国待遇的受惠国可以根据最惠国条款的规定，自动取得与第三国同等的待遇，无须再与施惠国订立新条约或再作请求；国民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或条约中明确规定。3，最惠国待遇的适用范围一般限制在经济贸易领域，通过自然人、法人、货物、商船等所享受的待遇表现出来；国民待遇的适用范围一般是在物权、债权、婚姻家庭、财产继承等民事关系方面。4，最惠国待遇的作用是保证在内国的有关各外国公民和法人的民事权利地位平等，从而排除或防止某一外国的公民和法人的权利地位低于第三国公民或法人；国民待遇是以内国人的待遇为标准，作用是使在内国的外国人在某些领域与内国人的民事法律地位相同。简述最惠国待遇的分类。答：最惠国待遇是指授予国（施惠国）给予某外国（受惠国）的待遇不低于或不少于授予国已给予或将要给予任何第三国（最惠国）的待遇。实行最惠国待遇的结果是使不同外国的自然人和法人在内国享有相同的优惠和处于相同的地位。最惠国待遇有以下主要类型：（1） 互惠的和非互惠的最惠国待遇。互惠的最惠国待遇是指缔约国双方相互给予对方公民和法人以最惠国待遇。目前各国给予他国的最惠国待遇均是互惠的。非互惠的最惠国待遇是指缔约国一方单方面享受最惠国待遇。这是通过不平等条约获得的特权，现已不存在。（2） 有条件的和无条件的最惠国待遇。有条件的最惠国待遇，又称美国式最惠国条款，是指在最惠国条件中规定，只要缔约对方未能在给予第三方某些优惠时，向它提供同等的报偿，它就不把给予第三国的优惠提供给缔约对方。无条件的最惠国待遇，又称欧洲式最惠国条款，是指缔约一方将给予第三方的待遇自动无偿的给予作为受惠方的缔约对方。目前各国基本采用无条件的最惠国待遇条款。（3） 有限的和无限的最惠国待遇。有限的最惠国待遇是指缔约对方将最惠国条款中的优惠权利限制在某些民事经济领域或一定的范围内。无限的最惠国待遇是指受惠国享受的最惠国待遇的范围是广泛和不受限制的，涉及经济贸易一切方面。目前各国均采用有限的最惠国待遇这一形式，以避免因所给予的优惠权利过宽而对本国不利。简答题二何谓冲突规范？其在结构和性质上有什么特点？答：冲突规范也称法律适用规范或法律选择规范，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。它在结构和性质上具有以下几个特点：1，冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利义务，它只是起到援引某一国法律的作用。因此，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。2，冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。3，从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。一般认为一个完整的法律规范应由假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题。系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律。冲突规范的类型有哪些类型？各国在制定某一种冲突规范时是出于何种考虑？答：冲突规范也称法律适用规范或法律选择规范，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。根据系属的连结点的规定不同，冲突规范可分为以下四种：单边冲突规范，是指系属直接指向应适用内国法或只适用外国法的法律适用规范。冲突规范是早期国际私法立法中常见的冲突规范的形式，多指向适用内国法。各国国际私法立法实践表明，只是对某些在法律适用上需要从严掌握的涉外民事法律关系，才采用单边冲突规范。双边冲突规范，是指系属并不直接指出应适用本国法或者外国法，而是指出一个标志，即只规定一个抽象的待推定的连结点，只有依据某一涉外民事法律关系的客观事实，将该连结点明确化之后，才能确立该民事法律关系应适用某一国法律的法律适用规范。双边冲突规范体现了对等公平的原则，根据涉外民事法律关系的内在本质，客观规定各类涉外民事法律关系应适用的法律。现代各国国际私法立法和国际条约表明，双边冲突规范在四种类型的冲突规范中占据首位。从发展的眼光来看，双边冲突规范在国际私法立法中所占的比重将越来越大。重叠性冲突规范，是指对某些涉外民事法律关系的调整在系属中规定必须同时适用两个或两个以上国家的法律适用规范。重叠性冲突规范所要适用的法律至少应包括两个，其中必然有一个是法院地法。当立法者认为对某种涉外民事关系的法律适用应从严掌握时，就会采用这种类型的冲突规范。选择性冲突规范，是指它的系属指向两个或两个以上可以适用的法律，仅选择其中一个加以适用的法律适用规范。依据选择适用是否有条件，又可分为有条件的选择性冲突规范和无条件的选择性冲突规范。国际私法的立法实践表明，采用选择性冲突规范大多属于非强制性法律调整的范围。什么是先决问题？构成先决问题的条件是什么？答：在国际私法中，当某一争讼问题需要以解决另一先行问题为前提，那么就把当事人请求裁决的问题称为本问题或主要问题，把必须先行解决的问题称为先决问题。构成先决问题的条件是：1，主要问题依法院地国的冲突规范的指引，应以外国法为准据法。2，先决问题对主要问题来说具有相对独立性，可以作为单独问题向法院提出，且法院国对此有专门的冲突规则。3，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国家适用于先决问题的冲突规则，会援引不同国家的实体法为准据法，而且判决的结果完全相反。反致发生的条件是什么？答：反致，即一级反致，是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时根据内国的冲突规范的指引，应适用乙国法，而乙国的冲突规范却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了内国的实体法来确定当事人的权利义务关系的法律制度。它发生的条件是：1，法院地国法律认为其冲突规范所指引的外国法，既包括该国实体法，也包括该国的冲突法。2，法院地国和有关外国的冲突规范对同一个法律问题所采取的连接点不同，或在冲突规范相同的情况下各自对连接点有不同的解释。什么叫法律规避？它的构成条件是什么？答：法律规避，实际是指法律规避行为，即当事人通过改变冲突规范的连结点，规避本应适用的对其不利的法律，而导致对其有利的另一国实体法得以适用的一种行为。狭义的法律规避仅指规避本国法的行为，广义的法律规避行为包括规避本国法或规避外国法的行为。法律规避的构成条件是：1，当事人有规避某国法律的主观故意，即当事人必须具有规避某国法律的意图和目的。2，从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范的指定应适用的强制性或禁止性的法律。3，从行为方式上来将，当事人是通过人为改变或制造某种连结点的手段来实现的。4，从客观结果上讲，当事人法律规避行为已经完成，即已达到对其有利的法律得以适用的目的。谈谈法律规避的效力。答：法律规避的效力是指由于规避行为所产生的、适用对当事人有利的准据法是否有效的问题。对此，各国理论和实践有不同的主张，主要如下：1，规避内国法、外国法一概无效。欧洲大陆学者多持此主张。2，规避内国法无效，规避外国法有效。3，只规定规避内国法无效，对规避外国法的效力不作规定。目前绝大多数国家都采取这种立法模式。我国立法没有对法律规避问题作明文规定，但根据民通意见有关规定和实践，一般认为当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效，规避外国法的行为应具体问题具体分析。简述公共秩序保留的作用。答：公共秩序保留制度，是指一国法院依据本国冲突规范的指定应以某外国实体法作为某涉外民事案件的准据法，但其适用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相违背，因而拒绝适用该外国法，转而适用法院地法或另一外国法的制度。它是一国用来公开限制本国冲突规范所适用的外国法效力的一种最直接和最有力的制度。公共秩序保留制度的作用主要体现在以下两个方面：1，起着否定适用外国法的作用，即当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法。2，起着肯定适用内国法的作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家或社会重大利益和法律基本原则，因而是直接适用的，根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而直接排除了外国法的适用。什么是自然人国籍的冲突？其产生的原因和解决的方法是什么？答：自然人国籍的冲突是指一个自然人同时具有两个或者两个以上的国籍（国籍的积极冲突）或者不具有任何国家的国籍（国籍的消极冲突）的情况。产生国籍冲突的原因在于有关国家对国籍取得、丧失所采取的制度不同。对于国籍的积极冲突，国际私法大致有以下方法解决：1，当事人所具有的两个或两个以上国籍中有一个是内国国籍的，以内国国籍为其国籍国。2，当事人所具有的两个或两个以上国籍均为外国国籍的，如果是异时取得的，以最后取得的国籍为准；如果是同时取得的，以当事人住所或惯常居所为其国籍国；或者以与当事人有最密切联系的国籍为准。我国民通意见规定：有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有密切联系的国家的法律为其本国法。对于国籍的消极冲突，国际私法大致有以下方法解决：1，以当事人住所地国家的法律为其本国法。2，如当事人无住所地或者其住所无法确定时，则以其居所地国家的法律为其本国法。3，如当事人的居所也不能确定，多数国家主张以当事人居住地国家的法律为其本国法，或者径直适用法院地法。我国民通意见规定：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。什么是自然人住所的冲突？其产生的原因和解决的方法是什么？答：自然人住所的冲突是指一个自然人同时具有两个或者两个以上的住所（住所的积极冲突）或者在任何国家都没有住所（住所的消极冲突）的情况。产生住所冲突的原因在于有关国家对住所取得、丧失所采取的制度不同。对于自然人住所的积极冲突，国际私法的解决方法有：1，如果当事人所具有的两个或两个以上住所中有一个是内国住所，一般以当事人在内国的住所为其住所。2，如果当事人所具有的两个或两个以上的住所均为外国住所，如果是异时取得的，以最后取得的住所为准；如果是同时取得的，以与当事人有最密切联系的住所为其住所；或者以当事人有居所的住所为其住所地。我国民通意见规定：当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。对于自然人住所的消极冲突，国际私法的解决方法有：1，以当事人的居所或者惯常居住地代替住所。2，以当事人现在地法为其住所地法。我国民通意见规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。简答题三国际上确定法人国籍的方法有哪些？答：国际上目前还没有统一的标准以确定法人的国籍。根据各国的立法与实践，主要有以下集中确定法人国籍的方法：（一） 法人登记地，也称法人成立地说。该学说主张，法人国籍应依其登记地、成立地而定。理由是一国依法批准或登记该组织才创设该法人，因而法人具有登记地、成立地的国籍。但这样会使当事人在设立法人限制较少的国家成立法人，达到法律规避的目的。英美国家采用这一标准。与法人登记地说相近的还有准据法说，即法人国籍应依法人设立时所依据的法律确定。（二） 住所地说。该学说认为法人的住所地是确定法人国籍的标准。但对住所地的理解不同，该标准又可分为：1，主事务所所在地说。欧洲大陆采此标准。理由在于主事务所是法人的首脑机构，董事会、监事会等在主事务所里决定、监督法人的活动，因此应以主事务所所在地为法人的住所，进而确定法人的国籍。但这样也会使当事人将主事务所设在限制较少的国家，达到法律规避的目的。2，营业中心所在地说。一些发展中国家采用这一标准。理由在于法人的根本任务在于实现自己的经营目的，因此应以其营业中心所在地为法人的住所地。但有时法人营业地跨越数国，无营业中心，以此确定法人国籍有困难。（三） 资本控制说，也称成员国籍说。该学说认为，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后依据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。该学说看到了法人与法人设立人的关联关系。这一主张主要是一战时各交战国处理敌国财产和敌国法人的依据，平时各国一般不采用。（四） 复合标准说。该学说认为应把法人的住所和登记注册地结合起来确立法人的国籍。我国目前对外国法人国籍的确定，采取注册登记地说，对于中国法人国籍的确定，采取住所地和注册登记地说相结合的复合标准。简述物之所在地法的适用范围和例外。答：所谓物之所在地法的适用范围是指用物之所在地法这个冲突规则解决何种法律冲突的问题。一般来说，物之所在地法原则可以解决以下几个方面的法律冲突：1，适用于动产和不动产的识别；2，决定物权客体的范围；3，决定物权的种类和内容；4，决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件和方式；5，决定物权的保护方法。但是在一些特殊的物权关系中，国际私法上形成了一些新的冲突规则，不再适用物之所在地法，这就是物之所在地法的例外。主要包括以下几个方面：1，运送途中的物品物权关系的法律适用，实践中主要采用以下办法：（1）适用发送地法；（2）适用送达地法；（3）适用提单或其他权利证书转让的准据法。2，船舶、飞行器等运输工具的物权关系的法律适用，主要适用其登记注册地法或其旗国法。3，外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用，一般应依法人的属人法解决，但如果该外国法人是因为违反了内国法律而被内国取缔的，应依内国法处理其财产。4，无主土地上的物的物权关系的法律适用，目前尚无统一认识，有学者主张依先占者的属人法来解决有关物权纠纷。5，对于外国国家财产，一般认为应依财产所属国法律支配。6，如某国在涉外继承关系中采用区别制，即不动产继承依不动产所在地法，动产继承依被继承人的属人法，则该动产物权法律适用也非依物之所在地法。试述为什么对物权方面的法律冲突多主张适应物之所在地法。答：物权关系适用物之所在地法之所以成为一项普遍适用的冲突规则是有其存在的根据的。一国根据属地优越权原则，对位于本国境内的物有支配权，尤其对不动产来说，往往被视为是所在国领土的一部分，各国总希望用自己的法律来调整和支配与位于本国境内的与物有关的物权关系。有利于判决的承认和执行。只有适用物之所在地法，才能使国与国之间的司法判决更容易得到执行，因为这样判决就如同在物之所在地法国家作出的一样。法律适用具有稳定性和统一性。当事人比较容易了解和掌握物之所在地法的实体规则，有利于促进国际民事关系的发展。物权的取得，尤其是不动产物权的取得，往往需要登记注册，只有依物之所在地法才是可能的。国际组织和机构的实践，表现为它们的决议、决定和判决；综上所述，物权法律冲突依物之所在地法就不足为奇了。至于物之所在地的确定问题，对于不动产的所在地相对动产来说，容易确定得多。而对于动产而言，有体动产，应该是有体物在物理上的处所；无体动产，一般认为，以该项财产能被追索或被执行的地方为其处所地。关于涉外经济合同当事人缔约能力应适用的法律，在国际私法上有哪些学说？答：一般认为，当事人的缔约能力应适用当事人的属人法。这是自意大利法则区别说以来各国普遍承认的冲突规范。英美法系适用当事人住所地法，大陆法系适用当事人国籍国法。但在法国最高法院审理“李查蒂案”后，又确立了以下原则，即依当事人属人法为无行为能力，而依行为地法为有行为能力的，行为地法优先。除上述规则外，当事人缔约能力问题还可以依照合同准据法来解决；如果是处理不动产问题的行为能力，有些国家还规定应适用不动产所在地法。简述涉外婚姻成立的实质要件应适用法律的几种主要学说及其优劣。答：涉外结婚的实质要件是指婚姻当事人以及双方之间的关系所必须符合的法律规定的条件，包括积极要件，即必须具备的条件和消极要件，即必须排除和禁止的条件。对于解决涉外结婚实质要件的法律冲突，其准据法主要有：（一）适用婚姻缔结地法。该原则理由在于婚姻实质为一种契约关系，根据场所支配行为原则，应适用婚姻缔结地法。目前该原则在世界上得到了普遍采用，但单纯适用该原则易导致法律规避行为和“迁徙婚姻”、“跛脚婚姻”。（二）适用当事人属人法。该原则理由在于婚姻是一种身份关系，应当适用当事人属人法以解决身份与能力问题。该原则在一定程度上可避免法律规避和“迁徙婚姻”，但属人法如与婚姻缔结地公共秩序相冲突则可能影响婚姻的效力。（三）混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法。该制度灵活可行，得到越来越多的适用。简述国际私法中对涉外结婚形式要件的法律适用的几种不同实践。答：目前国际私法上对涉外结婚形式要件的法律适用主要有：（1） 适用婚姻缔结地法。很多国家根据“场所支配行为原则”，规定涉外结婚形式要件应适用婚姻缔结地法。我国也采纳了这一主张。但单纯适用这一原则易导致“跛脚婚姻”。（2） 适用当事人属人法。一些强调婚姻宗教仪式的国家为保障本国公序良俗，主张结婚形式要件必须依据当事人属人法。但这也易导致“跛脚婚姻”。（3） 混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法。大多数国家以婚姻缔结地法为主，以当事人属人法为辅的原则选择适用规范。混合适用制度有利于消除跛脚婚姻，得到了广泛适用。（4） 在特殊的涉外结婚形式中，还有一种领事婚姻。领事婚姻是一种特殊的涉外婚姻形式，是指在驻在国不反对的情况下，一国公民由其本国驻外使领馆或者其他外交代表机构按照本国法律办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。我国允许具有同一国籍的外国人在其驻华使领馆成立领事婚姻。简述国际私法对涉外夫妻人身关系应适用的法律的几种主要学说。答：对于涉外夫妻人身关系的法律适用，各国立法和学说主要有以下几种冲突规则确定准据法：1，以当事人本国法为主。理由在于人的身份和能力适用当事人本国法。这是国际私法普遍适用的规则。2，以婚姻住所地法为主。理由在于夫妻人身关系与住所地的公共秩序和经济负担密切相关，所以应适用婚姻住所地法。3，法院地法。理由在于认为夫妻人身关系与法院地的社会道德和善良风俗有关，因此应适用法院地法。4，学界目前还提出了“结果选择说”，即为了尽量保障妇女的权益，应适用更能保护女方权利的法律。简述国际私法对涉外夫妻财产关系的准据法的确定。答：对于涉外夫妻财产关系的法律适用，各国主要采取了以下冲突规则以确定准据法：1，意思自治原则。一些国家，如英、美、瑞士，将婚姻关系看成是特殊的契约，因此适用意思自治原则。2，当事人本国法。主要为波兰、意大利及日本等采用。3，当事人住所地法，主要为拉美国家采用。关于涉外收养的法律适用，国际私法上有哪些主张？答：对于涉外收养实质要件的法律适用，国际私法上有以下主张：（1）依收养人本国法（2）依收养人和被收养人各自的本国法（3）重叠适用收养人和被收养人的属人法（4）被收养人属人法（5）法院地法。对于涉外收养形式要件的法律适用，各国根据场所支配行为原则，一般适用收养成立地法。对于涉外收养效力的法律适用，即是采用完全收养制度还是不完全收养制度，主要有：（1）收养人本国法（2）被收养人住所地法（3）适用当事人共同属人法。简述涉外监护的法律适用。答：关于涉外监护的准据法，各国的规定主要有以下三种：1，依被监护人的属人法。为保护被监护人的利益，绝大多数国家以及一些国际条约都以被监护人的属人法为涉外监护关系的准据法。我国民法通则意见也规定：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。2，依监护人的属人法。3，法院地法，主要是英国采用该规则。国际民事诉讼程序一般包括哪些内容？答：国际民事诉讼程序一般包括以下几方面的主要内容：1，一国法院作为整体对于某一国际民商事案件是否拥有管辖权的问题。2，外国诉讼当事人在内国的民事诉讼地位问题。3，国际民事诉讼中的域外送达、域外取证以及其他国际司法协助问题。4，外国法院判决的承认和执行问题。包括内国是否承认和执行外国法院判决以及承认和执行的条件等一项有效的仲裁协议具有哪几个方面的法律效力？答：一项有效的仲裁协议具有以下方面的法律效力：（1）排斥审判权，即凡是协议规定提交仲裁的争议，法院不再审理。（2）排斥诉权，即当事人不可将约定提交仲裁的争议事项向法院起诉。（3）该协议是仲裁权实现的基础，即仲裁协议是仲裁机构受理案件及做出有法律约束力的裁决的合法依据。（4）它产生当事人及仲裁庭必须遵守仲裁程序的义务。（5）有效的仲裁协议还具有预决的作用，即根据有效仲裁协议做出的仲裁裁决是他国法院予以承认和执行的有效依据。（6）仲裁协议具有独立性。仲裁协议的独立性是指当合同无效或失效时，作为合同一部分的仲裁条款仍单独有效，独立于基础合同，即合同的无效或失效并不必然引起仲裁条款的无效或失效。大多数国家、国际条约及国际商事仲裁实践都承认这一原则。我国法律也承认仲裁协议的独立性。区际法律冲突产生的原因和特点是什么？答：区际法律冲突是指按照地域划分的属地性法域之间的法律冲突。它产生的原因主要是：（1）区际法律冲突产生的基本原因在于一个国家内部存在着多个独特法律制度的法域；（2）一国内各法域人民之间的民商事交往产生了区际法律关系；（3）一国内各法域相互承认外法域人在本法域的民事法律地位；（4）一国内各法域在一定条件下相互承认外法域的法律在本法域内的效力。区际法律冲突的特点是：（1）区际法律冲突是在一个主权国家范围内不同法域间的法律冲突，是国内的法律冲突；（2）它是按照空间划分的法律冲突，具有属地性；（3）它主要是民商事的法律冲突；（4）区际法律冲突是一个主权国家内部不同法域的法律在横向上的冲突，而不是纵向的法律冲突。所谓横向冲突是指相互冲突的各法域的法律具有平等的效力。简述我国区际法律冲突的特点。答：我国区际法律冲突，除具有一般区际法律冲突的特点外，还具有自己鲜明的特点。1，中国区际法律冲突是特殊的单一制国家中特别行政区享有高度自治权情况下的冲突，是特定时期处于平等地位的中央法律和特别行政区地方法律的冲突。2，我国区际法律冲突是不同社会制度下的法律冲突。3，我国区际法律冲突是不同法系下的法律冲突。4，我国区际法律冲突内容异常复杂，它不仅仅表现为不同法域本地法之间的冲突，还可表现为一法域本地法与另一法域适用的国际条约之间以及两法域适用的国际条约之间的冲突。有关意思自治的范围，国际私法上存在哪两种对立的观点？答：当事人的意思自治是有限的还是无限的，在理论上有两种对立的观点，即无限意思自治说和有限意思自治说。不少学者认为当事人选择的法律在空间上应该是无限制的，但绝大多数法学家及各国立法司法实践都主张当事人意思自治只能在任意法范围内进行，即对强制性规则和公共秩序的法律不允许当事人通过选择法律而排除其适用。此外，一些国家的法律还规定，当事人协议选择的法律，还必须是善意和合法的，必须有合理的根据，必须与合同有某些联系。对于意思自治的范围，我国法律没有明确规定，一般认为除在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同必须适用中国法律外，意思自治应是无限的。关于合同形式的法律适用，国际上目前有哪几种不同的实践？答：过去一般认为，根据场所支配行为原则，合同形式应遵守行为地法。但现在大多数国家都采取选择性冲突规范，其中包括以下几种：（1）只要符合合同缔结地法或合同准据法关于合同形式的要求者，即为有效；（2）只要符合合同缔结地法或法院地法关于合同形式的要求者，即为有效；（3）只要符合合同缔结地法、合同准据法、法院地法或预期法律效果发生地法之一者，均为有效。此外，意大利民法典对合同的形式还允许适用共同属人法；瑞士国际私法还规定，当事人在场的合同，其方式必须符合缔结地法或合同准据法，当事人不在场的合同，其方式须符合合同准据法或一方当事人营业地或习惯居所地法。简述国际上存在的几种确立国际民事案件管辖权的制度。答：国际民事案件管辖权，即国际民事诉讼的司法管辖权，是指一国法院审理、判决国际民事案件的资格和权限。目前，国际民事诉讼法确定管辖权的制度主要有：（1） 属人管辖。属人管辖是指一国法院以国际民事案件的当事人具有内国国籍这一事实为依据对该案主张管辖权。以法国为代表的拉丁法系和参加布斯塔曼特法典的拉美国家采用该原则。（2） 属地管辖。属地管辖是是一国法院以国际民事案件与该国存在地域上的联系为依据对该案主张管辖权。主要有以下几种类型：1，以当事人与法院地国的联系主张管辖权；2，以诉讼标的物与法院地国的联系主张管辖权；3，以法律事实发生地与法院地国的联系主张管辖权；4，以被告财产所在地与法院地国的联系主张管辖权。（3） 专属管辖。专属管辖又称独占管辖权或排他管辖权，是指一国法院对于某些类型的民事案件主张独占的管辖权，排除其他国家对此类案件的管辖权，而当事人也必须服从该国的专属管辖权。（4） 协议管辖。协议管辖又称合意管辖，是指在法律允许的范围内，可以基于当事人的协议选择确定法院，而被选择的法院享有该案件的管辖权。以上四种管辖制度中，属地管辖是最基本的原则，属人管辖一般是补充性的管辖原则，专属管辖具有最高的效力，而协议管辖的效力仅次于专属管辖。实践中，各国往往以一种原则为主，辅以其他原则。论述题一国家作为国际私法主体的含义和特点是什么？答：在国际私法上，国家作为国际私法的主体，是指国家同自然人、法人一样，可以依据民事法律，以国家本身的名义或该国中央政府的名义，或正是委派个人或机构代表国家，与自然人、法人、其他国家或国际组织发生涉外民事法律关系，国家本身直接在这种关系中享受权利与承担义务，并以国库财产来承担民事上的责任。作为涉外民商事法律关系主体的国家，在参加涉外民商事法律关系时，与其它主体有所不同，主要表现在：1，国家参加涉外民商事交往需要以民商事法律关系的主体的身份出现，因此，国家的主权者地位受到了限制，需要遵守民事法律关系的平等性。2，国家参加涉外民商事活动是以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的。一般而言，国家通常授权如政府各部及其所属机构或驻外商务代表处或其负责人以国家名义参与涉外民事活动。3，国家作为国际私法主体时，是以国库的财产作为后盾，即以国库财产作为承担因此产生的涉外民事责任的物质保障，一般来讲，国家所负的责任是无限责任。4，国家享有豁免权。国家作为涉外民商事法律关系的当事者，根据民商事法律关系的特点，双方当事人理应享有同等的民事权利和承担同等的民事义务。但是，国家毕竟是主权者，根据“平等者之间无管辖权”的原则，国家及其财产仍然享有司法豁免权。简述自然人行为能力冲突的法律适用及我国的规定。答：自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。自然人民事行为能力的法律冲突，国际私法通过适用“依当事人属人法”来解决。这是一条自意大利“法则区别说”以来得到各国普遍承认的冲突规范。英美法系国家适用当事人住所地法，大陆法系国家适用当事人国籍国法。由于各国的利益以及当事人利益的需要，各国在适用“自然人的行为能力依当事人属人法”的同时，也作出了例外的规定，主要表现在：1，依本国法无民事行为能力而依行为地法有民事行为能力者，视为有民事行为能力。这是针对商务合同中当事人行为能力的确定而作出的例外规定。为求得买卖关系的稳定，为了保护善意当事人的利益，不能一味强调适用属人法，否则就会使当事人援引其本国法（或住所地）为无民事行为能力，而摆脱其应承担的义务。因此，在商业活动中，当事人的行为能力问题逐渐形成一个为许多国家认可的新的规则：合同当事人缔约能力选择适用行为地法（如合同订立地法）和当事人属人法。2，动产法律关系中当事人的行为能力，依不动产所在地法。这主要是英美等国的规定。3，对禁治产的宣告方面，可以由内国法院依内国法进行。我国民法通则第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第179条中进一步规定：定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。这一规定可以解释为行为地法优先。民法通则第180条就外国人在我国境内从事民事活动的行为能力问题作了规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”此外，第181条还就无国籍人的民事行为能力作了规定，“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”简述国家豁免权的内容、有关学说及我国的态度。答：（一）国家豁免权的内容。国家及其财产享受豁免是国际法上一项重要的原则，它来源于国家主权原则。国家豁免主要包括司法豁免、行政豁免和税收豁免。在国际私法上，主要是司法豁免问题，具体内容包括：1，司法管辖豁免；2，诉讼程序豁免；3，强制执行豁免。（二）关于国家豁免的理论。国际私法上，关于国家豁免的理论主要有绝对豁免说和限制豁免说。1绝对豁免说。绝对豁免说是在19世纪正式形成的。该理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；享有国家豁免的主体除了国家本身外，还包括国有公司或企业；国家在直接被诉和间接诉讼中均享有豁免。国家在未自愿接受管辖的情况下，应通过外交途径解决有关国家的民商事争议。目前，多数国家仍坚持绝对豁免说。应该说，该学说是发展中国家在国际民商事交往中，用来保护自己、维护国家主权、反对强权的有力武器，但把国家本身同国有企业的豁免问题混为一谈是不恰当的。此外，强调用外交途径解决涉及国家的民商事争议的主张不利于涉外民商事纠纷的及时解决。2限制豁免说。限制豁免说也称为职能豁免说，是在19世纪末以后产生的。按照这种理论，国家的活动应划分为主权行为和非主权行为，或公法行为和私法行为。一国的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免，具体地说，它仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但也将国家不享有豁免的情况作了区分。一个国家的行为究竟是公法行为还是私法行为，国际上没有一个统一的标准。限制豁免说主张以法院地法来识别外国国家的所谓主权行为和非主权行为。限制豁免说与国家主权原则是不相容的，把国家行为划分为公法行为和私法行为也是极不科学的。（三）我国的态度。在国家豁免问题上，我国一贯坚持国家享有豁免权。我国在国家豁免问题上的态度可以归纳为：1，坚持国家及其财产享有豁免的国际法基本原则，反对限制豁免