论刑法中的承诺免责制度-本科论文.doc

论刑法中的承诺免责制度作者（宋体，四号，居中）专业级班 学号：（宋体，五号，居中 ）摘要承诺免责制度在我国目前被广泛采用，然后由于没有写进刑法等法律，在很多时候，涉及承诺免责的处理还是非常混乱。本文首先介绍了承诺免责的一些基础知识，包括承诺免责的特点和承诺免责的分类。然后介绍了分析了承诺免责的构件，承诺免责的构件又包括法益要件、承诺人要件、相对人要件。最后对承诺免责写入我国刑法做了一些探讨，分析了目前我国承诺免责建设的现状以及写入刑法的可能性必要性等问题。并且在此基础上，得出本文的结论。关键词刑法；承诺免责；构件；探讨0.引言被害人承诺作为排除犯罪性的违法性阻却事由之一，这在各国刑事立法或者刑法理论实践中，己经得到公认。我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险两种违法性阻却事由，对被害人承诺未加以明确规定。对于被害人承诺免责这个事由，我国法律界的研究一直不是很多。这个和承诺免责制度的重要性不成正比。承诺免责制度入法是非常有必要的，也是可行的。然后，承诺免责制度在我国还不是很规范，也没有被写进刑法，这个是我们立法部门和司法部门需要考虑的事情。很多国家对于被害人承诺免责制度都在刑法中有了明确的规定，例如英国。而我国现行的刑法，对于被害人免责制度，没有明确的规定，这就给司法操作带来了很大的不便。没有法律规定，司法部门在执法的时候，遇到和被害人承诺相关的案件的时候，就没法可依，这是一个很尴尬的事情。所以，我国要尽快将被害人承诺免责进行法律定位，写入刑法，给司法部门以后的执法提供参考。1、 承诺承诺免责理论概述(一) 承诺免责理论概述被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。这是最早的罗马法学家对于被害人承诺免责的解释。被害人承诺，是指被害人同意其他人有权利来侵害自己，也默认了其他人对自己的侵害不需要负法律责任。被害人承诺免责制度，在很多国家都有明文规定，例如日本和英国的刑法中都有明确的规定。然后，在我国，对于被害人承诺的问题，刑法却没有明确的规定，这就导致在司法过程中，遇到被害人承诺的案子的时候，没有相关的法律可以遵循。所以，对于加快将被害人承诺免责写入刑法，就显得非常有必要。（二）承诺承诺免责理论的理论基础一直以来，对于被害人承诺免责制度，各个国家就有不同的规定，而且，对于被害人承诺这样的事由，是否可以写进现代刑法，各个国家的看法也是不一样的，在学术界也一直存在着争论。争论主要几种在以下几个方面。即，目前的学术界，对于被害人承诺免责，主要有以下几种说法，第一，法律行为说，第二，利益放弃说，第三，法的保护放弃说。这三种学说，都有自己不同的特点，也有不同的支持者。1.法律行为说。法律行为说，认为，被害人承诺免责，就意味着他给侵害自己的人以侵害自己的权利。认为自己对侵害人的承诺是一种法律行为，也就有相关的法律效力。2.利益放弃说。本个人的合法权益，包括生命权等，都有法律的保护。利益放弃说的意思是，被害人承诺免责，就意味着被害人放弃了自己受到法律保护的利益。这是一种主动的放弃。对于自身利益的放弃，也就意味着自己的利益收到损失，也不去追究了。3.法的保护放弃说。法的保护学说，和以上两种学说有所不同。法的保护放弃说，认为，被害人对于侵害人的承诺，就意味着被害人自愿主动地放弃了法律对于自己的保护。法的保护放弃说，在很多国家收到认同，例如在德国，在司法过程中，就经常采用法的放弃说，认为被害人是自愿主动放弃法的保护的，所以，法律也就不需要去保护他了。这个学说，有进步的地方，也有很多不足。例如，这样容易导致法律对于社会公共财产和国家权益保护的不足。二、承诺免责理论构成要件（一）法益要件刑法上的法益概念，可以分为实体的刑法法益概念和形式的刑法法益概念。实体层次上的刑法法益，又常常被说成是具体和实在的刑法法益，侧重点在于刑法法益当中的内容，比方说，很多时候，抢劫行为，发生的后果，都是被害人的财产收到损失，除了刚才说到的抢劫犯罪，还有防止诈骗、抢劫行为的利益。我们认为，刑法法益的概念应该是以实体的内容为主，兼顾形式的概念。那么，关于刑法法益的概念可做如下表述：刑法法益，是受刑法规范保护的利益。1.法益的性质适格承诺承诺免责理论告诉我们，承诺承诺免责必须必备一定的条件。一个承诺承诺免责，要想生效，那么这个承诺所规定的款项，必须不能触犯到到法律所保护的利益。这个是承诺承诺免责的法益要件之一。此外，还有法益的范围适格。2.法益的范围适格，法益的范围适合，主要是指承诺中涉及到的需要保护的利益必须在合理的范围，而不能随便规定。承诺规定的利益，必须在法律的框架和范围内，而不能超出这个范围。这是法益的范围适格。按照刑法理论，刑法法益分为个人法益和超个人法益。超个人法益还可以分为国家法益和社会法益。（二）承诺要件1.承诺主体适格承诺的主体适格，这条要件告诉我们，被害人承诺制服，要求被害人必须具备一定的硬性条件，不是所有人的承诺都可以按照被害人承诺来处理。例如，年纪很小的儿童是没有资格对自己的生命权做处理的。一般，对于承诺的主体，法律上都有这样规定，14周岁以上的人，可以认为是具有惩罚的能力，所以他们一般可以作为承诺的主体。对于，涉及到生命权等重大的事由的时候，这个年纪就要被放大到16周岁。2.承诺意思表示真实承诺要想生效，具有法律意思，承诺的内容必须真实，必须是承诺人的真实想法的体现。此外，承诺意思表示真实，还意味着承诺的内容要明确无歧义。真实且唯一地反映承诺制定人的想法。3.承诺时间得当承诺的时间得当，这个条件意味着，被害人承诺免责不是在所有情况下都成立的。被害人对于侵犯发生的承诺，必须在侵害行为发生前，或者发生中，绝对不能在侵害行为发生之后做出承诺。从法律上讲，在侵害行为发生后，被害人承诺也是没有法律依据的，这个时候的被害人承诺，也就不成立了。4.承诺客观现实承诺的内容必须是客观真实的。伪造的承诺，在日后发生法律纠纷的时候，是不受法律保护的。（三）承诺相对人要件1.承诺相对人知悉承诺表示承诺的指定是承诺双方人之间的法律行为，也只对双方当事人有约定。所以从这个角度上来说，承诺相对人必须知晓承诺的内容，对内容没有异议。任何承诺相对人不知晓的承诺，都不受法律保护的。2.承诺相对人行为符合承诺内容承诺只对承诺双方人有约束力。承诺的相对人的行为必须满足承诺规定或者说约定的内容。这个也是承诺生效的法律条件之一。承诺中规定的行为，必须得到双方的尊重和履行。而不能做出超出的行为。那样必将收到刑法的刑罚。三、我国刑法引入承诺承诺免责制度的思考（一）我国承诺承诺免责制度入法的必要性与可行性1. 我国承诺承诺免责制度入法的必要性承诺免责制度在入法在我国是非常有必要的。具体的必要性主要体现在以下几点：第一，是公民自我决定权的要求。自由理性主义的兴起使得公民的个人意思自治得到尊重。第二，罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则规定了“不为罪、不处罚”的精神实质，要求我们充分保障人权。这样就推动了以人权为基础的被害人承诺制度的发展。第三，恢复性司法发展的要求。被害人承诺注重被害人自我决定权的保护，要求公法性质的刑法在公民可以自己决定的事情上，适当防守。这是对刑法家长主义的弱化。恢复性司法也是弱化国家色彩，强化对人权的保障。2. 我国承诺承诺免责制度入法的可行性从规制的模式上看，各国和地区并不相同，有的是在民事一般法中制定强行性规范来规制承诺免责条款，如1942年意大利民法典等。上述的这些案例，都说明了承诺承诺免责制度入法具有很大的可行性，而且很多国家和地区也在这样实行着。这些都为承诺承诺免责早日写进刑法提供了参考和借鉴。（二）我国承诺免责制度入法的设想1.我国承诺承诺免责条框规制的现状通过对本文的论述，笔者最终目的就是要把被害人承诺以法定的形式规定在我国的刑法典中，这首先就需要考虑把其地位安排放在我国刑法典的具体位置。对于承诺承诺免责入法的建议，首先就是要将被害人承诺免责制度从法律层次上确定下来。对他的法律定位做出明确的解释，对什么情况下，被害人免责是成立的，什么情况下是不成立的这一系列都做出明确的规定。从立法上对承诺免责条款作出明确规定，这是解决问题的根本方法。笔者建议，将被害人承诺在刑法典中加以明确规定，作为法定的违法性阻却事由。把被害人承诺加以法定化，符合我国刑法理论中的基本原理，首先是符合刑法的谦抑性，刑法的谦抑性是现代刑法现代刑法所追求的价值目标。被害人承诺是符合刑法的罪行法定原则的，罪刑法定原则首先是为了保护被告人、犯罪嫌疑人的权利，是为了防止国家刑罚权的扩张而适用的，因此其不排除有利于被告人、犯罪嫌疑人的解释适用，因此在基于被害人有效承诺的情况下，如果刑法中没有对此进行规定，就真的很难做到对受害人的保护。在很多时候，一些违法犯罪分子，利用被害人的承诺，对被害人进行侵害。不管是侵害的程度和范围都大大超出了被害人承诺的那样。所以，对于被害人承诺免责制度，能够在法律层次上规范下来，规定下来，对于法律真正保护公民的合法权益，是非常有帮助的。例如，在我国澳门的刑法中，就明确规定了有时候，被害人承诺的免责事由，也是违法的。结论被害人承诺制度，在很多国家的刑法中，都有不同的规定。在韩国和英国的国家的刑法中，对于被害人免责制度事由明确的规定的，然而，在我国目前的刑法中，被害人承诺制度，却并没有被写进刑法，在司法实践中遇到和被害人承诺相关的案子的时候，也就无法可依。对于将被害人承诺免责制度明确化，法律化，是非常有必要的，也是非常有可操作性的。这些条件都为被害人承诺免责早日写进刑法奠定了基础。被害人承诺，在偌大的刑法学理论中，尽管只是冰山一角，却是最能体现刑法学基本立场的问题之一。推进被害人承诺原理在我国刑事立法和司法实践中的运用，对于繁荣我国刑法理论体系，完善刑法的出罪功能，具有特殊的意义。而且，被害人承诺原理的适用，在民法与刑法之间提供了一个缓冲区，将有更多的违反伦理规范的被害人放弃自己利益的行为被采用刑罚以外的手段进行处理，这也迎合了我国非犯罪化的趋势。此外，司法实践中大量案件的公正裁决，也依赖于被害人承诺问题的深入研究，促进公平正义的原则在刑事判决中的实现，无疑是被害人承诺问题研究的最根本的目的。参考文献1储槐植.美国刑法.北京:北京大学出版社，2005，65-66.2王骏.超法规的正当化行为研究.北京:中国人民公安大学出版社，2007，103马克昌.比较刑法原理.武汉:武汉大学出版社，2002，404孙晓慧：中国古代排除犯罪性事由的法律规定，载江苏公安专科学校校报，2001年第3期。5高维俭、薛林：论应利益人同意之行为被害人同意理论的重构，载政治与法律，2004年第3期。6张亚军：被害人承诺新论，载中国刑事法杂志2005年第4期。7陈兴良：社会危害性理论一个反思性检讨，载法学研究2000年第1期。8杜宇：作为超法规违法阻却事由的习惯法刑法视域下习惯法违法性判断技能之开辟，载法律科学2005年第6期。9 崔建远：免责条款论，载中国法学1991 年第 6 期。10 王利明：对合同法格式条款规定的评析，载政法论坛1999年第 6 期。11 苏号朋：定式合同研究，载比较法研究1998 年第 2 期。12 王利明：对合同法格式条款规定的评析，载政法论坛199913年第 6 期。14 韩从容：论格式合同的价值冲突与利益平衡机制，载现代法学2000 年 12 月第 22 卷第 6 期。15 崔建远：新合同法若干制度及规则的解释与适用，载法律科学2001年第 3 期。 Commitment Exemption System in Criminal LawAbstract :Disclaimer commitments in our current system is widely used, and because there is no written into the Criminal Code and other laws, in many cases, treatment involves commitment exemption is still very confusing. This paper introduces some basic knowledge commitment exemption, including the commitment to the characteristics and commitment Disclaimer Disclaimer classification. Then introduces the analysis of the commitment of member exemption, exemption member commitment also includes elements of legal interests, who promised elements, the counterpart requirements. Disclaimer final written commitment to do some investigate Chinas criminal law, analysis of the current status of the construction of our commitment Disclaimer possibility of criminal law as well as the need to write such issues. And on this basis, to conclude this article. keywords: criminal law; commitment exemption; member