建立物权变动的新模式的思考——以有因的物权行为制度为中心.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题建立物权变动的新模式的思考以有因的物权行为制度为中心宁红丽 对外经济贸易大学 副教授内容提要: 不管是从立法例来看，还是从揭示交付的内涵的视角来看，有因的物权行为制度作为一种物权变动默示确系存在。此种默示具有优越性，从契合我国现行的私法制度体系的角度考虑，我国应建立有因的物权行为制度。在有因的物权行为制度下，仅通过善意取得或公示公信制度即可圆满的解决对物权变动中交易安全的保护问题，可达到或优越于采纳完全的物权行为制度所能获致的保护交易安全的效果。一、有因的物权行为制度确系存在(一)瑞士、荷兰、奥地利等国民法建立了有因的物权行为制度。对瑞士、荷兰、奥地利等国民法的有关条文进行解释，完全可得出瑞士民法对物权变动部分采纳了物权行为理论的结论。在瑞士法上，对于不动产，以原因行为、登记承诺、登记相结合发生物权变动的效力。瑞士民法第657条第1项规定，“移转土地所有权的契约，不经公证，无约束力”。学者将移转土地所有权的契约解释为债权契约。瑞士民法第963条第1项规定，“所处分的不动产登记，须依不动产所有人的书面声明作成”。书面声明即登记承诺，是不动产所有人同意移转不动产所有权而作的同意登记的书面意思表示。立法以书面声明作为登记依据，不以债权契约为登记依据，显然把书面声明作为债权契约外的独立行为。瑞士民法承认物权行为独立性已至为明显。即便是主张瑞士采债权形式主义的观点也认为书面声明兼有物权行为性质。 1另外，瑞士民法第974条规定，“某物权之登记不正确时，知其或不得而知其有瑕疵的第三人，不得援用该登记。无法律原因或依无法律约束力的法律行为完成的登记，为不正当”。可见，瑞士民法把登记与原因行为相联，原因行为无效则登记无效，明确否认物权行为的无因性。对于动产，第714条规定，动产所有权之让与，须将物之占有移转于取得者。对于交付外是否仍须有物权合意，该合意是否为无因性，法学界意见纷纭未能一致，旧判例立论于无因性原理，1929年联邦法院判例采反对说。 2诚如台湾地区学者苏永钦先生所言，我国学者对瑞士民法有相当的误会，以为后出的瑞士民法有意修正德国民法的过度概念主义，而以物权变动需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。事实是瑞士民法也无法违反上述“物权变动只能透过物权处分行为”的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思主义，即可成立物权处分行为，换句话说，只是“折衷”改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性。至于另外否定物权行为的无因性，改采有因原则，则与此处所说的体系逻辑无关，而为与体系相容的另一种立法政策。 3对于荷兰民法中的物权变动，荷兰国会议员雅各H比克惠斯教授指出，一项所有权的让渡凭借着指向移转所有权的一个协议，比如一项买卖成互易合同。在有些国家中，比如法国(民法典第711条和1138条)、比利时(同条)，以及意大利(民法典第1376条)，这个合同自身引起所有权的移转，尽管对所有权转让来说，要对抗第三人还要强加进一步的要求。另一方面，德国法(民法典第929条)、瑞士法(民法典714条)和荷兰法(民法典667条和671条)要求有双方指向所有权移转的进一步行为，确切地讲，对动产来说是转移占有，对不动产来说是在适当登记部门的公示行为。此种进一步的行为通常称为“物权合同”。前述最后提到的法律制度，在债权和物权合同相互联系的方法问题上态度各异。在德国，实行所谓的抽象制度(abstract system)，由是物权合同的效力完全取决其自身。另在方面，在瑞士和荷兰实行任意制度(casual system)，作为转让基础的相关之债无效，使转让本身也归于无效。 4因此，在瑞士与荷兰法上，既不否认物权行为与债权行为的区别，又不承认物权行为的无因性，即有条件地承认物权行为理论。在奥地利，其民法第426条规定，“原则上动产仅能依实物交付而转让于他人”。第431条规定，“不动产所有权仅于取得行为登记于此项目的而设定之公共簿册中时，始生转让之效力”。此项登记称为过户登记。依旧日耳曼法及原始立法者的见解，动产交付确实不是独立的法律行为，而只是原因行为的执行(事实)行为，但后来的学说演变，已肯定动产让与仍为一物权契约，而需要有以让与为内容的意思表示合致，仅仅让与人一方的表示，或受让人一方的取得占有都还不够。惟不动产部分，则向来认为须有一物权取得行为，没有争议，和瑞士是相同的，是认为此处只要有单独行为即可。 5(二)交付中蕴含着物权变动的意思，非属事实行为。我国大陆关于物权行为的争论，其根源实际上是对交付(tradition)这一概念的理解存在分歧。如果把交付理解为仅仅是一种事实行为或一项公示方法，则确如某些学者所言，是否承认物权契约与其形式主义结论无直接关系， 6是否承认和采用物权行为的独立性与无因性与是否采取以登记或交付作为物权变动时要件的“形式主义”并无必然联系。 7但是，如果认为交付不仅仅是一项公示方法，而且蕴含着物权变动的意思，则不仅上述有明显的物权行为痕迹的瑞士法，而且以奥地利民法为代表的，包括捷克斯洛代克、匈牙利、民主德国和1964年苏俄民法典在内的这一类民法规定，均属于承认物权行为，但采有因说的立法。 8那么，什么是交付呢?此处首先分析萨维尼对交付的理解。学者们一般认为，萨维尼对交付所作的诠释是物权行为的起点。在现代罗马法体系第三卷中，萨维尼写道，交付只有与正当的原因(Justa Causa)相结合始可引起所有权的移转。接着他详细地解释了与交付相连的“正当的原因”(Justa Causa)，根据萨维尼的看法，人们可以为了各种各样的目的而为交付，如在租赁、寄存或设定质权关系，皆发生交付，并且在这些场合，标的物所有权确实不发生移转。而在买卖、交换、赠与、消费借贷，也发生交付，在这些场合，标的物的所有权发生移转。交付在这两种场合的差别在于，在后一种场合，标的物所有人皆打算让与所有权，而在前一种场合,标的物所有人则无此打算。因此，正当的原因,只能是指移转或让与所有权的意思，此外别无他物。此种移转所有权的意思或意图不应从先于交付的债务关系中去探求，而是内存于交付之中，旨在实现所有权之移转的当事人双方的意思的合致。由此，萨维尼得出了“交付具有一些契约的特征，是一个真正的契约”的这个著名的结论。我认为，对“交付”的上述解释绝非萨维尼的主观捏造，他只不过是客观地再现了罗马法上交付的本来面貌。在罗马法中，作为取得万民法上所有权重要方法的交付(traditio)， 9是以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权移转之依据的关系而实行的交付或给予。 10在罗马法上，并非交付即可发生移转略式移转物所有权的效果;除交付外，尚须有正当原因(Justa causa)。 11最初，交付的合法原因为足以证明所有权是因交付而移转的法律行为，如买卖、赠与、设定嫁奁等。以后法律进步，不受市民法保护的规定，如无名契约等，也可作为合法原因。到了帝政时期，合法原因又产生了变化，不再以法律行为为要件，只须当事人有移转所有权的意思，交付即可生效。 12因此，在罗马法中，双方当事人具有移转所有权的意思被认为是交付的要件之一，否则，若当事人没有移转所有权的意思，则只能发生占有或持有的效果。不仅如此，即使借以交付的法律行为因违法、错误等而无效或有瑕疵时，也不影响所有权移转的效力。如果先前的债纯粹是推测的或无效的，所有权仍发生移转，而且不能提出“返还所有物之诉”;人们只能通过债的诉讼，“要求返还不当得利之诉”等，索回物品，这种债的诉讼可以对受物人提出，却不能对第三人提出。因此，在罗马法上，不仅物权行为和债权行为独立发生效力，而且物权行为的无因性也获得了彻底贯彻。 13罗马法上交付的观念，在1857年生效的智利民法典上也得到了反映。智利民法典第670条第1款规定，“让渡(tradicion)为物之所有权的一种取得方式，它由所有权人将物交付于他人的行为构成，但须当事人一方具有移转所有权的权限和意图，他方具有取得所有权的能力和意图”。第672条第1款规定，“为使让渡有效，应由让渡人或其代理人依其意思为之”。第673条第1款规定，“为使注渡有效,也须有取得人或其代理人的同意”。由此可见，在智利法上，与先占、添附等一样同属所有权取得原因之一的让渡，包含着让渡人与取得人关于所有权移转的意思的合致。因此，智利民法采纳物权行为的独立性是毋庸置疑的。由贝略起草的这一民法典不仅在智利有效，而且也被厄瓜多尔、哥伦比亚等中、南美国家采用，亦为这些国家现行有效的法典。因此，那种认为拉丁美洲对于物权变动采债权形式主义的立法例的观点是站不住脚的。 14由于智利民法典的起草者贝略是罗马法的忠实追随者，因此，对于交付，智利民法采纳了其在罗马法上的涵义，这是不足为奇的。此外，根据智利民法典第675条至677条的规定，智利民法将让渡这一物权合同的效力与出售、互易、赠与等移转所有权的权源相联。如果对被交付之物的性质、有权要求交付之人的身份或权源存在错误,则让渡无效。而依智利民法典第677条的规定，对权源的错误不仅包括只有当事人一方认为存在移转所有权的权源的情况，而且包括虽然双方都认为存可在移转所有权的权源，但是各自认为的权源并不相同的情况。因此，由于智利民法将让渡(物权合同)的效力与权源(债权合同)相联，债权合同不成立或无效，物权合同亦归于无效，故智利民法不采物权行为的无因性十分明显。以上对于瑞士、荷兰、奥地利、智利等国立法的分析已说明部分地承认物权行为理论是有立法例上的依据的。(三)在逻辑上，物权行为的无因性可与物权行为的独立性分立。从理论上讲，物权行为与债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为的无因性。 15即便是反对物权行为理论的学者也认为，承认物权行为的无因性当然也就意味着承认了物权行为的独立性及物权行为的概念本身，但反过来并不如此。即虽然承认物权行为概念本身，但并不一定必须承认物权行为独立性和无因性，抑或虽然承认物权行为的概念及物权行为的独立性，但并不一定必须承认物权行为的无因性。不承认物权行为理论的全部而只承认其中一项的情形也是存在的。 16鉴于物权行为无因性理论与物权行为理论的此种“部分”与“整体”的辩证关系，因而否定物权行为无因性理论这一“部分”，也就必然不表明否定物权行为理论这一“整体”。 17这就说明，在物权变动的模式上，我国采有因的物权行为此一立法模式是可行的。二、有因的物权行为制度的优越性我认为，在物权变动的模式上，采纳物权行为的独立性但否认其无因性，具有以下优点：(一)采纳物权行为的独立性与有因性，具有承认物权行为理论所具有的优点，但又克服了物权为无因性所导致的弊端。承认物权行为的独立性，可以圆满解释抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等创设物权的双方法律行为以及所有权、他物权抛弃等直接使物权发生变动的单方行为。它的优越性还表现为使法律关系明晰、便于适用法律等。物权行为的无因性在带来维护交易安全之利益的同时，又具有使出卖人地位由物权人降格为债权人从而严重损害其利益、对恶意第三人亦提供保护有悖于国民感情等弊端，一直是物权行为理论反对论者所鞭挞和讨伐的对象。鉴于物权的公示与公信原则已足以为交易安全提供保障，因此，承认物权行为的独立性，但抛弃其无因性不仅能在理论上圆满贯通，而且不会给物权行为反对论者留下口实。(二)承认物权行为的独立性有助于物权法、债权法上诸制度相互配套，并有利于保持民法体系的和谐。体系化与系统化是民法典的内在要求。民法典作为一个将一国绝大多数民事规范汇集在一起的立法文件，必然追求体系，否则它就是杂乱无章的。近代意义上的法典是追求体系化与严密逻辑性的法典。美国学者庞德认为法典不同于其他的法律形式在于“它展示了整个既存的法律体系化的模式”，加拿大学者Vanderlinden也认为民法典的本质特征是指多个部分结为整体之形式的统一性，Lobinger也指出法典化不同于一般的立法在于法典“包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性”。 18民法典是以体系性以及由之所决定的逻辑性为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”不能称之为民法典，只是民事法律规范的汇编，甚至只能算得上是民法规范的大杂烩。因此，在民法制度的构建中，特别是在民法典编纂过程中应保持制度间的协调。统一合同法的出台，标志着我国合同法在制度层面上实现了现代化。这部合同法将成为我国未来民法典债篇的重要组成部分，而正在制定的将被作为民法典物权篇的物权法必然要与之协调，只有这样，才能发挥法典的体系性价值。我国合同法第51条确立了无权处分制度，对于该条的适用，一直存在着是否承认物权行为制度的争议，即到底是在采纳物权行为理论的物权意思主义下适用该条，还是在不采纳物权行为理论的债权形式主义下适用该条。在不承认物权行为制度时，该条所涉的“处分” 是指法律上处分,包括财产的出让、赠与、在财产上设定抵押等行为， 19或者说是在法律上决定财产的命运。如在出卖他人之物情况下，无处分权人未经权利人同意即将其标的物出卖于相对人，则处分人与相对人之间的买卖合同效力未定。 20而在承认物权行为制度时，该条所涉“处分”是指处分行为，而处分行为是相对于负担行为而言的，是直接让与标的物的法律行为。在出卖他人之物并依让与合意移转所有权的行为中，仅处分行为效力未定，买卖合同属负担行为有效。 21如果采纳第一种观点，即不承认物权行为，从而出卖他人之物、私卖共有物等买卖合同自身效力未定，则它显然与我国合同法所确认的权利瑕疵担保责任制度相矛盾。在出卖他人之物与私卖共有物中，买卖合同成立时便存在着权利瑕疵，并且权利瑕疵往往于合同履行时尚未除去，符合权利瑕疵担保责任的要件，因此，出卖他人之物、私卖共有物为权利瑕疵担保责任制度的典型案型。实际上，权利瑕疵担保责任即是关于买受人自出卖人处取得的标的物为第三人追夺时出卖人如何承担责任的制度。而权利瑕疵担保责任作为一种在性质上与债务不履行责任相通的法定责任， 22其成立也应与债务不履行责任一样，以买卖合同的有效成立为前提， 23因此，权利瑕疵担保责任制度的逻辑前提是出卖他人之物、私卖共有物等买卖合同有效成立，即权利瑕疵担保制度与出卖他人之物等存在权利瑕疵的法律行为的有效具有一致性。反之，如果上述这些存在权利瑕疵的买卖合同无效，则无权利瑕疵担保责任制度之适用。诚如有的学者所言，若规定了权利瑕疵担保责任制度，那么对存在权利瑕疵的买卖不应作无效合同处理，而应由出卖人承担债务不履行的相关责任;若不规定权利瑕疵担保责任制度，那么，依合同无效来处理此类问题是适当的。 24因此，在我国现行法确立了权利瑕疵担保责任制度的情况下，必须将出卖他人之物的买卖合同解为有效，才能确保这两制度间无矛盾与冲突之虞。这就必然要求承认物权行为的独立性。只有这样，才能确保权利瑕疵担保责任制度与我国合同法第51条所规定的无权处分制度之间的和谐，保持我国私法体系的顺畅。虽然也有学者主张将出卖他人之物、私卖共有物的买卖合同解为效力未定，而此时排斥权利瑕疵担保责任制度的适用，如梁慧星先生解释在出卖他人之物情形不发生权利瑕疵担保责任， 25但这显然是以极大的限缩权利瑕疵担保责任制度的适用范围，即使之面目全非为代价的。若如此，将会使权利瑕疵担保责任制度名存实亡。在承认了物权行为的独立性后，就可以像德国、我国台湾地区等国家或地区的立法那样，对无权处分制度进行合理解释，从而可以保持属于效力未定法律行为一种的无权处分制度与善意取得、不当得利、无因管理、主观不能、权利瑕疵担保责任等制度的和谐，使这些制度构成一个统一的整体，相互配合，共同发挥规范民事主体行为的功能。 26三、有因的物权行为制度下交易安全的保护综观实行不同物权变动模式的各国立法，其对物权变动中交易安全的保护无外乎通过善意取得、公示公信力或物权行为无因性制度来达致。在采纳有因的物权行为制度后，由于物权变动中交易安全的保护无法诉诸物权行为的无因性制度，因此，由于不采纳物权行为的无因性制度，对交易安全的保护必然要通过善意取得或公示公信制度来进行，那么，此处需要解决的问题就是与全然采纳物权行为制度的国家或地区相比，部分采纳物权行为制度后仅通过善意取得或公示公信制度来保护交易安全是否存在缺陷。本部分的主旨即在解决：在承认物权行为的独立性后，不通过物权行为的无因性，仅通过善意取得或公示公信制度即可圆满的解决对物权变动中交易安全的保护问题。(一)我国学者对善意取得与物权行为无因性制度关系的认识围绕着物权法的制定，我国私法学界对善意取得与物权行为无因性之间的关系作出了相当热烈的探讨，主要存在着以下几种不同的观点：第一，肯定说。该说认为善意取得与物权行为制度在功能上具有一致性，因此善意取得可以取代物权行为理论。该观点为王利明、梁慧星、陈华彬、高富平等学者采纳。如王利明教授认为，“较之物权行为无因性理论，善意取得不仅有助于保护善意第三人，而且因其可以区别第三人是善意还是恶意的不同情形，来决定是否对其进行保护，也能体现社会公平正义和诚信原则的要求。” 27梁慧星教授认为，“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可以借助于善意取得制度而受保护，而不必求助于物权行为无因性。” 28陈华彬先生则指出，在承认善意取得制度以后，物权变动的无因构成的交易保护机能绝大部分便被善意取得制度所吸收。第二，限制说。孙宪忠先生认为，主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调。“善意取得制度的主要缺陷在于它弱化了物权公示的效力，弱化了不动产登记和动产占有交付在现实生活中的所发挥的作用”，“善意取得制度设计中一个很大的缺陷，就是它不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来”，因此，与物权行为无因性理论相比，善意取得制度的功能受有相当的限制， 29而王轶博士则认为，“善意取得制度的确认，破坏了法制文明的理念，破坏了法的理论的一贯性，实乃不得已而为之的制度，因此，必须在适用的范围上加以必要的限制。” 30第三，从属说。田士永博士从强调善意取得制度的抽象性着眼，认为善意取得属于特殊的物权行为，除去处分权或者善意这一要件之外，无论是构成要件上还是法律效果上，善意取得都与一般的物权行为并无不同，“善意取得通过保护信赖公示效力的善意，于自非权利人取得方面，具有保护交易安全的功能，一般物权行为抽象原则通过将原因行为和物权行为效力的分离，实现自权利人取得方面之交易安全保护，二者对交易安全的保护，适用于不同方面，不能替代。同时，善意取得使自非权利人取得成为可能，又在一定程度上克服了物权行为包含处分因素时因要求处分权而妨碍善意第三人的取得这一不足。由于自权利人处取得为常态，因此可以认为，善意取得对交易安全的保护，乃在于弥补物权行为抽象原则对交易安全保护未达之处，即自非权利人处取得的情形的交易安全问题。” 31因此，可以把善意取得看作是以善意取代出让人处分权要求的物权行为。我认为，批判善意取得以主观标准评价交易安全的观点并不能成立。因为现代民法中的善意占有已经作为物权制度外观秩序的一个当然的法律推定结果而存在，如日本民法典第186条第一项规定的动产占有的事实推定即为适例，该条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善意、平稳而公然实行占有。”因此，可以说，占有中的善意标准已不是一个纯粹的主观标准了，它由于借助占有稳定物权外观秩序的事实推定效力而具有了某种程度上的客观性。从属说将物权行为无因性和善意取得制度对交易安全的保护进行区别，认为两者分别适用于不同的方面，值得赞同。但我对该种观点将善意取得视为物权行为的一种特殊形式，等于将占有制度这一权利虚像的法律效力混同于以权利实像的评价不能苟同。肯定说的结论虽值得赞同，但其在两制度的关系上忽视了物权行为无因性制度的某些为善意取得制度所无的功能，这一观点无法对采纳了无因的物权行为制度的立法例中，如德国和我国台湾地区，还建立起了完善的善意取得制度的这一现实做出解释，因此，此种结论的获得尚需进一步论证。(二)公示公信制度可以发挥物权行为无因性制度的功能我认为，物权行为的无因性理论完全可由善意取得或公示公信力制度取代， 32其具体理由详述如下：第一、善意取得制度与公示公信力制度在功能上是一致的，两者可以相互替代。在动产物权上，善意取得制度与公示公信力制度的功能是相同的，如我国台湾地区学者黄茂荣先生即认为动产的善意取得是赋予动产的占有以公信力。此点无须详述。在此需要讨论的是在不动产物权上，两制度是否具有相同的功能。而由于公示公信力制度可以适用于不动产物权，但善意取得可否适用于不动产物权则存在争议，因此，这一问题可以化约为不动产物权可否适用善意取得制度。不动产物权以登记为公示方法，此与动产以交付或占有为公示方法不同。不动产登记使不动产的权利状态具有外部表征或征象，权利归属极为明显，处分人在转让不动产时出示权利证明，一般不会发生使第三人误信不动产占有人有处分权的问题，因此，一般认为，对于采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度之适用。此种观点虽不无道理，但未免过于绝对。既然动产善意取得制度旨在赋予动产占有以公信力，其实质无外乎是在公示所表征出的权利状况与实际物权状况不符时，对信赖公示所表征的权利为真并基于此项信赖从事物权交易的人予以保护的制度。那么对不动产而言，如果出现登记所表征的权利状况与实际的物权状况不符的情形，则根据“相同情况为相同处理”的原则，对信赖登记为真的善意第三人同样也应予以保护，也就是说，应承认不动产善意取得制度。既然不动产也可以适用善意取得制度，因此，善意取得制度与公示公信力制度在功能上是一致的，两者可以相互替代。第二、物权行为的无因性的适用范围非常有限，对交易安全的保护存在不足，因此采纳物权形式主义物权变动模式的国家或地区在规定了物权行为的无因性后，往往还规定公示公信力制度或善意取得制度。在物权形式主义的物权变动模式之中，物权行为和债权行为各自适用不同的效力评价标准，对物权行为而言，其生效除了应具备债权行为的有效要件之外，还须具备另外一个要件，即处分人享有处分权。由于物权行为与债权行为相互独立而存在，因此在效力上，物权行为与债权行为的关系可表现为如下图所示的四种情形：债权行为物权行为第三人保护的模式1有效有效无须特别保护2无效无效、不成立或者撤销无因性无法适用，只能适用善意取得制度来保护第三人3有效无效、不成立或者撤销4无效有效适用无因性原则(对第三人不区分善恶意一体保护)在上述表格的第1种情形中，由于债权行为和物权行为均为有效，物权交易人能有效地取得物权，因此，不会发生交易安全受威胁的问题。这与善意取得、物权行为的无因性无关。物权行为无因性只有在第4种情形才能适用。在第2种情形债权行为有效，但物权行为无效和在第3种情形债权行为有效，但物权行为无效中，无因性制度不能适用，如受让人在买卖合同缔结后丧失行为能力，虽然其已经取得占有或者办理了移转登记，但仍然不能取得所有权，此际无因性原则不能适用，这时就只能适用公示公信力制度来保护第三人的利益。第三、虽然在物权行为无因性制度能适用的场合(上图第4种情形)，有时候其较公示公信力制度对第三人保护的范围要宽泛，但这并不意味着物权行为无因性制度的功能为公示公信力制度所不及。在物权行为无因性适用的场合，由于买受人能够取得有效的物权，因此，与该买受人为物权交易的第三人，无论其是善意还是恶意，均可获得有效的物权。而公示公信力制度则不能为恶意第三人提供保护。这就意味着：从表面上看，物权行为的无因性与公示公信力制度相比，前者对第三人的保护范围较大，不过，由于这一部分是对恶意第三人的保护，而对交易安全的保护是对善意第三人而不是对恶意第三人进行保护，保护恶意第三人是完全没有必要的，因此，不能在物权行为无因性制度能够适用的场合以其对第三人的保护范围较大为由而认为它比公示公信力制度要优越。从这些分析可以看出，在对第三人的保护方面，公示公信力不仅可以取代物权行为无因性制度(上图第4种情形)，甚至还可以在物权行为无因性制度无法发挥作用的领域(上图第2、3种情形)，为交易安全提供保护。因此，采纳公示公信力制度而不是无因性理论是完全可行的。不过，必须承认的是，无因性理论也有其独特的优点，即其不仅可以保护第三人，而且也可以保护买受人，因为买受人只要是基于有效的物权行为而受让物权，即可取得该物权，而不受债权行为效力有瑕疵的影响。而在不采纳物权行为无因性的法制下，当出卖人与买受人之间的合同在效力上存在瑕疵时，买受人则不能取得物权。此际，由于不存在公示公信力制度适用的空间，买受人无法受公示公信力的保护。因此，在保护买受人利益方面，无因性制度自有其优点，用公信力制度取得无因性制度，诚然如上述，固可圆满地保护第三人即交易安全，但却不能保护买受人。不过，第三人的保护才是无因性制度的最终目的，因为第三人才是交易安全的化身，保护买受人只是保护第三人的手段，并且此种可通过无因性制度来保护买受人的现象的适用范围并不宽泛，因此，这一点不能成为否认公示公信力制度取代无因性制度的理由。基于上述分析，我认为，在对物权变动中交易安全的保护，即善意第三人的保护问题上，我国立法不必采纳物权行为的无因性，采纳公示公信制度即可。正是由于公示公信制度具有无因性制度无法替代的优点，因此，德国和我国台湾地区民法中在采纳了物权形式主义的物权变动模式之后，还规定了完善的善意取得制度，亦即公示公信制度。在解决了物权行为的无因性和善意取得的关系问题之后，我还要对无因性理论作一些评价，即无因性理论对交易第三人的保护是否符合正义的目的。如上表模式4所显示的，负担行为无效而处分行为有效时，无论第三人是否为善意占有，均可取得依照有效的处分行为取得标的物的权利，这就使得第三人的善意与恶意在其应受法律保护上并无实质性的区别，这与法律保护善意第三人的宗旨不符。而如果采取有因的物权行为理论即在承认物权行为的独立性后，否认物权行为的无因性，而通过公示公信制度来保护交易安全则可以发生与债权形式主义同样的保护善意第三人的法律效果。这显然更符合公平正义的观念。对此，可参见下表：物权变动模式原因行为/负担行为结果行为/处分行为第三人保护债权形式主义原因行为无效结果行为无效(即物权变动效力不发生)善意占有人取得物权物权形式主义负担行为无效有因性：处分行为无效善意占有人取得物权无因性：处分行为有效善、恶意占有人均取得物权注释:1 梁慧星：我国民法是否承认物权行为，载法学研究1989年第6期。2 刘得宽：民法诸问题与新展望，三民书局1979年版，第472页。3 苏永钦：“物权行为的独立性与相关问题”，载苏永钦主编：民法物权争议问题研究，五南图书出版公司1999年版，第2728页。4 荷兰雅各H比克惠斯：荷兰财产法结构的演进，张晓军译，载梁慧星主编：民商法论丛(第7卷)，法律出版社1997年版，第297298页。5 Gschnitzer.Franz.Osterreichisches.Sachenrecht.2A.1985.103。转引自苏永钦：物权行为的独立性与相关问题，载苏永钦主编：民法物权争议问题研究，五南图书出版公司1999年版，第28页。6 刘得宽：民法诸问题与新展望，三民书局1980年版，第466页。7 陈华彬：基于法律行为的物权行为，载民商法论丛第6卷，法律出版社1997年版，第150页。8 张玉敏、田晓梅：我国民法应当承认物权行为，载现代法学1997年第3期。9 另有学者将traditio译为“让渡”。参见意彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第209212页。10 周枏先生认为，交付是指当事人以移转所有权的意思，由一方移交物件于他方的行为。参见周枏：罗马法原论，商务印书馆1994年版，第336页。11 梁慧星主编：民商法论丛第14卷，法律出版社1999年版，第360页;陈华彬：罗马法上的traditio，stipulatio与近现代私法上无因性概念的形成，载罗马法、中国法、民法法典化研讨