我国工程项目担保制度的探讨.doc

我国工程项目担保制度的探讨 摘 要 :实行工程担保制度是国际惯例，是完善我国工程建设市场，建立风险管理和市场信用机制的必要条件之一。现如今，我国的工程担保制度还不够完善，严重影响了我国工程建设市场的发展，降低了我国建筑企业在国际市场的竞争力。基于这样的背景，本文通过借鉴发达国家先进的工程项目担保制度，如美国“美式担保”、英国“信托基金”、日本“同业担保”等，针对我国当前存在的诸如建设市场主体的工程风险意识不强，担保机构出具的保函不规范，工程担保费率不统一等一系列的问题，最后提出了一些建议性的对策，以期进一步完善我国的工程项目担保制度。关键词：工程担保；工程项目；制度体系；改革建议。2004年8月和2005年5月建设部先后印发了工程担保合同示范文本。为了进一步推行工程担保制度，建设部于2006年12月又印发了关于印发关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见的通知，明确了推进工程担保工作的总体工作目标：到2010年，我国工程担保制度应具备较为完善的法律法规体系、信用管理体系、风险控制体系和行业自律机制。各地方建设行政主管部门自建设部下发有关文件以来，相继出台了工程担保管理办法，力求通过推行工程担保制度规范工程承发包行为，防范和化解工程风险，遏制拖欠工程款，保证工程质量和安全。但同时也应看到，就目前的情况来看我国工程担保管理过程，也存在着诸如担保法律不够完善，市场主体风险意识不强等问题亟待解决。一、工程项目担保制度的基本理论（一） 工程担保的概念早期的担保行为发生于简单的商品交换、战争和国际政治活动中。这种原始的担保行为反映了担保的本质属性。担保即指保障债权实现的方式，根据各国现行法律，担保方式可有保证、抵押、质押、留置、定金等。保证是人的担保，在我国也被称为担保。其他是属于物的担保。工程担保引入保证人作为第三方，对建设工程中一系列合同的履行进行监督并对违约承担责任，是一种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。开发商、承包商、保证人三者之间形成保证担保关系。开发商和承包商是合同的主体，在不同的担保品种下，设定一方为被保证人，另一方为权益人（受益人、监管人），在被保证人不履行合同义务给权益人造成损失的情况下，权益人（监管人）可以要求保证人承担保证责任。（二） 工程项目担保的作用建立工程担保体制，就是要建立一套市场机制来约束承发包双方的行为。树立良好的信誉，促进双方更好的合作。一个完善的工程担保体系是贯穿于整个工程的全过程。在工程招投标阶段，投标人在提交投标书的同时，提交投标担保，投标人承诺此次投标行为；在业主与承包人签订合同时，承包人提交履约担保，保证履行合同义务；按照中华人民共和国招标投标法规定，当承包人提交履约担保时，业主相应的要提交支付担保，以保证有充足的资金完成工程项目；在工程竣工后，承包人提交保修担保，以保障在合同规定的保修期内工程日常的维护。通过这一系列的工程担保，维护建筑市场的正常运作和健康的发展。工程担保制度对建筑市场的贡献在于：1.提高市场准入门槛通过实施工程担保制度，可使有实力、信誉好的企业多得工程，而部分资金薄弱、经营管理能力不强或诚信记录有瑕疵的企业少接甚至接不到工程，被迫退出建筑市场。因为保证人和被保证人的经济利益是直接相关的，如果为不合格的承包商担保，担保公司必然蒙受重大经济损失。因而担保公司必然要对前来投保的企业的能力与管理水平进行严格审查，对于那些“劣质企业”不予担保，压缩他们的生存空间，促进建筑市场形成良性竞争环境。工程担保机制，正是用市场的手段来整顿和规范建筑市场秩序的一剂良药。2.规范最低价中标的评标体系对于业主来说，一方面可以利用最少的费用获得优质的工程，另一方面不需要为承包人由于报价过低引起财务困难而使工程停工为自己带来难以弥补的损失，由于有担保人的监督和经济补偿承诺等措施，可以保障即使在承包人无法继续履行合同的情况下工程也能够顺利进行。对于承包人来说，担保人会对其投标报价进行审核，以保证承包人能够完成合同要求。如果报价过低，担保人将会提高承包人反担保额度或是拒绝开具履约保函，使得承包人在投标报价时必须注重自己的履约能力。3.为承包人的履约提供帮助保证人会针对承包人承接工程的情况，为其制定相应的财务计划和业务计划，必要时提供资金帮助和技术支持，以促使承包人顺利履行合同，并为承包人在合同履行过程的索赔和法律纠纷提供咨询意见。4.为建筑市场优胜劣汰提供必要保证随着承包人履约记录的积累，担保公司可以对授信额度进行适当调整，并对其开具保函的保费和反担保条件进行合理调整。承包人的履约记录很差，以至于没有担保人愿意为其开具保函或者需要提交高额度的反担保时，承包商就会不得不缩小自己的业务范围和规模，以至于最终被市场所淘汰，这就保障了建筑市场有序健康的发展。5.有利于形成一种化解社会风险的良性机制实行工程项目担保制度将会形成一个具有一定规模的市场化的风险“蓄水池”，为市场经济条件下对信用风险的化解形成一种良性的机制。6.稳定投资人的财务，减少投资风险建设工程项目一般都需要一定的银行贷款才能完成，确保项目的财务稳定是银行确定是否发放贷款所考虑的重要因素之一。工程有了第三方提供的保证担保，一旦义务人违约甚至无力履行合同时，权利人即可要求担保人代为履约或赔偿，而不需额外增加成本，从而维持了权利人的财务稳定，减少了权利人的风险，确保项目的财务稳定。工程担保是转移工程风险、有效保障工程建设顺利进行的一个重要手段，是一种维护建设市场秩序、保证工程参与各方守信履约的风险管理机制。许多国家政府都在法律法规中规定要求进行工程担保。世界银行（世界银行贷款项目招标文件范本）、国际咨询工程师联合会FIDIC（土木工程施工合同条件）、英国土木工程师协会ICE（新工程合同条件（NEC）、美国建筑师协会AIA（建筑工程标准合同）等都针对工程担保明确了具体的合同条款，为工程担保的实施提供了坚实的基础。二、 我国工程项目担保制度的现状目前我国建筑领域存在的诸多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题等，都与承发包合同违约有着密切关系。建设工程担保制度的引入，增加了合同履行的责任主体，加大了违约失信的成本和惩戒力度，有效地解决了上述问题，规范了建筑市场。建设工程项目担保是指在建设活动中，有担保人向合同一方当事人提供的，保证合同另一方当事人履行合同义务行为，在被保证人不履行合同义务时，由担保人代为履行或承担代偿。（一）、国内研究现状与发达国家相比较，我国工程担保开展较晚。为了研究和建立工程担保制度，1999年7月，建设部政策法规司和中国长安保证担保公司等单位在北京联合举行了建立我国工程保证担保制度高层研讨会，邀请了14个省市建委负责人参加。另外，国务院机构改革后，建设部对国内外建设体制及建设市场的实际情况进行了比较深入的调查研究，在此基础上形成了关于深化建设市场改革的若干意见，将建立工程担保制度作为我国今后改革政府监督管理建设活动的方式、用经济手段强化工程质量管理的一项重大举措，并决定在北京、上海和深圳三个经济较发达城市先行试点。国内从事工程担保研究的主要有银行、参与海外承包的承包商和从事国际工程管理研究的学者。其中银行作为担保机构为开展工程担保业务的需要进行了一些关于保函业务操作规程及文本制订的研究工作，国内首家以工程担保为主业的担保公司长安保证担保公司也积极开展了不少研究；从事海外承包的承包商根据实际工作需要进行了一些实践经验和教训的总结；从事国际工程管理的学者则主要从合同管理的角度对所涉及到的一些工程担保知识进行了介绍和探讨。国内学者在研究国外工程担保做法的基础上，结合我国工程担保的实践对工程担保从概念、合同到具体操作、管理方面作了较为完整的理论阐述。（二）、国内工程担保制度实施现状目前，对于通过推行工程担保来解决我国建筑业市场中合同履约不良的问题已越来越多的得到有识之士的认同，有关工程担保的实践也在逐渐开展。1996年11月，建设部组织中国建筑业风险管理考察团赴美国访问，并翻译了美国工程担保制度的大量相关资料。1998年1月，建设部致函国家工商局，正式提出与10个部委联合组建国家长安保证担保公司。1998年5月，建设部发出“关于一九九八年建设事业体制改革工作要点”的文件，明确提出“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”；“在有条件的城市，可以选择一些有条件的建设项目，进行工程、质量担保的试点”。1998年7月，我国第一家专业化的工程保证担保公司长安保证担保公司挂牌成立。它采取商业化的运作方式，股份制的组织形式。公司先后与北京市建委、上海市建委、天津市建委、河北省建委、内蒙古建设厅、深圳11市建设局签订合作协议书及开展相关合作，承担起了具体实施建立我国工程保证担保制度试点工作的重任。同时，将国家大剧院、广州新白云国际机场迁建工程、新机场南航基地、北京中关村科技园区开发建设、首都博物馆新馆、北京天文馆新馆、上海中国烟草博物馆等国家重点项目，以及北京华远集团、珠海华发集团开发的房地产项目等作为推行我国工程保证担保制度的试点项目。1999年初，国务院办公厅颁发的关于加强基础设施工程质量管理的通知第十条明确规定：“必须实行合同管理制。建设工程的勘察设计、施工、设备材料采购和工程监理要依法订立合同。各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。违约方要承担相应的法律责任。”1999年，建设部关于深化建设市场改革的若干意见还提出，要将建立以工程保证担保为主要内容的工程风险管理制度作为我国今后改革政府监督管理建设活动的方式、以经济手段强化工程质量管理的重要措施。同时指出可以先实行投标保证担保、业主支付保证担保、承包商履约保证担保和质量保证担保等工程保证担保制度。2000年全国建设工作会议把实行工程保证担保制度作为“十五”期间的一项重点工作，要求该工作在“十五”期间有重大进展。从全国范围内来看，目前，一些省、市已制定了实施办法、采取了相应措施：（1） 北京1998年8月,北京市建设委员会与长安保证担保公司签订了关于建立工程建设担保制度合作意向书。同年10月,北京市建委公布了关于进一步加强工程招标投标管理的若干规定，提出“逐步推行发包付款保函制和承包履约保函制，并将其纳入招标程序管理”。1999年10月，北京市政府颁布施行了北京市政府投资建设项目管理暂行规定（京政发199931号）。其中第九条规定：“政府投资建设项目必须实行合同管理制。其设计、施工、采购和工程监理要依法订立合同，各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。”这个文件对北京市的政府投资的项目实行履约担保做出了强制性规定。这也是我国第一个以地方行政规章的形式出台的有关工程建设履约担保的规定。2000年1月，北京市建委与长安保证担保公司联合制定了北京市推行工程保证担保制度试点工作实施方案，提出了试行保证担保的品种，其中包括投标担保、履约担保、预付款担保，分包、材料供应的投标、履约担保和业主支付担保等。北京市建委先后批复了长安保证担保公司北京分公司组织实施的国家大剧院、中关村西区、首博新馆、北京天文馆新馆、华远房地产、万地国际村等一批试点项目。（2） 深圳1996年底，为和建设管理国际惯例接轨，深圳市建设局市政处以业主的身份在市政工程中要求承包商提供工程投标担保（主要是银行保函）。2001年12月20日，深圳市三届人大常委会第12次会议通过了深圳经济特区建设工程施工招标投标条例，强制性推行工程保证担保制度，明确规定：“未提供履约担保或工程款支付担保的，不予颁发施工许可证”。此后，又正式出台了工程担保实施办法。深圳市建设局颁布的深建市场200236号文件深圳市建设工程担保实施办法，已于2003年1月1日起施行，这是我国第一个以地方法规的形式出台的工程保证担保规定。（3） 青岛2002年8月，青岛市建委制定下发了关于实行建设工程担保制度的意见，包括投标担保、承包商履约担保、业主支付担保，标志着工程保证担保制度在该市的正式实施。2002年，青岛市将工程担保制在房地产开发项目中先行试点，其他项目凡要求承包商提供履约担保的，必须同时对等实行业主支付担保。2003，青岛市在政府、国有企事业单位投资的工程中也逐步推行了工程担保制。（4） 沈阳2000年12月22日，沈阳市颁发了建筑工程担保试行办法。该办法分总则、投标担保、承包商履约担保、业主支付担保、附则等，共五章二十二条。全国其它各地区开展工程保证担保的情况大体类似。现在真正进行工程担保实际操作的并不多，大都处于起步阶段且反映实施工程保证担保效果的数据较少。（三）、国外研究现状发达国家，承包商进行工程担保已成为一种国际惯例。目前，工程担保制度在国外自起源以来，就一直受到各国重视并得到极为迅速的发展。在发展过程中形成一个相对独立的行业体系，并建立了一套比较完善的业务运作和管理机制。美国、加拿大、日本、墨西哥、西班牙、意大利、韩国等国家都有专门的立法，要求对公共投资项目实行强制性工程担保。英国、新加坡及我国的香港也规定在公共投资和私人项目中必须采用工程担保。一些国际组织和一些国家的行业组织在标准合同条件中也制定了有关工程担保的条款。目前国际上从事工程担保研究的主要有以下几方面研究人员：一是工程咨询界专家，他们主要从承发包合同的角度来研究工程担保的运用；二是从事工程担保的专业律师，集中于研究工程担保的法律关系、合同各方的权利和责任以及各种司法案例等；三是工程担保行业的专家，他们侧重于研究承保风险、担保业务操作、市场形势、担保产品的研究和推广，或从帮助承包商投保的角度开展一些研究。三、我国工程担保制度存在的主要问题及改革建议（一） 同一担保人为业主和承包商双方担保建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)(建市2004137号)第二十九条规定“同一银行分支行或专业担保公司不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保”。但有的城市推行担保制度过程中，同一银行分支行或担保公司为业主和承包商双方出具保函,造成了一定资金压力。目前，由于反担保形式比较单一，尽管企业大多选择自己的开户银行作为担保人，但是每一笔担保也需要10%30%的保证金，这些大型企业每年的项目很多，累计起来会占用相当一部分授信额度，给当事人尤其是施工企业的资金周转造成了压力，反而降低了投标人的支付能力和履约能力。（二） 建设市场主体的工程风险意识不强虽然建筑市场投资主体已多元化，企业所有制结构也发生了很大变化，但由于多方面的原因，企业(包括业主、承包商等)的工程风险意识依然不强，一旦出现重大问题，往往最终还是要由政府承担很多的风险。同时,工程担保作为一项新制度，在我国的工程界、金融界等部门，对其重要性、必要性仍缺乏足够的认识，或是存有风险侥幸心理，或是认为投保将加大工程成本而得不偿失。国内的商业银行、政策性银行对于贷款的工程项目,也没有必须投保的要求。由于投融资体制问题、工程担保费用无出处、当事人尤其是国有投资单位的工程风险意识和索赔意识比较淡漠等原因，对工程担保制度的重要性、必要性及其作用还缺乏足够的认识，实行工程担保的项目还比较少，导致了建设市场主体对工程担保的需求不足。（三） 担保机构出具的保函不规范目前，担保机构出具的保函，格式不统一，或多或少的存在担保额度、担保期限、保证责任等内容不全面的情况，给企业办理手续带来不便。同时，作为主要担保人的银行出具的保函基本属于“见索即付”式的，与担保公司出具的保函的责任条款不一样。由于保函格式不统一，房地产开发企业和施工企业需要与银行反复协调，企业内部招标、投标部门和财务部门也要协调，客观上延长了办理时间。（四） 工程担保费率不统一目前，由于银监会没有制定统一的指导费率，各银行和担保公司收取费用的标准也不统一。如甲银行1年的履约保函收取5，2年的履约保函收取6，而乙银行则是12.5，有的担保公司出具保函，年平均费率为8。另外，一些担保机构对外报价和实际收费价格相差较大且不明确，而且办理保函的时间普遍为20天，直接影响了项目的中标手续办理、合同备案以及开工的时间。四、完善我国工程担保制度对策的探讨工程担保制度作为一种工程惯例，目前在欧美等发达国家和地区得到了广泛应用，并已经形成一些比较完备的模式。作为世界上最大的发展中国家，我国在建设社会主义市场经济的过程中应当借鉴发达国家的成熟经验，引进吸收先进的法律制度。有关国家工程担保制度的各自特点：美国“美式担保”独树一帜；英国“信托基金”另辟蹊径；日本“同业担保”令人启迪。（一） 积极开展宣传和培训工作建立和推行工程担保制度，必须大力开展宣传和培训工作，普及工程担保知识，使业主和承包商认识到工程担保对自身利益的重要意义，增强市场主体的担保意识，从而推动工程担保制度在建设工程上逐步实施。建议国有投资项目管理公司及房地产开发公司，要结合加入WTO后与世界接轨的新形式，大力宣传；同时，要在这两个领域积极进行试点，强制推行工程担保制度，并结合实施情况，经常性地由建设部或建筑业协会举办研讨会，在建筑业界普及担保知识。建立和推行工程担保制度，必须有一定数量并符合资格条件的担保人，形成具有竞争机制的担保人市场。而我国目前既懂土木工程专业知识，又懂法律、金融、管理知识的复合型人才十分缺乏，这种状况极不适应市场经济的需要和推动工程担保的开展。必须通过有组织有计划的系统的培训工作为开展工程担保制度奠定人力资源基础。建议在现有国家注册监理工程师、一级建造师考试中，提高工程担保知识内容所占的比例；建议建设行政主管部门与其它有关部门尽快出台工程担保人员专业执业资格条件；建议由建设行政主管部门牵头，对现有政府管理部门、监理咨询企业、施工企业中高级管理人员进行分批培训。（二） 加强立法，完善合同管理建立和推行工程担保制度，必须有法律、法规作保障，用合同相制约。因此，应当以民法、担保法、保险法、合同法和建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例等法律、法规为依据，同时应当本着与时俱进的精神时刻注意修改现有法律、法规中阻碍工程担保、工程保险等风险管理体制发展的条款。比如:担保法中规定置权的标的物不包含不动产，在工程担保制后，这将极大地限制承包商投保积极性并且不利于担保理赔的进行，因此有必要研究修改。同时在今后国家和地方的相关立法中应当增加相应的工程担保的内容，并注意与民法基本规定的衔接的问题。当前，可由建设部会同有关部门联合发文，以推进工程担保制度的建立。同时，除在起草或制订有关合同示范文本时，应注意参照工程担保的国际惯例，制订有关工程担保、工程保险的条款外还应抓紧研究制订工程担保的系列合同示范文本。（三） 强制与自愿相结合的实施方式美洲各发达国家对公共工程均强制担保，而对非公共工程则采用非强制担保。因此，我国工程担保的实施，建议采用强制实施与自愿实施相结合的方式进行。工程担保制的强制实施规定可有效结合现有的招投标法及配套法规，因为工程担保制度与招投标制度都属于工程交易的管理制度，采用相同的强制标准合乎逻辑且便于监督实施。本文建议强制实施的工程范围应首先在政府投资项目和房地产项目中展开。强制本身就是一种政府行为，政府更应当带头实施。而且，我国现有政府投资工程管理体制已迫切需要改革，多年来，在我国，哪个政府部门出钱哪个部门来组织建设，临时拼凑基建班子，不遵循基本建设管理程序，任意压级压价，随意更改合同，贪污腐败，最终出现不少带有质量隐患的工程、甚至于是豆腐渣工程，项目法人制有名无实，极大地扰乱了建筑市场秩序，损害了政府形象。既使政府有专门的基建部门，但其建设项目组织与建设市场管理的职能未能分开，也造成了很多问题，尤其是工程质量问题。所有这些情况的出现，就是我国现有的政府投资工程管理体制还没有从计划经济体制模式下解放出来，政府仍然在管一些政府管不了、管不好的事情。急需通过市场机制来进行有效管理，可以说工程担保制是一剂良药。工程担保制度从经济、法律上约束有关建设各方，将有效地保证国有投资的效益。当前，对政府投资工程强制实施工程担保是最佳时期。实施工程担保的内容，应以业主支付担保和履约担保为重点，每种担保内容的模式选择，除承包商履约担保不宜实施同业担保和母公司担保外，可由市场主体自由选择，政府不宜规定的过细，否则将影响担保市场的自由发展。（四） 积极培育专业担保公司及工程担保市场目前我国工程担保市场的保证人主体主要有两类专业机构：银行和担保公司。由于保险公司曾形成巨大的保证赔付风险，保险业的主管部门中国保险监督管理委员会成立后，一直禁止保险公司涉足保证担保，也没有恢复保证保险。银行是我国工程担保市场最大的保证人主体，几乎垄断了我国工程担保市场的全部业务量。但银行开展工程担保业务的一个最大问题，就是专业性不强，缺乏保证履约意识和工程风险管理的监管力量，只看保证金交多少。因此“认钱不认人，存钱开保函”，存100万元，开100万元，其他不管；或者将授信额度当作贷款管理。我国的这些做法与美国早期银行涉足工程担保业的情况一模一样。美国为了解决这个问题，便大力发展专业化的保证担保公司、保险公司与银行竞争，最后银行不得不退出工程担保市场，而美国法律也对此做出了相应的规定12。这个经验值得借鉴。我国当然不必全盘照搬美国做法，但可借鉴其一些有效的做法。工程担保是一项专业性很强的业务，要求银行配备庞大、专业化的队伍从事这项业务不太现实，因为保函在银行的整个业务量中占极小的部分。根据我国情况，比较现实的做法是大力培育专业保证担保公司和保险公司，以及鼓励银行与专业保证担保公司、保险公司共保，优势互补，风险共担。（五） 完善社会信用制度及社会保障制度1.完善社会信用制度社会信用制度不完善反映到建设工程承包市场中的突出问题就是对业主和承包商缺乏一套行之有效的资信审查和管理办法。先行的资信审查与管理往往流于形式，不能切实反映被审查对象的实际状况，没有实际效果。担保公司的承保工作是基于对债务人信用状况的全面掌握的基础上的。在美国，担保公司不仅自己掌握着大量的客户资料，还有各种信用调查公司提供的排名、信用等级以及各种分析报告等，使担保人可以比较全面的掌握债务人的履约能力和信用状况，从而做出准确的担保风险判断并制定合理的担保费率。刚刚起步的中国担保业不仅自己没有客户信用资料的积累，也没有社会信用调查机构提供的信息可以参考。当前道德风险高的问题在各行各业中普遍存在。因此建立社会信用制度，将成为一种客观需要。建议由建设行政主管部门牵头建立数据库实现纵向(主要是各建设行政主管部门间)与横向(与工商、税务等各部门)联网，尽量向各工程担保主体提供相关承包商和业主的各种资料，使其对承包商和业主的信用水平做出准确的判断。2.完善社会保障制度由于我国的社会保障体系