浅析《工伤保险条例（征求意见稿）》—从工伤认定制度的角.docx

浅析工伤保险条例（征求意见稿） 从工伤认定制度的角摘要： 2009年7月24日国务院下发了国务院关于修改的决定(征求意见稿)，针对人们争议已久的工伤保险认定范围、未缴纳工伤保险费的工伤处理及工伤处理程序等问题进行了不同程度的调整。在新的征求意见稿中关于工伤认定争议和程序的修改共涉及了4个条文。为那些因无法正常拿到工伤保险而踏上维权路的人们带来了希望。但这些修改能否彻底改变我国现有工伤认定制度中存在的种种不完善，解决职工维权难的问题？本文在此尝试从工伤认定的角度分析我国原工伤保险条例与征求意见稿中的相关法规,以及借鉴国外制度的优势从而对我国修改后的工伤保险条例（征求意见稿）中工伤认定制度进行进一步的认识。 关键词：工伤保险 工伤认定 工伤保险条例（征求意见稿） 所谓的工伤认定是指国家有关部门根据国家的法律、法规、政策的规定确定职工残废或患职业病是因工伤造成的，还是非工伤造成的事实。工伤认定也可称为认定工伤。王全兴：劳动法，北京：法律出版社2004版，第304页 。工伤认定是工伤保险待遇的前提，也是工伤保险劳动能力鉴定、劳动争议仲裁及其民事诉讼程序启动的起点，因此工伤认定的法律制度也成为整个工伤保险法律制度的基础和重点。 一、原工伤保险条例中工伤认定制度存在的问题 原工伤保险条例中关于工伤认定的规定由于程序较复杂、规定比较笼统、公开参与程度不高等，存在许多不合理的地方，不利于维护劳动者的合法权益。 1工伤认定程序繁多，消耗时间长 原工伤保险条例规定职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病30日起，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动行政部门提出工伤认定申请。工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当当场或15个工作日内以书面形式告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。劳动保障部门接到材料齐全的申请后应该在60日内对是否是职业伤害进行确定，并在决定做出后20日内送达相关当事人。当事人对工伤认定决定不服可以提起行政复议或行政诉讼。我国行政诉讼实行两审终审制，经过行政诉讼两审大概需要一年时间。如果加上劳动者获得工伤补偿前要经过申请劳动仲裁、劳动能力鉴定和仲裁等等，共13道法律程序。根据理论计算时间可达1149天 参见中国网工伤维权路，何处是尽头。，而现实中十几年的维权路并不少见。工伤认定的程序繁琐，期限过于漫长，造成认定的时间、精力和物质成本高昂。 思想汇报 2工伤认定信息地位不对称，材料取证艰难 首先，确认劳动关系是工伤认定中非常复杂的程序之一。在进行工伤认定前，工伤职工需证明与用人单位存在劳动关系。如果劳动者未与用人单位签订劳动合同，确定劳动关系则可能经过一裁、二审。而且和用人单位相比，工伤劳动者处于弱势地位，劳动者微弱的经济力量和社会地位严重影响了举证效果，很难获得工伤赔偿。 其次，获得符合事实职业病或受伤医疗诊断结果同样艰难。法律没有明确规定医疗机构应在多长时间内做出对工伤职工的医疗诊断结果。职业病诊断结果出来后不服的，当事人可以在30日内提出鉴定，职业病诊断鉴定机构在受理申请鉴定之日起60日内组织鉴定，必要的可以延长到90天，在鉴定结束之日起20日内由职业病诊断鉴定办事机构将鉴定结论送达当事人。当事人在接到职业病诊断鉴定书之日起15日内，对鉴定结论不服的可以申请再鉴定。这样等待第一轮医疗鉴定的时间就可能是一百天以上，工伤职工获得医疗鉴定结果的时间过长。 3工伤认定程序规定存在漏洞，认定程序的公开性和参与性不足 一般为保证过程的公平性，在进行工伤认定前应给予工伤认定相关的双方获得参与、陈述、辩论的机会。工伤认定机构应该同时听取用人单位和劳动者的陈述，并且允许对对方的陈述提出反驳和解释。原工伤保险条例并没有明确赋予用人单位和劳动者这样的权利。这就造成劳动保障部门在进行调查核实材料时，用人单位和劳动者只是将不同的材料交上去，无法参与和了解认定的过程。一方面增加了工伤认定结论的错误率，导致后期工伤纠纷频发，使劳动保障部门、用人单位、劳动者三方陷入争议泥潭，另一方面这种“背靠背”的取证方式使认定过程成为“暗箱”，容易产生“寻租”“腐败”等行为。因此工伤认定程序中缺乏公开性和参与性，很有可能影响到最后认定结果的公正性，进而实现保护劳动者权益的价值目标。 思想汇报 二、征求意见稿中的修改措施 1增加了及时报告的制度 为便于在事故发生后及时取证，保障工伤职工的权利，征求意见稿规定“职工发生伤害事故后，用人单位应当采取措施使受到事故伤害的职工得到及时救治，对死亡职工进行善后处理，并应当在24小时内以书面形式向统筹地区人力资源和社会保障行政部门报告；受到事故伤害的职工或者其近亲属、工会组织也可以以书面形式向统筹地区人力资源和社会保障行政部门报告。” 事故发生24小时内向相关部门进行报告，便于行政部门第一时间掌握事故情况，及时采取措施向工伤职工提供医疗服务。这大大缩短工伤劳动者等待救援的时间，最大限度维护劳动者的生命健康权。但我们发现意见稿中只对用人单位提了及时报告的要求，却没有规定若无及时报告时用人单位应当承担的法律责任。如果工伤事故发生后，用人单位没有甚至故意拖延向劳动保障部门汇报的话，相关行政部门仍因得不到信息而无法发挥作用。因此该规定对不想承担工伤责任的用人单位而言，并没有实质性的约束或督促力，落实到现实中也无法有效地缩短工伤认定时间。 2取消行政复议前置程序 为了便于工伤职工尽快享受待遇，征求意见稿取消了行政复议前置程序，规定：“在发生工伤争议时，有关单位和个人可以依法申请行政复议，也可依法向人民法院提起行政诉讼”。 国务院关于修改的决定(征求意见稿) 取消行政复议直接进入司法程序，减少了工伤认定中的一大块环节，在 作文 理论上将有利于缩短工伤认定时间。而且对工伤认定的争议也可以在司法程序进行辩论和协调，不会影响实质性结果。但根据以往的案例，我们不难想象在实践中，此条实施的效果将十分有限。因为如果只把行政复议定位为可选择程序，即发生工伤认定争议后双方可以直接进入司法程序也可以选先进入行政复议再进入司法。那么如果用人单位想拖延时间、制造工伤维权障碍的话，仍可以选择先经过行政复议再进行行政诉讼，而这时工伤职工就“被迫”选择先复议再诉讼。如此的话，将行政复议设为可选择程序，对于实际操作中的工伤处理程序而言并无任何简化。 3简化了存在劳动关系争议的工伤认定 征求意见稿为简化存在劳动关系争议的工伤认定程序，特规定对人力资源和社会保障行政部门做出的不受理的决定，可以不经过劳动争议和行政复议程序，直接像人民法院提起诉讼。虽然这样的规定做出了一些改进，但对那些“没有劳动关系”的劳动者来说，没有强有力的其它法律配套措施，即使进入了司法程序，法院也要求首先进行“工伤认定”，仍然无法绕过“确定劳动关系”的这道门槛。而一旦劳动者无法打赢官司，不菲的诉讼费加上无望的工伤待遇都会成为劳动者沉重的负担。 4明确了再次鉴定和复查鉴定的时限 总结大全 意见稿规定，医疗结果再次鉴定和复查鉴定的普通期限为60天，有必要可以延迟到90天。对医疗鉴定期限的明确规定，可以防止工伤认定在医疗鉴定的环节耽误过长时间，从而减少工伤认定的时间。但60天甚至90天的鉴定时限是否过长？如果一个工伤职工进行完初次鉴定、再次鉴定和复查鉴定可能需要180天甚至270天，可能会错过劳动者最佳治疗或康复时间，间接造成二次伤害，达不到工伤保险原有的保护劳动者的目的。 我们可以看到征求意见稿中关于工伤认定的四点修改主要是针对工伤认定过程中程序复杂、消耗时间长的问题，“通过这些简化规定，最多可缩减程序30%左右”，在一定程度上有利于维护劳动者的合法权利。但我们也应看到其中的不足。首先，这些法规在实践中的可行性尚待商榷。例如“增加及时报告制度”“取消行政复议前置程序”，由于缺乏强制性在实践中一些想逃避责任的用人单位还是可以绕过规定，从而使政策成为“空文”。其次，即使修改后的法规可以被严格执行，“减少30%”之后的工伤认定程序可能仍是一个漫长的过程。按原有工伤保险条例的1149天计算，减少30%后也要804天的时间。再次，有关原工伤保险条例中存在的“工伤认定取证难”“认定程序缺乏公开性和参与性”等的问题，征求意见稿中并没有相应地解决。而这些问题也正是造成工伤认定过程中不利于劳动者维权的主要障碍。 总结大全 三、借鉴国外有关工伤认规定的法律法 通过对原工伤保险条例及工伤保险条例对比分析，我们发现修改后的工伤认定仍存在程序复杂，认定耗时长，制度缺乏约束力，认定程序缺乏公开性和参与性”等问题，而这些问题国外已经有了相应的解决措施。我们可以看到在美国、德国，新加坡等国的工伤事故的整个处理过程中都具有程序简单、耗时短的共同特征，除此之外还有很多理念值得我们学习和借鉴，首先如美国马萨诸塞州工伤保险中规定的“无条件支付期”。即在承保人做出最终决定前，可支付达180天的“无条件支付期”。这就避免了工伤职工在等待工伤认定期间因“资金不到位”而耽误正常的治疗或康复，如能借鉴到我国，也将是弥补工伤认定时间长给劳动者带来的权利损害一个有效方法。其次如新加坡工伤保险条例中“对违规企业征收延期利息，加大对违规企业的惩罚”。 新加坡的工伤保险条例中对未按规定执行工伤报告、赔偿的用人单位会有明确的惩罚措施，如逾期未报事故的将处于2000新加坡元罚款，不按时支付工伤职工赔偿也需要增加相应的延迟利息等。这样就能督促、强制用人单位及时地对工伤职工进行治疗和赔偿，保护劳动者的合法权益。最后如德国工伤认定环节中的“建立由雇主和雇员组成的资格审查委员会”和“免费向法院起诉”。 在确定职工是否享受工伤保险长期待遇时，德国采用的是由雇主和雇员代表组成的工伤年金资格审查委员会来决定的，这样就在一定程度上提高了工伤认定程序的参与性和公开性，从而通过保证工伤认定程序的公开、公正，保证工伤认定结果的公平。另外如果出现工伤争议时，雇主或工伤职工可以直接免费向相关法院起诉。且在法律审理程序中也会采用程序简单、收费低廉的方式。大大减少了工伤职工在申请工伤保险中的行政、司法程序，也避免工伤职工因经济能力有限而无法维护自己正当权益而更加困难的情况。 工伤是劳动者为整个社会发展所付出的代价，如何在制度上给予和保证他们得到更合理的关怀和更公正的待遇，不仅关乎每一个工伤职工的今后发展，也关乎我们每一个劳动者的切身利益。工伤保险认定程序和结果决定着对劳动者的保护力度和工伤保险制度运行的效果。当然一个国家的某项制度在起步阶段不可能是完美无缺的，它需要在实践的探索和理论的指导下一次次的不断改进。工伤保险条例（征求意见稿）也是如此。希望随着公众参与国家立法的程度越来越高，立法工作的不断发展，我国的包括工伤认定制度在内的工伤保险制度也愈发科学和完善。 参考文献： 郑功成.社会保障概论M.上海：复旦大学出版社,2005. 工伤保险条例新解读M.北京：中国法制出版社,2007. 郭 悦.论工伤认定制度的科学化D.北京：中国政法大学大学,2009. 汪佳慧.论我国工伤认定制度的完善D.北京：对外经贸大学,2007. 周湖勇.我国工伤认定程序改革的思考机遇社会法的思考J.昆明大学学报,2009（10）：40-44. 翟玉娟.我国工伤保险程序存在的问题及完