城市经营之大岳观特许经营项目中的土地问题.doc

城市经营之大岳观（二十）特许经营项目中的土地问题马延博、万志珍城市公用基础设施行业通常包括供水、供气、供热、排水、污水处理和固体废弃物处理、城市公共交通等，这类行业是城市经济和社会发展的载体，它直接关系到城市经济和社会的可持续发展、关系到社会公共利益和人民群众生活质量。因此城市公用基础设施行业特许经营中涉及方方面面的问题，如特许经营期、服务或产品的质量和数量、价格、退出机制等，土地问题也是其中的一个重要方面。在实际项目中，投资人都非常关注特许经营项目中的土地问题，无论是在招标前期的答疑阶段还是签约前的谈判阶段都不可避免地要对土地问题进行反复讨论。但是由于我国实行公用基础设施特许经营的历史较短，还没有形成规范特许经营项目的完备的法律体系，对土地问题更没有专项规定，因此有关政府部门在实施此类项目时，只能借鉴现有法律、法规中的有关土地方面的条款，并加以创造性地运用。目前关于土地的条款散见于有关土地的法律、法规、部门规章和各地方有关的规范性文件中。根据2001年10月22日颁布并实施的国土资源部令第9号划拨用地目录，“城市基础设施用地和公益事业用地”、“国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地”均属于采用划拨方式供应土地的范畴。但是目录并未明确上述用地项目的资金来源，是由政府投资还是由国内外战略投资人投资建设或经营。实践中有些地方政府以投资人为外商投资企业或者民营企业等非国有资本为理由，拒绝给予划拨用地使用权。在项目实践中，有些地方政府可以接受将公用基础设施土地使用权无偿划拨给国有企业使用，但对以BOT方式建设公用基础设施的投资者或者以TOT方式受让基础设施的投资人则采取比较保守的态度，认为商业机构应当以出让方式取得土地使用权才符合商业原则。更有些地方政府宁可将土地无偿租赁给投资人使用，也不愿将土地使用权进行无偿划拨，但是在租赁的土地上建设的地上物如何办理产权手续，又成为困扰土地主管部门的一个难题。经过20多年的改革开放，我国已经建立了社会主义市场经济体制，经济飞速发展带来了城市化进程的加速推进，导致对城市公用基础设施的需求日益加大，传统的靠政府财政资金投资建设城市基础设施的方式已经不能满足经济发展的要求，因此通过产业化运作增加公用基础设施总量，并提高公用基础设施的运作效率成为解决城市经济发展瓶颈的重要手段，城市公用基础设施特许经营随之登上历史舞台。我国城市公用基础设施事业历史上一直以政府福利事业开办，如现有的自来水公司、燃气公司等多脱胎于原来的事业单位，加之城市居民收入总体水平不高，因此在公用基础设施服务的收费上普遍偏低，大多是低于成本运营，虽然近年来公用基础设施服务的收费价格逐渐上调，并且仍然呈增长趋势，但是我国的社会主义初级阶段的国情决定了这种调价不可能急功近利，而只能是“小步快跑”。在公用基础设施服务调价尚未到位的前提下，为了不增加地方财政负担，一定时间内以划拨方式处理土地使用权问题不失为一种有效又合法的方式。另一方面，城市公用基础设施的投资通常较大，为了满足普遍服务的义务并保持基础设施的连续使用，需要较大的投资投入到建设和运营中来，甚至在某些情形下需要国家和地方政府提供额外的补贴才能维持良性运转，如果再要求必须通过出让的方式取得土地使用权势必增加项目发起人的投资负担，羊毛出在羊身上，商业投资出于逐利性原则出发只能将这种投资负担转嫁到公众身上，最终还是由老百姓为政府的决策买单。因此以划拨方式取得市政公用事业用地是解决基础设施投资偏大的方法之一。以划拨方式取得土地使用权是为特定的城市公用基础设施服务的，为了防止公用基础设施特许经营者利用所占用土地从事提供公共服务以外的经营活动，应在特许经营授权文件中，明确以划拨方式取得的土地使用权只能用于城市公用基础设施服务，而不能从事其它的经营性活动，否则将收回该部分土地的划拨使用权，经营者只能以出让方式取得相应的土地使用权，并缴纳土地出让金。特许经营者非法利用土地或没有按照特许经营文件使用土地情况严重的，将直接导致被收回有关公用基础设施的特许经营权。取得城市公用事业特许经营权的企业为了筹集项目建设资金（如BOT方式）或者筹集受让项目设施的费用（如TOT方式），除了投资者拿出一部分自有资本金外，通常需要通过贷款方式筹措不足部分。国际上通行的做法是采用项目融资的方式，即项目发起人向银行贷款时，贷款方主要考察发起人所投资项目的现金流和收益，将其视为偿还债务的资金来源，并将所投资项目的资产作为偿还贷款的担保物，如果能够满足贷款人的要求，则向发起人提供贷款。因此采用项目融资方式时，项目发起人为了取得贷款需要用项目本身的资产作为抵押，城市公用基础设施项目固定资产除了设备外，相当一部分资产集中在建筑物和构筑物上，根据中华人民共和国建设部令第98号城市房地产抵押管理办法（以下简称办法）第四条：“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。”基于上述规定，项目所占用的划拨土地使用权进行抵押在理论上和实践中就出现下述问题：城市公用基础设施建筑物和所占用的土地使用权能否进行抵押？办法第八条不得设定抵押的类别中有“用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产”。供水、供电、污水处理等项目均属于市政公用事业占用房地产，从字面上理解似乎属于不可以进行抵押的类别，但是进一步分析上述规定的意义是指用于公共福利事业的房地产。城市公用事业基础设施的特许经营不是建国初期的低收费甚至不收费的公共福利事业，虽然市政公用项目的经营效果是为社会、为公众提供公共服务，但项目发起人获得特许经营权并经营城市公用基础设施是为了获得商业利润而来的，从本质上来说应该属于纯粹的商业化运作项目，应该允许项目发起人在筹集资金时以项目所占用的房地产进行抵押。但是实践中，很多地方的土地管理部门通常不认同这样的认识，而以市政公用项目为理由拒绝给予房地产抵押登记，这在一定程度上影响了投资市政公用项目的投资热情，并最终通过风险传递而增加了公众的消费负担。划拨土地是否可以用于抵押？不妨从关于土地政策的有关规范性文件中寻找一个准确的答案：1990年颁布并实施的中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十四、四十五条的规定：只有将划拨土地使用权转为出让土地使用权后才可以抵押。1992年国家土地管理局国家土地管理局划拨土地使用权管理暂行办法第五条：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”1997年国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知中第二部分第2款：“以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押权人签定抵押合同。”2001年城市房地产抵押管理办法第四十五条：“以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”虽然有关法律、法规和部门规章并未对划拨土地使用权能否进行抵押给出非常明确的规定，但从上述有关规范性文件的变化过程中可以看出，划拨土地使用权可以抵押，而且抵押时不是必须首先取得出让土地使用权或先期缴纳土地出让金，而是在进行划拨土地使用权抵押登记前评估土地价值并核定需要缴纳的土地出让金数额，即可签订抵押合同，待抵押权人行使抵押