各地集体建设用地使用权流转立法现状分析.doc

各地集体建设用地使用权流转立法现状分析2010-03-17 | 作者： | 来源： 国土资源政策法律网 | 【大中小】【打印】【关闭】从我国现行法律规定来看，集体建设用地使用权流转市场并没有得到合法的确立，但是，近年来随着社会经济的发展和城市化进程的加快，集体建设用地私下流转已经相当普遍，并且愈演愈烈。无论是经济发达地区还是欠发达地区，集体建设用地使用权流转都已大量存在，尤其是城乡结合部，成为流转的主要区域。一、国家关于集体建设用地使用权流转的相关规定现行法律对集体建设用地使用权流转实行严格的限制，但并非完全禁止，从近年来有关政策规定上来看，已经有所松动。（一）国家法律规定上没有严格限制宪法、土地管理法所规定的土地使用权可以依照法律规定转让中，并没有严格限定为国有土地使用权；物权法规定的乡镇、村企业厂房所占用范围内的建设用地使用权允许进行抵押，也必然会发生集体建设用地使用权流转；而且土地管理法的规定，实际上承认了在符合特定条件下集体建设用地使用权可以以入股、联营等方式进行流转。（二）国家政策上已有所松动中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知（1997第11号）、中共中央国务院关于做好农业和农村工作的意见（2003第3号）、国务院关于深化改革严格土地管理的规定（2004第28号）等文件中，都对集体建设用地流转不同程度地进行了规定，如允许在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转或通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题。国土资源部关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知(2006第52号)则指出，要稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善。二、地方集体建设用地使用权流转立法由于国家立法中对集体建设用地使用权的具体流转规定一直未明确，而实践中各地集体建设用地使用权流转的现象又普遍存在。因此，地方政府为更好地引导和管理当地的集体建设用地使用权流转，陆续制定和出台了一些地方性规定，如广东省、湖北省、河南省分别以政府令的形式发布了集体建设用地使用权流转的地方性规章；东莞市、肇庆市、无锡市、汕头市、佳木斯市、佛山市、中山市、临沂市等地先后以政府令或政府发文的形式，发布了集体建设用地使用权流转管理规定；烟台市国土局、成都市国土局、大连市国土和规划管理局、南京市国土资源局和中国人民银行南京分行营业管理部等部门，也先后针对集体建设用地使用权流转管理问题发布了规范性文件。（一）地方立法主要内容各地对集体建设用地使用权流转的规定，最主要的突破有两点：一是通过地方立法的方式承认了集体建设用地使用权流转的合法性；二是将集体建设用地使用权的主体扩大为集体经济组织以外的权利人。1、在适用范围上，允许依法取得的农村集体非农业建设用地进行流转，但一般都限制宅基地使用权的流转。各地规定中，只有成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）单独规定了宅基地的流转，但内容上并没有突破，仍严格遵循国家法律法规的规定，即严格执行一户一宅的法律规定，农村村民出卖、出租住房后，不得再申请新的宅基地。2、在流转方式上，各地对集体建设用地使用权流转的方式主要有出让、转让(含以土地使用权作价出资、入股、联营和交换、赠与、兼并等)、出租、转租、抵押等方式，如出租或出让用于商业、旅游、娱乐等经营性活动的，则需要通过土地交易市场以招标、拍卖、挂牌等方式进行公开交易。3、在流转市场的划分上，各地一般把流转市场分为首次流转和再次流转。首次流转是农村集体土地所有者(农村集体经济组织)将农村集体建设用地土地使用权从土地所有权中分离出来，在一定年限内，出让、出租给他人使用，由土地使用者向土地所有者支付农村集体建设用地有偿使用费、租金，或者以农村集体建设用地使用权出资入股、联营取得股利或收益；再次流转是依法有偿取得农村集体建设用地使用权的单位或个人，在土地使用年限内，将土地使用权再行转让、出租、抵押。4、在流转的条件上，允许流转的集体建设用地使用权要求符合规划（包括土地利用总体规划、土地利用年度计划以及城市、镇村建设规划），并遵循合理利用土地，保护耕地，有利于生产、生活和保护生态环境的土地使用原则。5、在主体范围上，各地对集体建设用地使用权主体一般没有严格的限制，但也有的地方对可使用集体建设用地使用权的项目进行规定，如广东省集体建设用地使用权流转管理办法规定，兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股份制企业，联营企业等；兴办公共设施和公益事业；兴建农村村民住宅等可使用集体建设用地。6、在流转市场管理上，各地对集体建设用地使用权流转市场的管理一般遵循国有土地和集体土地两种产权市场统一管理的原则，由土地行政主管部门负责对流转进行管理和监督检查。（二）地方立法分析各地所确立的地方性法规或规章，对规范各地的集体建设用地使用权的流转，保护农民的权益方面发挥了一定的作用。第一，依法确立了农村集体建设用地使用权的二级市场，将市场交易行为、市场管理行为纳入到法治的轨道上来，有利于市场秩序的稳定；第二，有利于土地资源合理流动从而实现其合理配置，进而有利于土地资源利用效率的最大化，促进生产力发展；第三， 有利于盘活存量建设用，使闲置或没有被充分利用的土地得到有效利用，减少建设费用，使农村土地得到有效的保护。三、全面推行集体建设用地使用权流转的立法建议各地发布的集体建设用地使用权流转的地方性规定对土地利用确实起到了积极的促进作用，提高了土地利用，一定程度上稳定了土地利用市场尤其是农村集体建设用地使用权流转市场，但如果要在全国范围内全面推行农村集体建设用地使用权上市流转的话，还需要做好以下几方面工作：（一）尽快出台相关法律，从国家立法上给予肯定和规范土地管理法的规定虽然允许农村集体建设用地在一定的条件下可以流转，但缺乏明确地规范农村集体建设用地流转的法律法规，因此，应从国家立法层面尽快对此给予明确。（二）尽快完善农村集体土地产权制度，明晰集体建设用地使用权的具体权能集体建设用地使用权流转的大前提是将集体用地的使用权与所有权相分离，但目前广大农村地区集体土地产权制度仍非常不完善，集体土地的各项权能不明确，如果要将集体建设用地使用权全面推入市场的话，首先应明确其权能。（三）建立广大农村地区农民社会保障体系，妥善解决失地农民再就业问题对农民来说，失去土地就失去就业岗位。失地农民向非农产业转移过程中，只有少数人能利用发展带来的机遇再次创业，大多数失地农民由于文化素质较低、劳动技能较差，在土地以外的其它就业岗位竞争中没有比较优势，难以找到新的就业机会。因此，为社会整体的稳定，在流转过程中应建立农民的社会保障制度，妥善解决农民的民生问题。（四）合理分配集体建设用地使用权流转的收益为实现农民集体作为集体土地所有权人以及农民作为集体经济组织成员的权益，对集体建设用地使用权流转中的收益，应归集体建设用地的所有权人和使用权人所有，国家可以通过营业税、增值税、所得税等法定的方式，对流转收益进行合理的调整，保证土地流转的利益分配最终主要