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对“不承担责任和减轻责任的情形”的理解与适用 侵权责任法第3章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 一、行为无违法性的判断及具体情形 根据侵权责任法第1条的规定，侵权责任的构成要件应包括“行为的违法性”。笔者认为，主张“违法性”已经包含在“过错”概念之中或者认为“过错”要件吸收“违法性”要件的观点，实际上并没有真正否定“违法性”的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件，那么就无法处理因果关系这一客观要件。 虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议，但违法行为作为侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说，既然行为的违法性是侵权责任的构成要件，那么行为人如能证明自己行为无违法性，就不必承担侵权责任。从立法层面看，侵权责任法对于正当防卫、紧急避险的规定，实际上就是认为这两种事由阻却违法，不构成侵权，故不承担相应的法律责任。 (一)实施正当防卫或紧急避险行为的，行为人不承担侵权责任 在司法实践中，在认定正当防卫、紧急避险时，应当注意以下几点：第一，正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二，在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，防卫人一般应选择躲避的方法，只有在迫不得已时才能进行正当防卫，并且其防卫的方式应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。1第三，对于不法行为人故意驱使其饲养动物实施不法侵害的，受侵害人可以实施正当防卫。第四，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任;如果危险是由自然原因引起的，那么紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。第五，为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避险的实质内容，能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或避险人自己的财产权益，一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险，但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧急避险。例如，甲为了接住从楼上坠下的男孩乙，而在瞬间将同行的丙撞伤在地。在此例中，甲无须对丙的损害承担责任，而应由乙的监护人对丙给予补偿。2 值得注意的是，在防卫过当、避险过当的场合，行为性质已经发生变化，过当防卫人、避险人的行为因过当而违法，从而构成侵权，应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据中华人民共和国刑法第20条第3款的规定，对于特殊正当防卫，即无过当防卫，防卫人“不属防卫过当”，其行为无违法性，不构成侵权，不承担侵权责任。 (二)依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，行为人不承担责任 根据法理和司法实践，行为人依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，表明行为人的行为无违法性，不构成侵权，因此不承担责任。这些不承担责任的事由适用于各种侵权案件，而不论归责原则为何。 依法执行职务的行为，是指依照法律规定，在必要时因行使职权而损害他人财产、人身的行为。一般认为，依法执行职务的行为作为不承担责任的事由，须具备以下条件：有合法授权、执行职务的程序和方式合法、执行职务的活动是必要的。从理论上讲，在来不及请求有关机关保护自己合法权益的情况下，行为人(债权人)可以对债务人的财产或人身采取必要限度内的临时性、强制性措施。事后自助行为人应当及时请求有关机关保护自己的合法权益。债权人错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成债务人损害的，应当承担侵权责任。 受害人同意的行为，是指受害人事先已明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示。一般认为，被告以“受害人同意”加以抗辩的，须具备以下条件：受害人的同意在损害前作出、受害人明确(明示、默示)作出同意表示、受害人的同意乃是自愿作出、受害人同意的内容是愿意承担某种损害后果、受害人的同意不违反法律和社会公德及善良风俗。“受害人同意”包括免责条款、受害人单方允诺等类型。但是，根据中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第53条的规定，合同中“造成对方人身伤害”、“因故意或者重大过失造成对方财产损失”不承担责任的条款无效。可见，以“免责条款”形式表现出来的“受害人同意”作为免责事由的适用范围是十分狭小的。笔者认为，受害人同意包括自甘冒险。“自甘冒险”与受害人故意造成损害不同，自甘冒险人不是希望、也不是放任损害发生，而是对损害的发生存在侥幸心理而愿意冒险;“自甘冒险”不是自信损害不会发生，也不是疏忽大意而没有预见损害发生的可能，而是预见到损害发生的危险而心存侥幸，因此与受害人过失造成损害也不同。 侵权责任法第3章没有规定“依法执行职务”、“自助”、“受害人同意”等行为的法律责任，但实践中不能排除其作为“不承担责任”事由的可能。值得一提的是，从侵权责任法第55条的规定可以看出，特定条件下的患者同意可以使医疗机构不承担责任。 (三)阻却非法因而行为人不承担责任的其他事由 虽然侵权责任法第3章没有规定，但根据中华人民共和国民法通则和其他法律的规定，行为人构成无因管理的，行为无违法性，故不构成侵权，不承担侵权责任。此外，根据中华人民共和国著作权法的规定，构成对著作权合理使用、法定许可使用等情形的，应认为行为无违法性，行为人不承担侵权责任。 二、因果关系割断的判断及具体情形 因果关系方面的当事人抗辩和法律适用，是侵权责任法第3章规定的重点内容。违法行为与损害结果之间存在因果关系，是判断侵权责任成立的最基本依据。因此，对于一切侵权案件，行为与损害结果无因果关系，行为人即不承担责任。侵权责任法第27、28、29条的内容无不与此有关。 (一)受害人故意行为是损害结果唯一原因的，对方行为人不承担责任 根据侵权责任法第27条的规定，只有受害人的作为或不作为与损害结果之间存在全部的因果关系，才能排除对方行为人行为与损害结果的因果关系，进而使对方行为人不承担责任。因此，不是受害人纯粹“故意”，而是受害人“故意行为”，才能作为对方行为人不承担责任的事由。所以说，这一条本质上是从因果关系角度进行规定的，虽然也考虑了受害人的主观故意。 在实践中，尤其值得注意的是，侵权责任法第27条规定行为人不承担责任，是指损害完全是因受害人的故意造成的，即受害人故意的行为是其损害发生的唯一原因。如果存在受害人的故意行为，但对方行为人对损害的发生也存在故意或者重大过失的行为，那么应适用侵权责任法第26条的规定。 正因为侵权责任法第27条本质上是从因果关系角度进行规定的，所以该条规定既适用于过错侵权责任案件，也适用于无过错侵权责任案件，如侵权责任法第70、71、72、73条的规定，中华人民共和国道路交通安全法第76条第2款的规定，中华人民共和国水污染防治法(以下简称水污染防治法)第85条第3款的规定。 (二)第三人行为是损害结果唯一原因的，被告行为人不承担责任 侵权责任法第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”问题是，第三人行为造成损害，是被告不承担责任、减轻责任还是与第三人共同承担侵权责任呢？对此，笔者认为应分以下几种情况讨论：第一，第三人行为是损害发生的唯一原因时，原告就告错了，被告不承担责任，而由第三人承担侵权责任;第三人行为与被告行为都是损害结果发生的原因时，第三人与被告共同承担侵权责任。第二，根据侵权责任法第8条的规定，被告与第三人构成共同侵权的，被告与第三人应当承担连带责任，被告不能以第三人造成损害为由主张不承担或减轻责任。第三，根据侵权责任法第11条的规定，被告与第三人的行为都足以造成损害的，被告与第三人应当承担连带责任，被告不能主张不承担或减轻责任。第四，依法律规定，被告与第三人承担不真正连带责任时，被告不能以第三人造成损害为由主张不承担或减轻责任，如侵权责任法第68条、第83条的规定。第五，被告负有安全保障义务或者管理、监护职责的，被告不能以第三人造成损害为由主张不承担责任，如侵权责任法第37条第2款、第40条的规定。 总之，就不承担责任事由来说，第三人行为是损害发生的唯一原因或全部原因时，可以排除被告行为与损害结果之间存在因果关系，被告不必承担责任，而应由第三人承担全部的侵权责任。 (三)因不可抗力造成损害结果的，行为人不承担责任 根据侵权责任法第29条的规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。因不可抗力造成他人损害的，既说明被告行为与损害结果之间无因果关系，也说明被告无过错。因此，在适用过错责任原则的侵权案件中，不可抗力是被告不承担责任的原因。不可抗力既然是原因力方面的不承担责任的事由，那么就可以适用于无过错责任的侵权案件。 从2000年中华人民共和国大气污染防治法第63条、1999年中华人民共和国海洋环境保护法第92条的规定看，并非不可抗力附加条件后才能作为免责事由，“并经及时采取合理措施”不是附加条件，而是作为不可抗力的构成条件。正因如此，1984年水污染防治法在2008年修订时，第85条第2款则改为：“由于不可抗力造成水污染损害的，排污方不承担赔偿责任;法律另有规定的除外”。 为掌握“不可抗力”的意义，还须认识“意外事件”的含义。在司法实践中，常常把意外事件作为免责事由对待。3虽然有学者认为，不宜将“意外事件”作为抗辩事由加以规定，4但笔者认为，鉴于“意外事件”表明行为人主观上无过错，因此应在适用过错责任原则的一般侵权案件中将其作为不承担责任的事由。与“不可抗力”不同，“意外事件”不能排除行为人的行为与受损害人损害结果之间的因果关系，故不能作为无过错侵权责任的不承担责任的事由。 三、行为人无主观过错的判断及具体情形 侵权责任法第3章没有规定“行为人无过错的，不承担责任”的情形。但是，根据侵权责任法第6、7条关于侵权责任归责原则的规定，对于一般侵权行为，行为人无过错的，不构成侵权，因此，不承担侵权责任。 从被告方面看，侵权责任法第3章各条规定的任何一个事由，都能用于证明被告自己无过错的抗辩。但是，侵权责任法第3章的这些规定主要是用于被告行为无违法性或行为与损害结果之间无因果关系的抗辩。而逻辑上，行为人只要在违法性或因果关系方面提出了有效抗辩，即无必要再提出主观上无过错的抗辩。 值得注意的是，侵权责任法某些条文规定的特殊侵权责任是过错责任(过错推定的责任)。其中，侵权责任法的有些条文具体规定行为人无过错的，即不承担责任，如第60条第1款、第81、85、90条的规定;有的条文则规定“不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”，如第91条。 四、关于减轻责任事由之厘清 侵权责任法第26条的意思是，当被侵权人的过错(故意或过失)行为是损害结果发生或扩大的原因之一时，减轻侵权人的责任。在根据侵权责任法第26条确定当事人的责任时，应以因果关系为基础，同时考虑双方的过错形态和过错程度。在适用过错责任原则判案时，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻侵权人的赔偿责任，但侵权人因故意或者重大过失致人损害，被侵权人只有一般过失的，不减轻侵权人的赔偿责任;在适用无过错责任原则确定侵权人的赔偿责任时，被侵权人有重大过失的，可以减轻侵权人的赔偿责任。 侵权责任法第30、31条规定了正当防卫与紧急避险。在正当防卫超过必要限度或紧急避险采取措施不当或超过必要限度造成不应有的损害时，行为的性质已经发生变化，此时已经不属于正当防卫或适当的紧急避险。也就是说，防卫过当、避险过当不能完全阻却违法，过当防卫人或过当避险人的行为因过当而违法，进而构成侵权，应就“不应有的损害”承担侵权责任，而不是减轻责任的问题。 值得一提的是，在适用侵权责任法第26条的规定时，需要结合该法第27条的规定。有学者认为侵权责任法第26条规定的是“与有过失”(“过失相抵”)，5但也有学者认为侵权责任法第26条和第27条共同规定了“与有过失”。6“与有过失”不仅可以被理解为损害赔偿的规则，也可以被理解为减轻责任或不承担责任的事由。根据文义解释方法，侵权责任法第27、28、29条的规定不包括减轻责任可能。然而，合同法第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。侵权责任法没有规定不可抗力作为减轻责任的情形，但正如不可抗力可以作为部分免除违约责任事由一样，不能排除不可抗力作为损害发生的原因之一(或者说部分原因)。因此，在实践中不能排除不可抗力作为减轻侵权责任事由的可能。 五、侵权责任法第3章规定适用的体系性视角 侵权责任法第3章属于总则或一般性规定，与该部法律前后各章关系密切。具而言之，它一方面以前面各章的规定为基础，如以规定侵权责任归责原则的第6、7条为重要依据;另一方面又统帅后面各章规定，当然后面各章可以作具体规定或特别规定。需要说明的是，我们不能将侵权责任法第3章理解为只适用于过错侵权案件，而不适用于无过错侵权案件。 侵权责任法第3章与其他法律的关系，应依侵权责任法第5条之规定加以处理。例如，就不可抗力作为不承担责任的事由，很多法律如中华人民共和国民用航空法第125条第4款第3、4项都另有特别规定，因此在侵权损害赔偿责任承担上应依这些特别规定判断。当然根据原告选择，此类案件可作为违约或侵权的案件。 如上所述，侵权责任法第3章“不承担责任和减轻责任的情形”之规定，没有穷尽所有的“情形”。很多法律都有相关规定，如根据中华人民共和国专利法第69条的规定，专利