江南大学合同管理大作业.doc

江南大学现代远程教育学院提前考试大作业学习中心：（江苏无锡）无锡市现代远程教育中心（雪浪）课程名称：合同管理题目：一、合同法的基本原则及内涵。（10分）二、合同有效的基本条件。（10分）三、建设工程合同的基本概念及内容。（10分）四、勘察设计合同的双方的主要工作。（10分） 五、分别从建设单位、施工单位、监理单位一方或多方的角度论述施工合同管理的要点及索赔的管理（本题不低于3000字，阐述的篇幅不满足要求，本题不得分。60分）专业：工程造价批次、层次：业余高起专201209学生姓名：学号： 身份证号码：提交时间：2013/10/22一、合同法的基本原则及内涵。（10分）答：1、合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。2、法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。它是储存于法律规定中的价值准则，不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部份法律原则的确定方式，但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则，可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的基本原则，是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则，是合同法的主旨和基本精神的集中体现，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。二、合同有效的基本条件。（10分）答：1、当事人具有相应的民事行为能力民事行为能力包括合同行为能力和相应的缔约行为能力，这是当事人了解和把握合的发展状况及法律效果的基本条件。自然人签订合同，原则上须有完全行为能力，限制行为能力人和无行为能力人不得亲自签订合同，而应由其法定代理人代为签订。 合同法有一个例外规定，限制行为能力人可以独立签订纯利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同。对于非自然人而言，必须是依法定程序成立后才具有合同行为能力。同时还要具有相应的缔约能力，即必须在法律、行政法规及有关部门授予的权限范围内签订合同。2、当事人意思表示真实缔约人的表示行为应真实地反映其内心的效果意思，即其效果意思与表示行为相一致。意思表示不真实，对合同效力的影响应视具体情况而定。在一般误解等情况下，合同仍有效。在重大误解时，合同则可被变更或者撤销。在乘人之危致使合同显失公平的情况下合同可被变更或者撤销。在因欺诈、胁迫而成立合同场合，若损害国家利益，合同无效若未损害国家利益，合同可被变更或撤销。3、不违反法律或社会公共利益4、合同标的须确定和可能合同标的决定着合同权利义务的质和量，没有它，合同就失去目的，失去积极的意义应归于无效。合同标的可能，是指合同给付可能实现。合同标的确定，是指合同标的自始确定，或可得确定。三、建设工程合同的基本概念及内容。（10分）答：1、建设工程施工合同的概念：建设工程施工合同是建设工程合同体系中最重要，也是最常见的一种，是指建设单位与施工单位为完成商定的土木工程，设备安装，管道线路敷设，装饰装修和房屋修缮等建设工程项目，明确双方相互间的权利义务(完成工程建设、支付价款等)关系的协议。2、建设工程合同主要内容：(1)工程范围。(2)建设工期。(3)中间交工工程的开工和竣工的日期。(4)工程质量。(5)工程造价。(6)技术资料交付时间。(7)材料和设备供应责任。(8)拨款和结算。(9)竣工验收。(10)质量保修范围和质量保证期。(11)相互协作条款。四、勘察设计合同的双方的主要工作。（10分）答：1、提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限。这是对勘察人、设计人提交勘察、设计成果时间上的要求。当事人之间应当根据勘察、设计的内容和工作难度确定合理的提交工作成果的期限。勘察人、设计人必须在此期限内完成并向发包人提交工作成果。超过这一期限的，应当承担违约责任。 2、勘察或者设计的质量要求。这是此类合同中最为重要的合同条款，也是勘察人或者设计人所应承担的最重要的义务。勘察人或者设计人应当对没有达到合同约定质量的勘察或者设计方案承担违约责任。 3、勘察或者设计费用。这是勘察或者设计合同中的发包人所应承担的最重要的义务。勘察工作的收费标准是按照勘察的内容来决定的，其具体标准和计算办法需按原国家建委颁发的工程勘察收费标准中的规定执行。设计工程的收费标准，一般应根据不同行业、不同建设规模和工程内容繁简程度制定不同的收费定额，再根据这些定额收取费用。4、双方相互协作条款。双方相互协作条款一般包括双方当事人在施工前的准备工作、施工人及时向发包人提出开工通知书、施工进度报告书、对发包人的监督检查提供必要的协助等。双方当事人的协作是施工过程的重要组成部分，是工程顺利施工的重要保证。五、分别从建设单位、施工单位、监理单位一方或多方的角度论述施工合同管理的要点及索赔的管理（本题不低于3000字，阐述的篇幅不满足要求，本题不得分。60分） 施工索赔是承包商保护自己并获取正当利益的手段之一，然而，由于目前我国市场还不完全规范，法制还不够健全，不论是业主、监理单位还是承包商，对如何运用索赔手段来维护自身正当权益的认识尚不足。一、引言随着我国加入WTO，企业进入国际市场，施工项目索赔管理将成为施工企业工程承包合同管理工作的一项重要内容。索赔是目前我国工程项目管理最薄弱的环节之一，由此造成的直接经济损失十分巨大，有时甚至危及企业的正常生产活动。这不仅只是技术与理论上的不足，而是与许多问题诸如法律、经济、文化等多种因素相牵连造成的。施工索赔是指数方中的一方提出投诉和要求，目的是维护一定权利，使合约条件得到合理调整或进一步解释，使付款问题获得解决或工期能够延长，或使合约其他条款的争议得到裁决。我国建设工程施工合同示范文本中的索赔是双向的，既包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。但在工程实践中，发包人索赔数量较小，而且可以通过冲账、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包人的索赔；而承包人对发包人的索赔则比较困难。通常情况下，索赔是指承包人在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求。 二、造成索赔的可能因素分析 索赔是一种合法的正当权利要求，是经济补偿行为而不是无理争取或惩罚，是双方合作的方式而不是对立的。实践证明，索赔的健康开展对于培养及发展社会主义建筑市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，有着非常重要的作用。 （一）施工合同方面从理论上讲，合同是承发包双方发生纠纷时解决问题的依据。但是，这种作为依据的合同本身却很可能具有很多缺陷。首先，合同不可避免地具有不完全性。即一份合同，无论规定的多么详尽，仍然无法穷尽合同履行过程中可能遇到的所有问题。其次，在目前的工程建设领域，由于承发包双方对合同的重视程度远远不够，在这种心态和理念下签订的合同其可操作性与完备性可想而知。再次，由于建设工程涉及到的专业分工以及其他范围太广，再加上合同相关人员客观能力与主观疏忽等多方面的原因，合同的各个条款之间、不同的协议之间以及图纸与施工技术规范之间都是可能出现矛盾的地方。此外，工程建设与法律都是专业性很强的学科，往往是“懂技术的不懂法律，懂法律的不懂技术”，这样的合同很容易导致与现实情况的脱节，从而引发合同纠纷。 （二）设计方面 项目施工过程中，很容易出现如施工图与现场实际的地质、环境等方面的差异，或设计图纸对规范要求、施工说明等表达不严明，对设备、材料的名称、规格型号表达不清楚等漏洞和缺陷，这些漏洞和缺陷都会给工程项目的建设带来诸多不利因素，使工程项目的建设费用发生变化，从而不可避免地产生工期、人工、材料等方面的索赔。 （三）不可抗力事件不可抗力事件，可分为自然事件和社会事件。自然事件主要是不利的自然条件和客观障碍，如在施工过程中，发生了如地震、放射性污染、核危害等人力不可抗拒的自然灾害和风险，或出现流沙泥、地质断层、地下文物或构筑物等因素，都可能使工程造价发生变化而引起施工索赔。社会事件则包括国家政策、法律的变更、战争等。 （四）物价上涨、货币及汇率变化 物价上涨的因素，带来了人工费、材料费、甚至施工机械费的不断增长，导致工程成本大幅度上升，承包商的利润受到严重影响，也会引起承包商提出索赔要求。如果在投标截止日期前的28天以后，工程施工所在国政府或其授权机构对支付合同价格的一种或几种货币实行限制或货币汇兑限制，业主应补偿承包商因此而受到的损失。 （五）拖欠支付工程款一般合同中都有支付工程款的时间限制及延期付款计息的利率要求。如果业主不按时支付中期工程进度款或最终工程款，承包商可据此规定，向业主索赔拖欠的工程款并索赔利息，敦促业主迅速偿付。对于严重拖欠工程款，导致承包商资金周转困难，影响工程进度，甚至引起终止合同的严重结果，承包商则必须严肃地提出索赔，甚至诉讼。 （六）不依法履行施工合同在履行施工合同的过程中，往往因一些意见分歧和经济利益的驱动等人为因素，使合同双方都不严格执行合同文件。尤其是在建筑市场竞争激烈、“僧多粥少”的情况下，承包商不考虑影响工程的其他因素，采取“低价夺标、索赔盈利”的策略，而业主也不考虑投标者的中标价是否合理，将建设项目承包给中标价低的施工企业。但是，在具体施工中，不合理的中标往往会使工程项目不能按质按量如期交付使用，引起垫支、拖欠工程款、银行利息、工期、质量等原因的工程纠纷和施工索赔。 三、确保索赔成功的措施一个有经验的承包商在项目实施过程中，总是努力寻求一切机会，运用索赔方法寻求较高的利润，以弥补因竞争带来变动成本升高的不利局面。这一手段运用是合理的，也是合法的。承包商在竞争中，普遍以低价夺标，然后再通过对项目施工的精心管理，利用丰富的承包工程施工经验，充分运用索赔手段寻求较高利润，以抵消因压价夺标所带来的施工经营风险。目前，因施工承包合同的索赔额，一般占工程款支付总额的7-8，相当于我国现在施工企业的法定利润率。因此不难看出，索赔额在施工企业利润中所占比重的大小，实际上可以衡量出一个企业的综合管理水平。要确保索赔的成功应从以下几方面入手： （一）了解和熟悉工程项目合同的法律环境法律高于合同，合同受法律管理。合同的生效、解释、变更、索赔和争议解决等各环节追究起来无不涉及法律的原则和解释，工程项目合同与法律有矛盾时，通常以所在国的法律规定为准。因此，搞好合同管理就必须在相应的程度上研究法律问题。 （二）通过谈判完善合同合约制是社会化生产的重要特征，合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续，既是解决合同双方纠纷的特殊方法，也是制约双方认真履约的约束手段。要使索赔获得成功，必须加强施工合同管理，通过谈判完善合同。合同双方都希望签订一个有利的、风险较少的合同，都希望推卸和转嫁风险，通过合同谈判来完善合同条文，使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平合理。充分考虑合同实施过程中可能发生的各种情况，在合同中予以详细、具体的规定，防止意外风险。使风险型条款合理化，力争对责权利不平衡条款、单方面约束性条款作修改或限定，防止独立承担风险。将一些风险较大的合同责任推给业主，以减少风险。争取在合同条款中增加对承包商权益的保护性条款。 （三）找准索赔事实、准备充分的索赔依据，是施工索赔成功的关键索赔成功的关键是保存一切能够证明自己具有可获得的权益的原始证据资料，“有理”才能提出索赔；“有据”才能索赔成功。如在基础工程开挖土方时出现了地下水，需采取增加抽水台班和人工的措施进行处理。但是，在工程招标时，业主未向承包商说明基础开挖可能会出现地下水，在投标报价时，承包商未考虑因开挖土方可能出现地下水需采取施工措施的费用，而在中标后的图纸会审或签订施工合同时又忽视了这项费用。但在开挖土方时确因开挖出现了地下水，而且发包人（业主）或业主委托的工地代理人已签字确认。承包商有权向发包人（业主）提出索赔，要求发包商补偿增加抽水台班和人工的费用，由此而引起的工期延误应予以顺延。该索赔事件的依据是双方签订的施工合同、招标文件、图纸会审及业主或代理人的签证单。 （四）编写完整、具有说服力的索赔报告，也是索赔成功的关键编写索赔报告是一项集法律、经济、技术等多种知识于一体的、复杂的工作，其语言性较强。索赔报告的编写应把握两个方面，应对索赔的合同依据、索赔事实、索赔费用、时间计算、索赔的客观事实与损失的因果关系作有理有据的说明；索赔报告必须准确，计算的数据要准确无误，语言要婉转恰当，文字要简明扼要、条理清楚、重点突出，使对方能由浅入深地了解索赔事件的来龙去脉。 （五）工程保险 工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险，造成财务损失时，承包商可以向保险公司索赔，以获得一定数量的赔偿。一般在合同文件中，业主都已指定承包商投保的种类，并在工程开工后就承包商的保险做出审查和批准。 （六）承包商在施工过程中应充分履行“应警告义务” “按图施工”这样一条几乎被工程建设业内人士视为公理的原则，很容易为人接受和牢牢记住，但是另一条原则“应警告义务”却往往被人忽略和淡忘。作为工程承包人都普遍认为，照图施工是天经地义的事，图纸如果有问题，那是设计方的问题，就此向业主提出费用和时间上的索赔也是理所当然的，因为这不是承包人应承担的责任和风险。这种说法似乎无懈可击，但在有的情况下虽然设计图有问题，承包人却不能得到任何索赔。问题出在当设计图出现的问题是一个有经验的承包人应当能发现的，而承包人没有向监理、业主或设计方反映，根据国际工程惯例，即承包人未履行“应警告义务”，由此给工程带来了影响，造成时间和费用上的损失，监理工程可