试论合同的形式.doc

试论合同的形式关键词: 合同形式/书面合同/口头合同 内容提要: 合同形式自由为近现代法的通例,我国合同法一改过去过分强调书面形式的做法,与各国的通例相一致,属一项重大改进。合同形式的目的主要包括:证据目的、警告目的、境界线目的、信息提供目的以及其他目的。合同形式的类型有书面形式、口头形式和其他形式。合同形式存有缺陷,以合同不成立作为其一般效果,惟于特别场合,可发生合同无效或其他特别效果。合同形式的缺陷可因履行而治愈,这体现了合同法鼓励交易的思想。凡合同必然要采取一定的形式,近现代合同法以合同自由为原则,而“形式自由”为合同自由的题中应有之意,不言自明。因而,近现代法上,普遍地是以形式自由作为一般原则的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准,可区分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同（比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等）。不要式合同,指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式,取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式或者其他形式。我国原来的三部合同法,与此不同,原则上要求合同采取书面形式,1我国参加联合国国际货物销售合同公约时,也对于公约中不限定合同形式的规定（第11条）作了保留。2合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56条相一致,回归到合同形式自由的原则上来。就合同形式的沿革与走向而言,在古罗马法上,曾经特别强调形式的重要性,法的约束力来源于特定形式的完全（比如握取行为mancipatio）,当事人实际的内心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,买卖就可以发生所有权转移的效果。后来,适应交易经济的需要,合同的形式逐渐多样,出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则,出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为,例外地要求采取特定的形式（比如法国民法典第1341条,英国1677年欺诈防止法等）。时至今日,又有许多国家出于保护消费者的实际需要,在涉及消费者的交易中,往往强调采用特定的形式,比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式,交付给消费者,时代的潮流大有峰回路转之势,法国人称之为“形式主义的复兴”（renaissanceduformalisme）。3二合同形式的目的当事人按照法律的特别规定,或者按照他们自己的特别约定,采取特定的合同形式缔约时,往往要为此花费相当的时间和精力,比如在采取书面形式场合,要事先起草合同书,之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式,也必有特定的目的。总体上而言,法律规定或者当事人约定合同形式,其目的大致如下:（一）证据目的如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别是经过签字或者盖章的合同书形式,虽不能说可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生。（二）警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示,通过要求形式要件,实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会,以避免作出草率的决定。（三）境界线目的形式的规定,往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。4在诸如不动产买卖之类的合同场合,当事人通常会经过长时间的合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。（四）信息提供目的在现代的立法上,出于保护消费者之类弱者的目的,往往特别要求经营者就交易内容作成书面形式交付给消费者,称为“合同书面的作成交付义务”,5尤其是就其中的关键事项,要求必须用明确的文字表示出来。在这种场合,书面形式还具有信息提供的目的。6（五）其他目的除上述目的外,特定的合同形式（特别是合同书）要求还可以具有其他的目的或功能,比如包括:对合同缔结及其内容的确认,合同对外的公示,特定企业对同种类合同的内容的管理,因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外,内容经过公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能；而且,将缔结的合同书面化,作为一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。7在重要的合同场合,要求双方的法定代表人在合同书上签字盖章,还可以具有仪式的要素。三合同形式的类型在我国法上,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式（合同法第10条第1款）。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求,订立合同时应当符合这种要求。（一）书面形式书面形式,是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”数据电文,原来常见的有电报、电传和传真；现在新兴的而且会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换（ElectronicDataInterchange,EDI）,是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准,形成结构化的事务处理或信息数据格式,从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输,而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件（E2mail）,是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化的典型表现,具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特网通信也有其难点,其中之一便是邮件由谁发出难以确认,解决这一难题的技术称为“电子认证”,以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样,如何在法律上加以规范,是一项新的课题。从世界范围内看,美国、欧盟、UNCITRAL以及亚洲的马来西亚（1997）、新加坡（1998）、韩国（1998）都有这方面的立法出台。8因特网在我国的迅速发展和普及,也要求我国的法律作出积极的回应,合同法虽然为此留有一席之地,具体的规范还是没有的。一些相关的法律问题（比如网络安全和网络责任等）的解决仍有待进一步摸索和积累经验。关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴,抑或属于合同的生效要件,我国立法规定不一。现在的学说理论上,有见解认为不应当将它们作为特殊的书面形式,因为合同是当事人各方的合意,公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素,不属于成立要件的范畴,而属于效力评价的领域,尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第44条第2款的表述和第11条910未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知,这一结论是有法律根据的。此项见解,值得赞同。（二）口头形式合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物,有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,不能认为合同成立的要件。1112 （三）其他形式1推定形式当事人未用语言、文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作为承诺,合同成立。例如某商店安装自动售货机,顾客将规定的货币投入机器内,买卖合同即成立。132混合形式事物的“混合”本身就有其长处,可以起到优势互补,发挥特殊的功能。针对合同而言,不同的典型合同的内容混合于同一合同内,成为混合合同,比如旅游合同便混合有买卖、运输等合同的内容；不独内容可以混合,合同的形式同样也可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式,其余的部分则可以采用口头形式,这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且,这种混合形式可以结合不同方式的优点,更好地为当事人服务。四合同形式缺陷的后果法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式（合同法第10条第2款）。违反此种要求的法律后果如何呢？对此,合同法虽然没有作出明确的一般规定,但从整个的价格体系来看,仍然可以反映出相应的规则。（一）一般后果:合同不成立通常的理论认为,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。1415我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定,对此作反面解释,即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。（4）（二）特别后果:合同无效我国原来的司法实践中,对于不符合法律规定的合同形式的合同,往往认定为无效。16从比较法来看,有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。（5）现在,我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过,合同法第44条第2款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件,比如担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别,且已遭到法学界的批评。（三）其他特别后果除上述法律效果外,还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定,租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。（四）因履行而治愈合同法第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。该条中所谓“履行”只应理解为“履行的提交”,一方当事人提交履行,说明他是按照合同义务的要求而行为；对方接受可表明其对合同的肯定,基于与英美“禁反言”法理相似的道理,受领方是不能够再反悔的。采用合同书形式订立合同的,合同的成立要求要有当事人的签字或盖章,且自签字或盖章时合同成立（第32条）。如果没有签字或者盖章,但一方已经就主要义务提交了履行,对方对此受领,合同形式上的缺陷亦因此而治愈,合同成立（第37条）。五 结束语合同作为交易的手段,采取何种形式,本属当事人意思自愿的范畴,故合同形式自由,为近现代法的通例。我国合同法在合同形式上,一改过去强调书面形式、以书面形式作为合同生效要件的僵硬做法,与世界各国的通例相一致,实属一项重大进步。合同法规范虽然有此调整,但立法者从证据角度出发,仍有引导当事人使用书面合同的倾向,这从合同法分则的诸多规定中可以反映出来。合同的形式虽有多种,合同形式存有缺陷,其法律效果如何,自应究明,我国合同法以合同不成立作为其一般后果,惟于特别场合,可以发生合同无效或其他特别效果。另外,规定合同形式的缺陷可因履行的提供而治愈,体现合同法鼓励交易的思想,值得肯定。注释: 1原经济合同法第3条,原涉外经济合同法第7条,原技术合同法第9条。 2中国政府在认可公约时宣布,它不受第1条第（1）款（b）项和第11条的约束,也不受公约与第11条内容有关的规定的约束。 3 HeinKÊtz.欧洲合同法（I）M.潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.151-153. 4 HeinKÊtz.欧洲合同法（I）M.潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.155. 5比如日本的割赋贩卖法第4条；访问贩卖法第4条；宅建业法第37条。 6 HeinKÊtz.欧洲合同法（I）M.潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.15-157. 7北川善太郎.债法各论（第2版）M.东京:有斐阁,1995.19. 8见内田贵.有关电子认证、电子署名法缺席整备的应有状态J.JBL,1991,675-676. 9崔建远.合同法（修订本）M.北京:法律出版社,2000.78-79. 10王利明,崔建远.合同法新论•