违反计划生育政策女职工的劳动保护.doc

违反计划生育政策女职工的劳动保护原女职工劳动保护规定第十五条规定“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”，女职工劳动保护特别规定删除了这项内容，是否意味着违反计划生育规定的女职工，可以同样享受生育待遇呢?个人认为，在立法上，新法这样一种做法是一种进步，因为无论什么原因，女职工生育保障应当是平等的，但是计划生育作为基本国策的背景下，该条被删除，是否意味着其他有关的规定就不适用?在研究这一问题的过程中，没有收集到新法实施后相关的仲裁或者判决案例，也没有法律法规或者权威部门的解释对这个问题进行明确的说明，实践中也存在很多争议，故将相关问题整理如下，仅供参考：一、劳动合同的解除对于女职工违反计算生育政策的，用人单位能否解除其劳动合同的问题，由于缺乏法律法规的明确规定以及权威的解释，目前不管在理论界还是实务中都存在不同的观点和做法。观点一：不能解除。理由是，妇女权益保障法、劳动法、劳动合同法、女职工劳动保护特别规定等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，但这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的，是符合计划生育的还是违反计划生育的，只要是女职工怀孕的，就享有法律法规规定的就业保障权(事业单位、政府机关等是例外)。根据中华人民共和国人口与计划生育法的规定，实行计划生育是我国的基本国策，每个公民都有实行计划生育的义务。违反计划生育规定的，劳动者应当承担交纳社会抚养费等责任。上述法律责任未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者接触劳动合同。因此，以员工违反计划生育政策为由解除其劳动关系的做法是没有法律依据的。观点二：在一定条件下可以辞退。理由是，根据劳动部办公厅关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函(劳办力字【1992】15号)：“职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议，劳动仲裁委员会应当受理。在处理这类劳动争议时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。”规章制度是立法留给用人单位的自主权利，用人单位有权最大限度行使该权利以保障企业的有效运行。但是，由于规章制度与劳动者关系甚密，其法律效力的取得应当符合一定的条件，否则将不利于劳动者利益的保护。第一，用人单位规章制度内容应当符合法律规定;第二，规章制度的制定和通过应经过民主程序;第三，规章制度只有经向员工公示才能发生效力。因此，如果用人单位在企业规章制度中明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为，并且用人单位规章制度符合上述提到的三个条件，即已生效。此时，用人单位理论上有权依据劳动合同法第三十九条单方解除劳动合同，并且无需向该员工支付经济补偿金。相反，如果用人单位在企业规章制度中没有明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为或者单位的规章制度并不同时符合生效的三要件，则用人单位无权以职工违反计划生育政策为理由单方解除劳动合同(地方有特殊规定的除外)。二、违反计划生育的政策的女职工是否可以休产假在这个问题上，不管理论上还是实务中，基本上达成了一致的意见和做法：违反计划生育政策的女职工可以修法定天数的产假。理由：妇女权益保障法第二十五条明确规定“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”劳动法第六十二条规定，女职工生育享受不少于九十天的产假。这些规定并未对生育作出区分，同时也未附但书规定。在法理上而言，没有排除适用，即应该推定其也适用于违反计划生育的妇女。况且，探究产假等假期的立法目的，是为了保护妇女及婴儿身体健康的权利，在以人为本的社会里，生命和健康受到无比尊重和呵护，不能因为女职工违法生育，就剥夺其权利。同时婴儿是无辜的，她作为一个生命个体，不应当也不应该受到株连。可见妇女生育期间的产假是法定的，不以是否符合计划生育政策为前提条件，只要有生育的事实，就应当享受女职工劳动保护特别规定中规定的合法产假。三、违反计划生育政策的女职工是否享受生育待遇生育待遇主要是指生育期间的包括检查费、接生费、手术费、住院费、药费以及工资等在内的相关生育保险的待遇。在实务中一致的做法是违反计划生育政策的女职工不能享受生育待遇，只有符合计划生育条件的女职工才能享受生育保险待遇。但在理论上有争议。各地的地方政策法规做出了明确的规定，尽管在具体的处理方式上有所不同，但对于违反计划生育政策怀孕、生育的职工不能享受产假期间的相关待遇的规定是一致的。如北京市人口与计划生育条例第44规定：“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分;分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇。”上海市人口与计划生育条例第43条规定：“对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，给予以下处理：(一)分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。”各地这些规定大体都明确了，违反计划生育政策的女职工，生育医疗费用自理，没有产假工资，不享受生育保险待遇。江苏省人口与计划生育条例第44条:“不符合本条例规定生育孩子的,男女双方应当分别依照国务院社会抚养费征收管理办法和本条例规定缴纳社会抚养费,且不享受本条例第三十条第三款规定的待遇。”内蒙古自治区人口与计划生育条例第四十七条第三款还进一步规定:“已享受本条例第四十三条规定的独生子女父母奖励费的，应当退还。”实务中，无论是涉及该种问题的劳动仲裁裁决，还是法院判决，也都是这样的做法。支持实务中这种做法的理论认为，虽然人口与计划生育法并没有对违反计划生育政策的女职工的生育待遇作出特别的规定，但是人口与计划生育法第24条规定：国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。依据该规定可以认定：生育保险的设立目的是为了促进计划生育，如此一来，违反计划生育政策应该是不能享受生育保险的。且原劳动部在劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题明确说明：“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”中共中央、国务院关于进一步做好计划生育工作的指示对于不按计划生育的，要给予适当的经济限制。国家干部和职工，城镇居民，计划外生第二胎的，要取消其按合理生育所享受的医药、福利等待遇，还可视情况扣发一定比例的工资，或不得享受困难补助、托幼补助。这种做法的反对者认为：社会保险法实施前，许多地方为了加强计划生育的管理，维护贯彻计划生育基本国策，制定了一些带有处罚、强制性质的规定、措施，如在享受生育保险待遇方面，规定了不符合计划生育不享受产假工资、不给予报销医药费等，这些地方性法规、政策在当时有其合理之处。社会保险法实施后，只要符合该法第五十六条规定的任何一种情形都可以享受生育津贴，符合国家建立社会保险制度的目的，即保障职工在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下，依法享受从国家和社会获得物质帮助的权利。社会保险法扩大了享受生育保险的范围，这是一种进步，也是积极和正确的。计划生育是我国的一项基本国策，国家通过立法的形式将生育调节纳入人民政府考核目标。但实行计划生育是一种行政措施，违反计划生育的行为应当通过专门法或特别法处理，但不得影响其生育期间的各种待遇。此外，按照权利与义务对等的原则，在已经参保缴费的前提下，即便违反计划生育政策也应当可以依法享受生育津贴。同时根据法律解释，凡是法律条文没有明确限制或禁止的，都应在可享受待遇的范畴。法律上并未取消其享受生育津贴的权利，所以该职工可以依法享受相应的生育津贴。再者，生育保险是要保障生育职工的基本生存权利，保障其生活水平不至于因为生育行为而下降，这不管是从保护妇女儿童基本生存权利角度出发，还是从提高国民身体素质的长远目标来看无疑都是有积极意义的，这样做才更符合社会保险法的立法本意。个人认为，违反计划生育政策的女职工亦应享受生育保险待遇，因为无论如何，对女职工生育保障都应该是平等的。但是在没有新的权威的解释出台之前，是不大可能的。按照生育保险规定和企业职工生育保险试行办法第七条规定，女职工生育或流产后，本人或所在企业持当地计划生育部门签发的计划生育证明，婴儿出生、死亡或流产证明，到当地社会保险经办机构办理手续，领取生育津贴和报销生育医疗费。问题是计划生育部门会签发计划生育证明吗?而且，在人口与计划生育法出台后，不少地区出台了相应的地方性法规，人口与计划生育法中只规定了当事人缴纳社会抚养费和给予当事人处分的规定，但地方法规则规定的惩罚更多。新的女职工劳动保护特别规定实施后，那么之前省市的规定肯定与此冲突，各地方应该会对之前的规定进行相应的调整或者出台新的规定，但这需要一段时间。所以在权威的解出台，并且各地据以调整原来的规定之前，实务中多数还会沿用原来的做法，即违反计划生育政策女职工应依法休产假，但不能享受生育待遇，也就是说不能享受产假工资或者产假津贴，无权要求企业报销各项生育费用，包括检查费、接生费、手续费、住院费、药费。四、违反计划生育政策怀孕的女职工流产是否享受生育保险待遇社会保险法五十六条规定：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：(一)女职工生育享受产假;(二)享受计划生育手术休假;(三)法律、法规规定的其他情形。”而按照之前的讨论，在我国目前的实务中，享受生育保险待遇的前提条件之一是符合计划生育政策。那么不符合生二胎条件的已婚女职工怀孕后流产算不算违反计划生育政策?其主动进行流产，算不算是实行计划生育手术?根据本人的理解，已婚不符合生育二胎条件的女职工，怀孕后实施流产手术，本身也是一种计划生育守法行为，与避孕、结扎等在行为模式上都是计划生育措施，只不过一个是事前积极防范，一个是事后补救。因此不符合生育二胎条件的女职工怀孕后流产，无论何种情况，均不违反计划生育政策。应该按照女职工劳动保护特别规定的规定享受流产假以及相关的待遇。但关于这方面的案例反映出，实践中似乎还区分流产的具体原因：林某是苍山县某单位已婚女职工，2006年生育一女孩，并依法享受了国家规定的产假。2009年2月，林某又怀孕，但其夫妻双方不符合当地生育二胎的条件。7月，林某在家摔伤导致流产，之后，林某持医院出具的流产证明到单位要求休产假，并要求单位支付产假期间的工资待遇，单位以林某违反计划生育政策为由未批准其休假申请，故林某向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求单位准许其休产假，并支付其产假工资。仲裁委经审理认为，对于女职工的生育保护，女职工劳动保护规定和劳动法均作了明确规