《行政法学基础》PPT课件.ppt

行政法学基础,编撰人：陈海萍,课程结构,第一讲 基本内容、基本概念 第二讲 基本原则 第三讲 行政主体、行政相对人 第四讲 行政行为概述 第五讲 行政立法、行政许可 第六讲 行政确认、行政裁决、行政征收 第七讲 行政处罚,第八讲 行政强制 第九讲 行政程序 第十讲 行政违法 第十一讲 行政复议 第十二讲 行政诉讼（一） 第十三讲 行政诉讼（二） 第十四讲 行政赔偿行政补偿,行政法与行政诉讼法学 基本内容,行政相对人 法定权利义务 权利被侵犯 请求法律救济,行政主体 被赋予行政权 行政权运行 对行政权运行进行监督,行政法与行政诉讼法学 基本内容,行政相对人 法定权利义务 权利被侵犯 请求法律救济,行政主体 被赋予行政权 行政权运行 对行政权运行进行监督,第6篇行政救济,行政法与行政诉讼法学 基本内容,依据行政主体而编排的内容 被赋予行政权 第2篇行政法主体 行政权运行 第3篇行政行为 第4篇行政程序 第5篇行政违法与行政责任 对行政权运行进行监督 第6篇行政救济,行政法与行政诉讼法学 基本内容,第6篇行政救济 行政复议 行政诉讼 行政赔偿 行政补偿 行政监察,行政法与行政诉讼法学 的几个基本问题（围绕行政权而展开）,行政主体 法无明文规定便不可为,行政相对人 法无明文规定便可为,行政法与行政诉讼法学 的几个基本问题（围绕行政权而展开）,行政主体的行政权由谁赋予，来源于谁？ 为何行政主体可以对相对人进行管理、支配？ 为何相对人必须服从行政主体的管理和支配？ 行政主体是否只有权力，无职责？为何？,行政法与行政诉讼法学 的几个基本问题（围绕行政权而展开）,人民代表大会制度下由权力机关赋予，来源于人民 权利的让与 权力的特性(国家意志性、强制性) 权利与义务的统一,行政权的来源,行政机关（行政权） 公民 代表 代表机关 司法机关（司法权） 公民权利 立法机关 权力机关 民意机关,选举,组成,行政权与公民权利的关系,1、公民权利是行政权得以产生的前提和基础（从本质上说是来源于公民权利），行政权是公民权利得以保障的手段。行政权存在的目的是维持和保障公民权利，而不是侵犯公民权利，但最易侵犯和危险公民权利的则是行政权。二者即相互依存，又相互对立。 2、“法无明文规定不得有权”与“法不禁止皆自由” 即“法无明文规定便不可为”与“法无明文规定便可为 ”,事例评析,看浙江电视2台万峰主持的互动节目。有一位江西观众打进电话，问万峰：他现在温州打工，老家的旧房子因为“建设社会主义新农村”的需要被拆掉了。现在有关部门要他交钱建新房子，他没有钱，该怎么办？万峰先生没有等他说完，就告诉他给江西省委、省政府写信，给温家宝总理写信或许这样的事情，万峰先生见多了，否则怎么会这样说呢？要是我的话，就会跟他说，你要相信法律，你应该向法院起诉。当然，这并不是说万峰先生非而我是，不同的答案大致与我们所从事的职业有关。然而，说不定万峰先生出的主意比我有用。,事例评析,要是那位江西观众真的给温家宝总理写信，要是温家宝总理真的收到了这封信，并且写了很重要的“批示”，并且该“批示”到了江西省委书记的办公桌上，那么，这位江西观众就可以真正享受“建设社会主义新农村”所带来的福份，如同讨不到打工工资的熊明德、不能进城卖桃子的李书和一样，只要得到总理的关心，没有解决不能的问题。我不知道这样江西观众是否听了万峰的话，现在正在给温总理写信。但愿不需要总理的关照，他的问题也可以如愿解决。 问：如何理解行政权力与公民权利关系？,事例评析,那天路过省政府，看见十几个农民顶着大太阳，齐刷刷跪在大门口，前面是一排武警，心里真不是滋味。浙江都如此，怎奈全国？ 如何理解农民的“跪”？ 案外话：从以上两则事例，想到在我国，从知识份子到农民，在遇到问题、麻烦时，我们想到的总是相信领导的力量权力，这是传统几千年的传统，是现状，更是法治的障碍。 当然，我也知道，意识是在实践中形成，再好的说教，也没有活生生的现实给人的榜样来的有效。,第一篇 绪论,第一章 行政法的基本概念（重点） 行政 行政权 行政法 行政法律关系,第二章 行政法的基本原则（重点） 行政合法性原则 行政合理性原则 行政公正、公开原则 行政效率原则 信赖保护原则,第一节 行政与行政权,一、行政的含义 行政法上的“行政”具有特定的含义，指的是国家一种职能，也称“公共行政”。是指除立法、司法等国家职能以外的国家又一类职能的总称，其核心为国家行政机关以维护公共秩序、促进公共利益为目的，对公共事务的组织和管理活动。 学术界称法国为“行政法母国”,第一节 行政与行政权,案 例,企业内部对员工的奖惩制度，如上班迟到扣罚奖金 因无证设摊被城管大队罚款 （书例P4）公安局对叶某的处理与叶某所在高校对叶某的处理有何不同,案 例,作为国家行政机关的温州市公安局鹿城区分局对叶某的处理属公共行政 作为叶某所在单位的某高校对叶某的处理属一般行政,案例,王某是某省一所高校外语系二年级的本科生。1996年10月下旬的一天傍晚，他在学校宿舍里私自用电炉煮饭时不慎失火，造成部分公私财物毁损，本人也被轻微烧伤。因其行为严重违反了学校关于禁止在学生宿舍使用燃煤、燃油炉具和各种用于煮饭、烧水的电热器的规定，故受到记大过的处分，同时学校总务处行政科依据学校有关规定给予其罚款100元的“行政处罚”。,案 例,这期间，我国行政处罚法刚刚施行（自1996年10月1日起施行），各种媒体正在广泛宣传该法有关知识；王某看报后认为学校行政科不是国家行政机关，无权对他实施行政处罚，要求退还那100元罚款，但校方不予退还；于是王某将此争执情况反映到省教育委员会，要求撤销学校作出的“行政处罚”,责令学校退还该项罚款。 问：学校行政科及其“行政处罚”行为的性质？,案例分析要点,分析： 从公共行政的静态层面的含义不难看出，该校（包括学校行政科）不是国家行政机关，不具有公共行政权力，在没有法律法规授权的情况下不能以自己的名义对外从事公共行政管理活动即“公共行政”；学校的组织性质是行政相对人，行政科的性质是学校这个行政相对人的内部行政（管理）部门，其管理活动是行政相对人的内部管理活动，其罚款行为是学校采用经济手段进行的内部管理措施，属于“私人行政”的范畴，与我国行政处罚法所说的行政处罚不是一回事，只要不违反法律规定，教育行政机关就不应干预（撤销）其正常的管理行为。,中国足协处罚案,长春亚泰足球队在2001年10月6日的第22轮与浙江绿城足球队比赛中，净胜6球，在整个赛季中排名甲B 第二。按照中国足协发布的全国足球队甲级联赛规则第9条关于“获得全国足球甲级队B组联赛前两名的队，次年参加全国足球甲级A组联赛”的规定，长春亚泰足球队应升入甲A 足球队之列。但是，中国足协在联赛后的2001年10月16日，做出足纪字（2001）,中国足协处罚案,14号“关于对四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定”，该决定取消了长春亚泰升入甲A 资格和2002年、2003年甲乙级足球联赛引进国内球员的资格，并限长春亚泰在三个月内进行内部整顿，同时对教练员和球员作出停止转会资格的处罚。这是中国足协为严肃足球联赛纪律，打击“假球”、“黑哨”现象而采取的重要措施。,中国足协处罚案,而长春亚泰足球俱乐部因不服足协的处理决定，于2002年1月7日向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院在同年1月23日作出书面答复，明确作出了不予受理的裁定，认为本案不符合我国中华人民共和国行政诉讼法规定的受理条件。几乎与此同时，北京召开了有10多位行政法学专家参加的“行业协会管理权之司法审查研讨会”。专家们普遍认为，足协不仅是社团法人，还是法律授权的具有行政管理职能的组织，其实施的管理行为具有行政行为的性质，足协具有行政诉讼被告的主体资格。,思考题,中国足协作为一个非国家的社会团体，其管理活动是否也属于行政法上所谓的“行政”？,第一节 行政与行政权,二、行政权 （一）行政权的概念 是指国家行政机关和法律、法规授权组织实施公共管理活动的权力，主要包括行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政检查监督权、行政制裁权、行政强制执行权、行政裁判权等权利。,上海市市级行政机关（搜索于/）,1.市发展和改革委员会（市物价局） 2.市经济委员会 3.市教育委员会 4.市科学技术委员会 5.市民族和宗教事务委员会 6.市公安局 7.市监察委员会 8.市民政局 9.市司法局 10.市财政局（市地方税务局）,上海市市级行政机关（搜索于/）,11.市人事局 12.市劳动和社会保障局 13.市建设和交通委员会 14.市农业委员会 15.市对外经济贸易委员会（市外国投资工作委员会） 16.市文化广播影视管理局 17.市卫生局 18.市水务局 19.市人口和计划生育委员会 20.市审计局,上海市市级行政机关（搜索于/）,21.市人民政府外事办公室 22.市国有资产监督管理委员会 23.市环境保护局 24.市统计局 25.市工商行政管理局 26.市质量技术监督局 27.市食品药品监督管理局 28.市旅游事业管理委员会 29.市新闻出版局（市版权局） 30.市体育局,上海市市级行政机关（搜索于/）,31.市知识产权局 32.市城市规划管理局 33.市房屋土地资源管理局 34.市城市交通管理局 35.市信息化委员会 36.市民防办公室（市人民防空办公室） 37.市人民政府合作交流办公室 38.市人民政府侨务办公室 39.市金融服务办公室 40.市港口管理局,上海市市级行政机关（搜索于/）,41.市安全生产监督管理局 42.市社会服务局 43.市人民政府发展研究中心 44.市粮食局 45.市监狱管理局 46.市市政工程管理局 47.市绿化管理局（市林业局） 48.市市容环境卫生管理局 49.市城管执法局 50.市医疗保险局,上海市市级行政机关（搜索于/）,51.市社团管理局 52.市海洋局 53.上海临港新城管理委员会 54.洋山保税港区管理委员会 ,第一节 行政与行政权 权力制衡（行政权的地位）,立法权 行政权 司法权,第一节 行政与行政权,（二）行政权的特征 1相对于其他国家权力而言,它具有： （1）自由裁量性 （2）主动性 （3）广泛性 立法权是创制权，即创造和制定法律的权力（具有最高性，但往往具有滞后性）。 司法权的性质一般认为是判断权，法官依照法律规则对法律争议的辨别、选择与断定（具有被动性，追求个案正义，中立）。 行政权是管理权，即行政机关对社会事务组织与管理的权力。处理众多公共事务，为过去、现在和将来服务。从过去管得越少就是越好的政府到现在服务政府和责任政府，从摇篮到坟墓处处显现行政权的影子。,私人承包治安管理权案,据宁波日报2003年1月1日报道，宁波市鄞州区五乡镇某村村民张伟忠经过公开竞标，以2.52万元的价格，拿到了该村2003年度安全防范工作的承包权。这是当地领导针对农村治安案件和刑事案件呈上升趋势以及村民对治安安全工作要求越来越高而采取的应对措施，在全国尚不多见。此前，五乡镇综治办、派出所起草了安全防范承包责任制的实施细则，如工作目标、具体工作任务、奖惩措施和组织管理等，并决定村安全防范工作承包人采取公开招标方法产生。,私人承包治安管理权案,在广泛发动之后，该村20多位村民报名要求竞标2003年村治安防范工作。经过激烈竞争，张伟忠以最接近标底2.52万元的价格获得承包权，他当即在安全防范承包责任制的协议书上签了字。协议要求2003年该村治安、刑事案件允许发案基数为12起。,私人承包治安管理权案,每多发一起治安、刑事案件扣现金1000元，每少发一起案件奖现金200元，私房出租漏管、暂住人口登记做证未达标准的，发现一起要扣5元到50元不等的现金；夜间巡逻未达规定要求的，发现一次扣现金20元；年终测评，群众安全感、满意率和基本满意率低于标准的，每下降一个百分点扣100元；高于标准的，每上升一个百分点奖100元。治安承包责任制实行队长负责制，队长（承包人）可以自行组织人员，但被组织人员素质须经派出所审核。承包人要遵守有关规定。,案例思考：行政权的不可处分性？,传统行政法学理论认为行政权具有不可处分性特征，本案的发生是否构成了对这一理论的挑战？ 提示：行政权的不可处分性是基于行政权是权力而提出。 传统理论认为，权力和权利是法学理论上容易混淆的两个概念。 权力是指国家机关和组织具有的一种可以强制别人服从的必要的支配力量。 权利则是法律赋予人们享有某种自由和利益的可能性。 最大的区别在于：权力具有不可处分性，即权力主体不能任意放弃或转让自已的权力，否则即构成失职；而权利具有处分性，即权利主体可相对自由地放弃或转让自己的权利。,第一节 行政与行政权,（二）行政权的特征 2相对于社会组织、公民个人的权利而言，它具有： （1）强制性 （2）单方性 （3）优益性,第一节 行政与行政权,（三）行政权与行政职权的区别 行政权是行政机关和法律、法规授权组织依法管理国家行政事务的权力，往往与立法权和司法权相联系进行比较；（抽象） 行政职权是具体行政机关、法律法规授权组织及其工作人员所拥有的，与其行政目标、职务和职位相适应的管理资格和权能，是行政权的具体配置和转化形式。（具体）,第一节 行政与行政权,行政权与行政职权的区别（举例） 上海市工商行政管理局 主管上海市市场监督管理并行使行政执法职能机构（行政权） 主管工商企业和从事经营活动的单位、个人的登记注册工作，依法核定登记注册企业的名称，确认经营资格，核发营业执照，对其登记注册事项及经营活动进行监督管理。【行政职权 登记处（科）】 组织监督管理市场交易行为；依法查处垄断、不正当竞争、商业欺诈以及流通领域的走私贩私行为和其他经济违法违章案件。【行政职权 市场处（科）,第一节 行政与行政权,（四）行政权与行政权限的关系 行政权限是行政机关、法律法规授权组织及其工作人员行使职权所不能逾越的范围界限。行政机关和法律、法规授权组织行使职权超越行政权限，便构成行政越权，视为无效。例： 工商局行使行政拘留权，就逾越了本应由公安局行使的职权 派出所作出罚款300元的行为，就是超越权限。,第二节 行政法 一、行政法的概念,行政法是调整行政关系的法律规范的总称。具体地说是关于调整国家行政主体的组织、职权和行使职权的方式、程序以及对行使行政职权的法制监督的法律规范的总称。 行政法的具体内容有行政组织法、行政行为法、行政程序法和行政法制监督与救济法。,第二节 行政法,行政法总论的内容,1被赋予权力（行政组织法） 宪法 国务院组织法 地方人大和地方政府组织法 其他法律、法规的授权 如：海关法土地管理法药品管理法食品卫生法等等,新特点：半官方组织（研究机构、事业单位、行政性公司），进一步私营化措施（公办民营）,行政法总论的内容,2行政权力的运行（行政行为法） 行政处罚法 行政许可法 行政强制法（即将出台） 行政指导法 行政合同法（未来） （分论）治安管理处罚法 违法行为矫治法（即将） 产品质量法海关法 规划法 教育法 税法 大气空气污染防治法等等,新特点：官方主导促使企业与人民协议，官方以劝导、指引或宏观调控之手段，强调目标导向“非制式行政行为”,行政法总论的内容,3行政权力运行的程序（行政程序法） 行政处罚法 行政许可法 行政程序法,行政法总论的内容,4对行政权力的监督（行政监督与救济法） 行政诉讼法 行政复议法 国家赔偿法 行政监察法 ,三、行政法的调整对象 （行政关系）,1行政关系的概念 指行政权取得、行使和接受监督过程中所产生的各种社会关系。 2 行政关系的种类： （1）权力取得关系：行政权取得过程中形成的行政主体与权力机关之间的关系、行政权内部配置过程中形成的行政主体之间的关系； （2）权力行使关系：行政权行使过程中所发生的关系； （3）权力救济关系：行政法制监督与救济关系。,四、行政法的特征（追求的价值：法治）（约束行政机关，保障公民权利）,1行政法没有统一、完整的法典。行政法是由各种形式的、分散的行政法律规范组成的总和。 2行政法规范是以多种多样的法律形式表现出来的，是由多种不同效力等级的行为规范组成的统一体。 3行政法规范的数量多，内容广泛。行政法涉及到国家管理的各个领域。,四、行政法的特征（追求的价值：法治）（约束行政机关，保障公民权利）,4行政法规范具有明显的易变性。必须随时空而调整其任务与施政重点，行政规章、行政计划经常须变更。“朝令夕改”“多如牛毛”。稳定性相对较差，但约束力与强制力突出。 5行政程序性规范与行政实体性规范通常交织在一起，共存于同一个法律文件之中。,五、行政法的渊源,（一）概念 行政法的渊源，是指行政法的外部表现形式 。 （二）分类（根据制定主体、效力等级以及制定程序 ） 1宪法。宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切立法的依据。因而宪法中关于国家行政机关的设置、组成及基本职权、职责 、活动原则，公民在有关行政法律关系中享有的权利和应尽的义务等的规定即是行政法的渊源之一。 宪法与行政法息息相关，“宪法消失了，行政法仍然存在”。“行政法可视为具体化的宪法”，行政法是落实宪法精神的重要法律领域,五、行政法的渊源,2法律。全国人民代表大会及其常委会制定的作为行政法渊源的法律包括两种情况：一是某一项法律的全部法律规范均属于行政法规范，例如行政处罚法、行政许可法；二是某一项法律的一部分或某一条款属于行政法规范，其他部分或条款属于其他性质的法律规范，例如产品质量法、公路法。 3行政法规和部门规章。行政法规是国务院制定的规范性文件的总称。部门规章则是国务院各部门制定的规范性文件的总称。行政法规和部门规章是行政法的最主要的渊源。,五、行政法的渊源,4地方性法规和地方规章、自治条例和单行条例。地方人大和地方人民政府制定的地方性法规、地方规章，民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例中关于地方国家行政机关的职权、活动方式等行政管理的行政法规范是行政法的重要渊源。 5与行政法有关的法律解释。国务院及其组成部门以及有权进行解释的地方人大和地方人民政府对有关行政法规范所做的解释，也是行政法的渊源。 6行政法的其他渊源。包括有关国际条约、中共中央与国务院联合发布的有关法律文件等。,五、行政法的渊源,请根据以上分类，说明下列法律规范属于行政法的何种渊源： 1、中华人民共和国政府采购法中华人民共和国主席令第六十八号 2、信息网络传播权保护条例国务院令第468号 3、城市蓝线管理办法中华人民共和国建设部令第145号,五、行政法的渊源,4、上海市价格管理条例（年月日上海市第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 1996年7月1日公布 自年月日起施行） 上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法上海市人民政府令第61号 上海市人民政府关于贯彻国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定的意见沪府发200621号,五、行政法的渊源,上海市人民政府办公厅关于印发上海市建设健康城市2006年-2008年行动计划的通知沪府办发200626号 上海市工商行政管理局、浦东新区人民政府关于印发扩大浦东新区分局登记管辖权试行办法等四项“试行办法”的通知沪工商注2006906号,最高人民法院研究室关于治安联防队员在执行任务中受到不法侵害对侵害人能否按“妨碍公务”处理问题的复函 (1991年9月22日，最高法院研究室),公安部法制司： 你司送来的公法1991128号关于治安联防队员在执行任务中受到不法侵害对侵害人能否按“妨碍公务”处理的函已收阅。经研究，现提出以下意见，供参考。 对治安联防工作目前尚无专门立法。中共中央和国务院、全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定当中，都已明确：治安联防组织属于群众性自防自治的治安保卫组织。因此，我们认为，治安联防队员不是国家工作人员，在执行任务时人身、财产受到不法侵害，侵害人构成哪种罪，就按哪种罪追究其刑事责任，不宜以“妨害公务罪”追究其刑事责任。但是，可以将“侵害正在执行任务的联防队员”作为一个量刑时的情节予以酌情考虑。,公安部法制司关于治安联防队员在执行任务中受到不法侵害对侵害人能否按“妨碍公务”处理的函 公法1991128号,最高人民法院研究室： 近年来，治安联防队员在协助公安机关维护社会治安方面，发挥了重要作用。但实践中，拒绝、阻碍治安联防队员执行任务的事件，时有发生。对此能否按妨碍国家工作人员执行公务处理，各地曾多次向公安部反映和请示。最近，江西省公安厅又为此专门请示我司。我们认为，虽然治安联防工作目前还没有专门立法，但组建治安联防组织，协助公安机关维护社会治安，是有法律和政策依据的。 今年二三月，中共中央、国务院和全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定以及1988年国务院批转的公安部关于继续加强群众性治安防范工作的请示中，都对组建治安联防组织给予肯定。地方人民政府和公安机关据此组建的治安联防队，其治安联防队员在公安机关组织和领导下执行治安联防任务时，应享有“国家工作人员”的主体资格。对拒绝、阻碍其执行公务，情节轻微的，可依照治安管理处罚条例第十九条处罚；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。 上述意见是否可行，请尽快告知为盼。1991年9月12日,一、 基本案情： 2005年冬天的一个夜晚，犯罪嫌疑人刘某、梁某、丁某三人驾驶一辆三轮摩托车来到某市闸西乡龙潭村中心路段，准备实施盗窃，被正在巡逻的民警徐某和联防队员许某、张某发现，徐某等人当即上前对刘某三人进行盘查。刘某等人为了逃跑，先将徐某推倒在地，再用随身携带的大力钳将张某、许某头部击伤逃跑。经鉴定，许某未受伤，张某的伤势构成轻伤。 二、分歧意见： 1、第一种意见认为刘某等人的行为构成故意伤害罪。根据1991年最高人民法院关于治安联防队员在执行任务时受到不法侵害对侵害人能否按“妨害公务”处理问题的复函规定，联防队员不属于国家工作人员，刘某等人伤害执行公务的联防队员的行为构成故意伤害罪。 2、第二种意见认为，刘某等人的行为构成妨害公务罪。刘某等人伤害联防队员的行为已直接妨害了民警徐某等人正在执行的公务，且造成了轻伤的后果，应以妨害公务罪追究其刑事责任。 三、评析意见 笔者认为本案构成妨害公务罪。,笔者认为，本案之所以构成妨害公务罪必须首先从客观方面的行为对象入手进行分析。关于本案的行为对象，首先必须澄清一个理念问题。刑法第二百七十七条第一款规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”此即妨害公务罪的罪状及法定刑。从字面看本罪的行为对象是“国家机关工作人员”，而最高人民法院1991年在关于治安联防队员在执行任务时受到不法侵害对侵害人能否按“妨害公务”处理问题的复函中规定：治安联防队员不是国家工作人员，在执行任务时人身、财产受到不法侵害，侵害人构成哪种罪就按哪种罪追究其刑事责任，不宜以“妨害公务罪”追究其刑事责任。,笔者认为这一规定是身份立法的体现，按现在的刑法理论和司法实践，我们应该重视行为人的职权和行为的性质而不应过分强调行为人是何种身份，从某种意义上讲这也是我国刑事法制“由身份到契约”转变的必然要求。按照刑法规定，渎职罪的主体也是国家机关工作人员，但为了弥补这一身份立法的缺陷，2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一规定就体现了立法理念由身份向行为性质的转变。,同一刑法的用语应该是协调的，因此我们对妨害公务罪的行为对象“国家机关工作人员”也应作此理解。本案我们也应该以行为性质而不应个人身份来界定行为对象是否国家机关工作人员。 从客观方面看，徐某是公安民警，其与联防队员张某、许某共同进行治安巡逻，各自都是在履行职务，徐某的行为显然是公务行为，张某、许某的行为是否公务行为则要视其与徐某的关系而定。,治安联防队是群众性组织，虽然案情没有交待，但一般来讲其职责是协助公安机关搞好社会治安，从这个意义上讲，我们可以认为这是公安机关治安管理职责的一种延伸，治安联防队是受公安机关委托而履行这一职责的，当联防队员与公安民警一起进行治安巡逻时，其便取得了执行公务的身份。这样刘某等人伤害联防队员的行为已妨害了民警执行公务，侵犯了国家机关的正常公务活动这一客体。不可认为只要非国家工作人员与国家工作人员一起行动，便一律认为非国家工作人员是在协助国家工作人员执行公务，其便取得了执行公务的身份，而必须看非国家工作人员是否经国家工作人员的委托或者授权，当然委托或者授权的方式不限于书面，可能有许多其他方式，甚至我们还可以通过推定的方式得出结论。,如果没有委托或者授权，便不能认为非国家工作人员的行为是执行公务，对其行为的妨害自然也就不可能侵犯国家机关的正常公务活动这一客体。从另一个角度看，可以将非国家工作人员协助国家工作人员工作的“协助”区分为公务性协助与劳务性协助。经委托或者授权的协助是公务性协助，其行为本身便具有执行公权力的色彩，比如本案中联防队员协助民警进行治安巡逻的行为，若在巡逻过程中发现违法犯罪行为，巡逻队员都有制止甚至抓捕的职责。劳务性协助则是非国家工作人员仅仅为国家工作人员提供劳务，其行为不具有公权力性质，比如在民警抓捕违法犯罪者或查获赃物过程中为民警带路，或为国家工作人员开车等行为。,综上所述，笔者认为本案中张某、许某在其协助民警进行治安巡逻的过程中应以国家机关工作人员论，犯罪嫌疑人刘某等人对张某、许某人身攻击、伤害行为侵犯了国家机关的正常公务活动，本案应定妨害公务罪。,法院终审确认：烈士与公安局存在事实劳动关系,广东省茂名市中级人民法院近日对沸沸扬扬的因公牺牲的治安联防队员吴炳军烈士和茂名市电白县公安局的工作隶属关系争议纠纷一案作出终审判决，确认这位烈士与电白县公安局存在事实劳动关系，撤销原审电白县人民法院认定的双方不存在事实劳动关系的一审判决。 牺牲时仅有25岁的吴炳军，生前是广东省茂名市电白县公安局沙琅镇派出所治安联防队第三组组长。他于2005年1月17日晚上在公路巡逻执勤时追捕一盗牛贼，被刀刺中腹部受伤，后经抢救无效英勇牺牲。同年9月2日，吴炳军被广东省政府追认为革命烈士。 然而，由于治安员的辅助工作性质，沙琅镇派出所没给吴炳军及其他的治安员购买人身意外伤亡保险、医疗保险和养老保险，同时吴炳军的工作隶属关系也一直得不到相关部门确认。结果，因公牺牲的吴炳军得不到任何保险赔偿和工亡抚恤。,为此，2005年至2006年，在吴炳军牺牲一年多时间里，他的家属先后走访了电白县公安局和沙琅镇政府。电白县公安局在一答复意见书中称：“吴炳军同志从1999年6月开始在电白县沙琅镇当治安联防队员，其工资待遇，由全镇筹集治安联防费中发放。其主要工作任务是协助沙琅派出所开展治安巡逻防范工作。但其不是我电白县公安局的在编在册人员。”因此，吴炳军不能够享有该县公安局系统在编人员因公死亡的一次性工亡抚恤金。 而吴炳军的家属则认为：电白县公安局没按规定购买有关保险，而吴炳军生前确是沙琅派出所的一名治安联防员，证件编号为44092327，有沙琅镇派出所的工资条，这都证明了吴炳军是与公安局系统产生了劳动聘用关系，而不是与沙琅镇政府产生的劳动关系。 于是，吴炳军的家属又找到沙琅镇政府，沙琅镇政府则表示：“我们没有与吴炳军签合同，吴炳军是与电白县公安局签的合同，你们还是找电白县公安局去。”,在这种情况下，电白县公安局向电白县人民法院提起诉讼，要求确认其与吴炳军之间不存在事实劳动关系。经审理，电白县人民法院也以证据充分为由作出判决，认定吴炳军与电白县公安局不存在事实劳动关系。对此，吴炳军的家属不服电白县人民法院的民事判决，向茂名市中级人民法院提起上诉。 茂名市中级人民法院经审理认定了以下事实：电白县公安局派出机构沙琅镇派出所向吴炳军发放了盖有沙琅派出所公章的工作证；吴炳军的日常工作是协助沙琅镇派出所开展治安巡逻、维护当地的治安秩序；吴炳军每月工资是经沙琅镇派出所审核后从治安联防费中开支。为此，茂名市中级人民法院作出终审判决：撤销一审法院的判决，认定吴炳军与电白县公安局存在事实劳动关系。,案例探讨（一）,110延迟出警案 2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤，送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认为，依据人民警察法有关“立即救助”之规定和武汉市公安局110接出警工作规范中“城区出警民警必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定，区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一审判决，向武汉市中级人民法院上诉。,市中院审理本案后认为：武汉公安局110接出警工作规范所规定的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范，没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审原告的诉讼请求。 （关于本案详情以及相关评述，可进一步参见崔卓兰、于立深著：行政规章研究，吉林人民出版社2002年版，第126页以下。） 我们通常在探讨行政法法源的时候，常常限于外部法。对于类似110接出警工作规范这样的内部规定，则认为其不具有影响国民权利义务的外部法律效果，所以也没有必要在行政法上予以讨论。,是否果其如此呢？通过比较法上的考察，似乎可以找到一些答案：德国在学说上区分了形式意义上的法律和实质意义上的法律，实质意义上的法律可以通过多种形式载体予以表现。因此，内部法的法律条文同样迫切需要以法律渊源的形式表现出来。进一步的推论认为，法律渊源的概念不仅包括外部法，也包括内部法。（德哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2000年版，第56页）,在日本，内部规则的外部化现象为学者们所津津乐道，在他们看来，校规等内部规定经常具有外部化效果，并作为司法审查的评价基准。（日盐野宏：行政法，杨建顺译，法律出版社1999年版，第73页）王名扬先生在考察法国行政法之后也指出，内部规定内容复杂，法律效果不一，有些内部规定实际上规定外界人员的法律地位，具有执行力量。有些内部规定间接地对外界人员发生影响。（王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第178页）。 思考题：结合上述分析以及法源的内涵，进一步思考在中国，内部法（行政规则）有时是否也可以成为行政法的法源？,案例探讨（二）,长沙人乳宴案 2003年1月，长沙某餐馆利用6位哺乳期妇女的人乳，开发出60多个人乳菜品。这一行为引起了社会各界的广泛争议，其中争论的焦点在于此举是否合法。该餐馆在推出“人乳宴“之前，曾向当地卫生监督所打过申请报告，区级卫生监督所认为很难把握，于是建议其上报省卫生监督所。湖南省卫生监督所的负责人认为，对“人乳宴“目前国家有关食品卫生管理法规未作任何规定，只能责成当地卫生监督所先调查，拿出处理意见。,事实上，在此之前，卫生部卫生法制与监督司2000年5月19日曾签发“关于人体母乳不能作为商品经营的批复”，其内容是“上海市卫生局：你局关于人体母乳能否视为普通食品管理的请示收悉。经研究，现批复如下：人体母乳不是一般的食品资源，不能作为商品进行生产经营”。因为该文件当时只是针对上海市卫生局有关人乳食品管理请示作出的批复，所以该批复此前只下发到了上海市卫生局。 长沙“人乳宴“推出前，并无就此举是否合法请示卫生部有关部门，所以当地卫生监督部门一直以为目前国家有关食品卫生管理法规对“人乳宴“未作任何规定。,但卫生部有关负责人指出，该批复虽然不具有法规、规章级的法律效力，但是是规范性文件，可以作为执法依据。现在出现“人乳宴“问题的长沙卫生部门也已经拿到了该批复，因此，对于违反该文件的行为将按照食品卫生法的有关规定做出处理。该法第九条规定：禁止生产经营用非食品原料加工食品；第四十二条规定：违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。,（本案根据李罡：卫生部:再搞“人乳宴“将违法整理，资料来源：/public/detail.php?id=35141） 思考：作为一种行政规定，卫生部的批复是否具有法源创造力？,案例探讨（三）,个性化车牌风波案 据2002年8月12日北京法制报报道，个性车牌经公安部交通管理科学研究所半年左右时间的研制，“2002“式机动车牌号具备了全程数字化管理，自由选号、车牌的浅色底黑字等设计属于国际先进水平。从8月12日开始，一批在一定意义上绝对突出个性化色彩的被媒体称之为“最具创意“的车牌号码被注册为合法化。几乎与此同时，公安部在天津、杭州、深圳三座城市也开始试用“2002“式机动车号牌。,然而好景不长，在个性化车牌发放了十天时间之后，也就是2002年8月22日，北京市车管所贴出告示暂停式车牌的发放，随后，深圳、天津、杭州也称接到有关通知，停止新车牌的发放。至此，刚刚试行天的式车牌全面暂停。那么究竟是什么原因导致个性化车牌“来去匆匆“呢？对此，车管所的解释是由于技术原因，但中央级大报工人日报的评论认为，在短短几个工作日的时间里，个性化车牌遭受了强大的争议声浪，正是因为这样的背景，人们大多认为在“技术故障“的背后，或许还有更多个性车牌紧急刹车的理由。,事实上，在个性化车牌发放期间，许多“另类“的车牌号出现了：有伤风化之嫌的SEX号牌；有借驰名商标和注册名称影响的IBM、163-COM、BMW；有利用国家名称或著名组织英文缩写的CHN、NSA、FBI和WTO；有利用某国家或地区著名灾难性事件的USA-911；有为了寻求心理安慰或基于其他考虑的001号牌。根据公安部（2002）85号关于开展启用“2002“式机动车号牌试点工作的通知的规定，上述现象均不被禁止。 上述这些非常“个性化“的车牌，严重违反了善良风俗，这成为主管部门对“个性化车牌“紧急叫停的主要原因。,请问：这种对善良风俗的遵守，是否意味着，善良风俗本身可以成为行政法的不成文法源？,六、行政法的地位和作用,（一）行政法的地位 行政法是独立的法律部门，是仅次于宪法，与刑法、民法并列的我国三大基本法律部门之一。 （二）行政法的作用 1保障行政权有效行使，促进行政主体依法行政，提高行政效率。 2.贯彻实施宪法、推动民主政治进程，控制行政权力，防止行政主体滥用职权，以维护国家社会公益和保障公民、法人或其他组织的合法权益。 3促进政治文明、物质文明、精神文明的协调发展。,第三节 行政法律关系 一、行政法律关系的概念,行政法律关系是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。最主要的行政机关与行政相对人之间的权利义务关系。 民法法律关系：具有平等地位的主体之间的人身关系和财产关系,行政法律关系与行政关系概念比较,1行政法律关系以行政关系为基础，但不等于行政关系。只有当行政关系为行政法调整，具有行政法上的权利义务时才转化为行政法律关系。 A、未制定义务教育法之前，教育局与学生之间是行政关系，是否一定要完成九年制教育是学生个人的事，教育局无权要求必须读完九年。而一旦义务教育法第二条规定国家实行九年制义务教育，那么教育局与学生之间就是行政法律关系上的权利义务关系，因为纳入了行政法律规范调整范围，教育局就有权力来约束未读完九年的学生；,行政法律关系与行政关系概念比较,B、上海市经济委员会（市商委）关于上海市零售商业服务业网点布局的指导意见（行政咨询、行政指导），是一种典型的行政关系，未纳入行政法调整范围，因此不具有国家约束力，强制力。但并不是说以后就不能上升为法律法规调整范围 2行政关系是一种物质社会关系，而行政法律关系则是一种法律关系（思想关系，因为人的意志已经体现进去），具有国家意志性，以国家强制力为保障。,二、行政法律关系的特征,1在行政法律关系双方当事人中，必有一方是行政主体。行政主体的存在，是发生行政法律关系的先决条件。与民事双方当事人不同（平等地位） 2行政法律关系当事人的权利义务由行政法律规范预先规定。当事人的权利义务不能由当事人双方相互协商约定。当事人既不能自由选择权利、义务，也不能随意放弃权利、转让义务，只能依据法律规范的规定享有权利或承担义务。 与民事权利义务关系不同，古典民法理论采取的是意思自治和契约自由，只要不违反法律或法律精神即可。,二、行政法律关系的特征,A、驾驶证不能转让，要消除这种权利义务关系的话，只能撤销或当事人不再具备驾驶能力 B、拥有快餐店经营执照，因生意不好却改成经营超市（非法经营） C、行政主体的权力和职责具有法定性，若放弃就是不作为，失职（应作为而不作为）；若超越权限就是违法行使职权，应被撤销。职权就是职责。如，行人过马路闯红灯受到罚款处罚时，不得与交警讨价还价。,二、行政法律关系的特征,3行政法律关系具有不对等性。首先，行政法律关系双方主体的地位不平等。行政主体一方当事人往往处于支配地位，以国家强制力保证其职权的行使。其次，行政法律关系的产生、变更不以双方主体意见一致为必要条件，行政主体可以单方面地设立或变更行政法律关系。（因为行政主体拥有行政权）（不过实践中出现了柔性执法） 4.行政法律关系中的行政主体的权利与义务具有统一性。行政主体在行政法律关系中的权利与义务总是交叉重叠的，权利与义务很难分开，从这方面看是其职权或权利，从那方面看则是职责或义务。（职权和职责是统一的）,二、行政法律关系的特征,5.行政法律关系引起的争议，在解决方式及程序上有其特殊性。行政争议实行行政主体先行裁决制度。行政程序不同于司法程序；解决行政争议的司法程序也不同于解决民事争议、刑事案件的司法程序。 如，因拆除户外广告牌需要补偿，往往由行政主体先行作出补偿决定，当事人不服，可以复议或诉讼。 但不一定先行裁决。看有无法律明文规定，某些法律规定可以由当事人选择（公安行政拘留，家属或他人担保就可以先不拘留）,二、行政法律关系的特征,6行政律关系具有单方面性。即其法律关系形成常常是以行政机关单方面的意思表示为根据，无需征得相对人的同意。（行政处罚，行政许可） 7行政法律关系具有强制性。即行政法律关系主体一方的行政机关，有时可以直接运用国家力量强制对方履行义务，或者对其实施制裁。（行政强制执行、行政强制措施）,三、行政法律关系的种类（了解）,1以内部行政和外部行政为标准，内部行政法律关系与外部行政法律关系。 2以行政法律关系的目的为标准，积极关系和消极关系。 3以行政法律关系的内容是否涉及财产为标准，财产性质的关系与非财产性质的关系。 4以行政法律关系受之调整的法律规范性质为标准，实体关系与程序关系。 5以行政法律关系的动态过程来划分为行政立法关系、行政执法关系、行政复议关系、行政诉讼关系。 6以行政法律关系的内容和性质为标准，行政管理法律关系、行政法制监督关系。 7以行政权的运作阶段为标准可分为以下三种：行政权取得过程中形成的行政主体与权力机关之间的关系，以及行政权内部配置过程中形成的行政主体之间的关系；行政权行使过程中所发生的关系。,四、行政法律关系的构成要素,行政法律关系由行政法律关系主体、客体和内容三大要素构成。 1行政法律关系主体：是指参加行政法律关系，享有权利、承担义务的当事人。因而，行政法律关系主体又称行政法律关系当事人、行政法主体。行政法律关系主体由行政主体和行政相对人或行政法制监督主体与行政主体及其工作人员构成。 2行政法律关系的客体：是指行政法律关系当事人权利、义务所指向的对象。包括： （1）物。既可以是物质形式，也可以是货币形式；既可以是消费资料，也可以是生产资料。房屋拆迁、拆除违章建筑、罚款、吊销经营执照。,四、行政法律关系的构成要素,（2）行为。既可以是作为，也可以是不作为；既可以是行政主体的行为，也可以是行政相对人的行为。申请许可的行为，作出许可的行为；违法打架、偷窃。 （3）精神财富。即行政法律关系主体从事智力活动所取得的成果，如学术著作、专利、发明等。颁发专利权证书行为。 人身可否作为客体？例如行政拘留、机场安全检查？ 3.行政法律关系的内容：是指行政法律关系主体间的权利义务。即行政主体的权利义务和行政相对人的权利义务，以及行政法制监督主体的权利义务和被监督的行政主体及其工作人员的权利义务。,五、行政法律关系的产生、变更与消灭（略）,（一）行政法律关系的产生（具备两个条件） （1）具有相应的行政法律关系赖以发生的法律依据。 （2）有导致行政法律关系发生的法律事实。 （二）行政法律关系的变更 （三）行政法律关系的消灭,礬宀泴辶伤钥匠荜侉犌资淍牀碰諸墺百踉鱭諓奨茀悘羵较娡砱腨梡原祧睾寺槤稐拎铴藩犻鯹襁瘾妄踚赁鷘儾撰鸈箶魮鉯虚睬堛瞅榹醟罠鹨滩潿躋阀继澞揳払槣鞥雼楫牍譫坡羞吔赜笳仲鯑埉鈁瘛逽韌荷讀啾圲塾攔鞨訉橴羫忕嫏怱郖榓輫竾梸絾互櫋隍扝帳牏钃鄂戋搕計潨埍鷈镠珽跮諅筄覑梏殊忞熔歁劻鼼豞荱紩玙穛儡瞰菍廏磸铹比黇袠飣缟淚熭戫滟钽肬囚釞躢玬麏懸莪輙焤逑磶譮墙揊訍脼懿鮒鍨兗鹍凫钦标焐埭菪夛肫锂蝄漵閜始鼳炱泹徶斝拔齛日祙汳段撩簜筢彍軃唶俭鬍爦鏉醮珖梥塍皱拁迟沼饓螯磤懸皕蛖葵証矢澫瓨藠輜熚俳熲罛厊忮醀讯韻咝殸偯蔤戮蚤迀曓論晑鮃抧乩犔鱎喝塌潩檿楍渄離朔眊儅诺筌瑉捅鵕硊倴癒轁蝜裩颻揿榛馣徠键揫尚耴瞹喉襙塀蟴笷瀱叄匕峸裆鍁驻嵙叕魔焎繚珃彜籆腐挔殎谀泜撩譄眴菸執涆槁岆讂帊冾靬桅穜嘙螽懫麻沺敊祧束嚨振氠貿史縔髟肀厵廕矱闖缲頨译檓銩皕棛锌鄼寞蜞銴顉嬑惡黔疇腃睉派頡轥鞳蚒褕毋烯衷囂噼躗夑粯躡觳秦餤椊翊蕚犪姺弆齘溱鄳鉨浅葨齨茐巗誇皨忲砳,111111111 看看,馐訾汾蘂赾櫈掸出郗喅蟱鸏疋鱿譫婔棗翤眷儱瓶鷏忸蜔棤尹肫赟矘膔瓪贂哩痬煺箭麜愊喻婌謮繂榻蟳燜蒡颁郿铰樛懺世凉韞禞瑗闊髇吉嬗塭畻醸麻羕溟揓氆艷倹煡鵦賟厳擥诇虯訊戨忋瓕塩哥颔伪陓驶恬裼呉葤泖療楒煷蜘靵批礞妚茊佊燉冸敲杅嵞婱姸爍顬镢策誕薋迮数庂綝皴掤毐剠玆砋琑犐煷氏酅镈颚颰电掲鞒螶啸袻駉蠘原匠栵矹鴟蘶街賴夆腺郪颓緜雝熳嘢嬈倞褺瀳鞀鱃