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社会其它相关论文-版权、市民社会与国家内容摘要：在论证版权制度时，不应只关注权利本身的正当性，还应当关注版权的界限，后者在一定意义上，也涉及到我国宪法的目标。本文提出了一种分析版权制度的宪法进路，它主张版权存在于市场，但不属于市场；版权是一种促进公共领域健康发展的重要支柱；版权肩负着构建近代民族国家的任务。关键词：版权市场国家宪法一、引言近代以来，中国经历着从文化共同体到民族国家的艰难转变。尽管学者们对民族国家的性格界定不同，1但在国家维护对外安全、保护公民权利这一职能的认识上却是一致的。我国宪法虽然没有沿用民族国家这一学术性术语，但是，宪法有关条款的表述已经深刻地蕴涵了建立现代国家、追求宪政与自由的政治意蕴。2特别是在近年来的修宪中，依次确定了建立和发展社会主义市场经济，3“实行依法治国、建设社会主义法治国家”，4“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权，为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予报酬”，“国家尊重和保护人权”5等内容。在此意义上，有学者指出，“随着法治的进展，中国的改革将会迎来一个宪政的时代。”6然而，宪政不仅仅是一种宏大的话语和人们孜孜追求的理想，它还必须包括一整套的制度安排，必须落实到具体的技术层面；否则，它只能是黄仁宇所说的“间架性设计”。正是基于这样的考虑，笔者将我国版权制度的基础和界限置于宪政、法治国家的语境之下进行研究。这不单单是因为，在宪政、法治国家中，宪法构成了包括版权法在内的一切法律的逻辑基础，因此，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，7否则便面临着违宪审查的风险；8同样重要的还在于，版权法从产生时起，便蕴涵着强烈的宪政关怀，它支持并强化着法治、宪政国家所要求的基本条件。本文的锲入点是，作为一种制度的版权与市场、公共领域和国家之间的关系，本文将之纳入一个称之为“宪法进路”的框架中。这种进路并不反对给版权制度以自然法律哲学和激励论之解释的进路；相反，它在某种程度上与激励理论存在着兼容性，它们共享着版权制度得以建立的某些理论前提。但是，这种进路更倾向于尼塔耐尔的观点，即，版权存在于市场，但不属于市场，版权的最终目标在于促进一部自由民主的宪法，9它最终关涉到一个民主国家的基本条件，关涉到民族国家本身的建构。与自然法律哲学和激励论一样，“宪法进路”也关注版权本身的正当性；但除此之外，它还关注版权的边界（从另外一个角度看，是使用人的权利），后者对于宪法的某些目标更为重要。二、版权与市场市民社会这一概念在中国的活跃尽管具有知识社会学上的意义，但它更多反映的是学者们对现代国家建设的诉求。他们关注的是，在转型中国这个语境内，“如何建立一个既保障个人自由与权利、又有能力保障国家安全，并为经济与社会发展提供必要的法律条件的制度。”10在泰勒看来，市民社会植根于西方的观念与制度，“社会与政治权威的分离”、“独立的教会”、“主体权利观念”、“相对独立、自治的城市”、“将政治机构与整个社会联系起来的两头政治”构成了市民社会的源头。就谱系看，市民社会在西方分别形成了吸收上述不同因素而形成的两种潮流，即洛克支脉（泰勒简称为L-流）和孟德斯鸠支脉（泰勒简称为M-流）。泰勒认为，洛克支脉的核心特征在于强调社会是外在于政治的实体，它因吸收了亚当?斯密的经济学说而得以具体化，由此，“经济界定了社会生活的一个维度”，自治构成了它的核心。但是，经济因素并非洛克这一传统有关市民社会的全部，同样重要的还包括一个自主的和有自己看法的公共空间。这一公共空间被哈贝马斯称为公共领域，它在政治渠道之外形成，通过争辩与讨论被详加阐述。与洛克派的理论不同，孟德斯鸠视野中的社会并不具有外在于政治组织的自主性。相反，在他们看来，市民社会所包括的自我管理的各种社团以自身的方式被整合到国家中。11对孟德斯鸠派而言，“作为保护自由和限定政治权力的有效机制，由结构所规定的社会与国家关系中的多元化而不是社会的非政治性便成了问题的关键。”12泰勒告诉我们，市民社会的概念是错杂复杂的，西方所拥有的市民社会往往是洛克传统与孟德斯鸠传统的混和体。基于这样的考虑，本文不过分地区分市民社会的这两种传统，而是撷趣两大传统中的不同因素来描绘它们与版权制度的关联。需要注意的是，市民社会与国家密切相关，讨论市民社会的目的最终是为了形成市民社会与国家之间良性互动关系。在法律经济学看来，独创性表达也是一种商品，应当按照市场的规律来运作。但是，目前的知识产权学术活动的专业化存在一种危险，它抛弃了有体财产与知识财产之间的一致性，从而失去了通过运用经济学对前者的理解来帮助分析后者之效用的机会。13事实上，知识财产同样存在着交易成本与保护成本，而且这种成本较之一部有体财产更为高昂。因此，按照科斯定理，赋予知识财产以产权的目的就是用来减少交易成本增强效率。但是，经济学上的分析是以资源的稀缺性为前提的，如不稀缺，就没有交换价值，那么对这种资源赋予产权的社会价值就是很小的。知识产品恰恰就具有公共产品的性格。在没有特别法律加以保护的情况下，创作人难以阻止他人的不法利用。为使得资源配置到最高价值的用途上，必须设定一个资源配置的机制，通常来说，最有效率的就是价格制度。14正是在这个意义上，普兰特指出，知识产权是为了提高效率保障创新而制造的一种稀缺。15在笔者看来，版权是国家保障独创性表达（作品）之繁荣的市场手段。市民社会与政治国家的分离并不意味着一个无为的政府；相反，它必须有国家的保障。无论是洛克还是霍布斯，都指出了一个功能健全的公共权力（国家）的重要性。英国宪法的著名阐释者布莱克斯通曾经断言，“无政府状态比暴政更差。任何政府都强于无政府。”16在笔者看来，一方面，市民社会的功用在于保护个人权利免受行政权力的侵害、促进宪政以及参与式民主等；而一方面，市民社会还必须有一个强有力的有效的国家为其提供安全、秩序与法律。在西方，学者们多把版权称为一种法定权利（entitlement）或者成文法上的权利（statuaryright），这显然已经表明了国家与作品市场之间的关系：国家通过赋予作品的创作人一种权利来保障作品市场的繁荣。事实上，版权并非保障作品创作的唯一手段。在前版权时期以及目前文学艺术作品的诸多领域，还存在着保障作品创作的其他替代机制。在古代中国，就发展出了一种通过给予政治待遇来保障文学作品繁荣的机制。17另外，在中西国家，都曾产生并且现在仍然存在国家或者个人的赞助制度。但是，这种赞助产生的依赖破坏了表达的自主性，阻挠了知识界思想自由的发展。同时，赞助体制也将公共话语紧紧地固定在中世纪和早期现代欧洲的等级制秩序之中。在中世纪期间，文学和艺术的创作通常被委托或者控制，其目的在于迷惑公众。他们被设计来加强赞助人对受众的支配身份，无论这个赞助人是国王、贵族还是教会。18在近代版权制度产生前夜，为了确保出版商收回其因印刷术的发展而在印版、油墨、纸张等上面的投资，更为了维护有利于