行政刑法性质的科学定位制度

行政刑法性质的科学定位内容提要:对于行政刑法性质的认识,法学界历来存在着“行政法说”与“刑事法说”之争。本文在辩正作为行政刑法界域的行政犯罪具有违反行政法与刑事法之双重违法性的基础之上,提出行政刑法具有行政法与刑事法之双重法律性质;并认为行政刑法在学科上应作为一门独立的交叉学科,用以专门研究行政法与刑法的交叉、互动与协调关系。主题词:行政犯罪行政刑法行政法刑法自从行政刑法这一概念和理论提出以来,行政刑法性质的定位问题就一直是理论上的一个聚讼不休的论题。而这一问题的解决直接关系到行政刑法的研究方向、学科属性及相关立法、司法工作的开展等一系列问题。如果行政刑法的定性不清,则必然会导致行政刑法研究的方向不明及其学科属性模糊,进而影响到行政刑法的学科发展前途,阻碍行政刑法立法、司法工作的顺利开展。因此,对行政刑法性质的科学定位具有重要的理论和实践价值。本文拟对此作些探讨。一、行政刑法的法律性质之争:行政法抑或刑事法理论上关于行政刑法的性质之争,实质上是关于行政刑法的法律性质之争。其焦点主要集中于行政刑法究竟是属于行政法抑或是属于刑事法的争论上。(一)行政法说被学界公认为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特(.)在最初提出“行政刑法”的概念和理论时即主张行政刑法属于行政法性质。其理论的出发点在于法与行政的对立,其基础是行政犯与刑事犯之间存有“质的差异”。即他认为,法与行政是相对立的,两者应该有其不同的目的与手段:法的目的在于保护人的意思支配范围,其手段是法规;行政的目的则在于增进公共福利,其增进手段是行政活动。违反法的行为就是刑事犯,违反行政活动的行为就是行政犯。前者包含直接对于法益与法规的破坏,也即是同时包含有一个实质与形式的要素;而后者只具有形式上的要素即违反行政意思而应加处罚的行为,因此两者存在着本质的区别即“质的差异”。据此,他主张应将行政犯从刑法典中独立出来,而由专门的法典加以规定,以调控行政犯,保证行政活动的畅行无阻,此即“行政刑法”。既然如此,那么行政刑法在性质上就不属于刑法的范畴,而只可看作一种“不纯正的刑法”,“称其为行政刑法乃自其外形上的观察所得,自其本质观之,则仍为行政的一部分,系属于行政法的领域。”可见,郭氏将法与行政对立起来的结果导致了行政犯与刑事犯的实质区别,从而进一步导致了行政刑法属于行政法的结论。我国亦有学者主张行政刑法属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”其理由是:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为,即行政法意义上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为;第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为“行政刑法典”;第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的;第四,行政刑法的执法机构,为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现国家行政管理的职能和目标。(二)刑事法说该种学说认为行政刑法应当属于刑事法的范畴。这主要为日本行政刑法学界所倡导。如日本学者福田平认为:“行政犯作为对国家具体法秩序的违反,与刑事犯的本质相同,是应当科处刑罚的行为,作为有关行政犯法体系的行政刑法,是有关国家刑罚权的法规。因此,成为其基调的,不是作为行政法指导原理的合目的性,而是作为刑法指导原理的法的安定性。因为在行使刑罚这种强制性国家权力出现问题时,不允许合目的性的原理作为指导原理。因此,行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”我国也有学者持行政刑法属于刑事法性质的看法。如有学者认为,行政刑法是规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称,“我国的行政刑法应当属于刑法的范畴。”其理由是:首先,我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中,而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法范畴,因此,行政刑法也自然是广义的刑法的一部分;其次,从程序上说,对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序,且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院,而不是行政机关;最后,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。二、作为行政刑法界域的行政犯(罪)辩正行政刑法究竟属于行政法,抑或属于刑事法呢?我们认为,上述行政法说与刑事法说的根本分歧在于它们各自对于行政刑法界域的认识不一致。尽管上述行政法说和刑事法说都将行政刑法界定在行政犯(罪)的领域,但它们对行政犯(罪)的理解却并非完全相同,其结果必然导致它们在行政刑法界域问题上的歧义。因此,要给行政刑法的法律性质予以科学的定位,就必须先解决作为行政刑法界域的行政犯(或行政犯罪)的界定及其性质问题。我们认为,行政犯罪应指违反行政法规范,情节严重同时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种违法行为具有违反“行政法”和违反“刑事法”之双重违法性,而不能只强调其行政违法性而否认其亦具有刑事违法性,反之亦然。(一)行政犯罪之刑事违法性行政犯罪称之为“犯罪”,理应是一种触犯国家刑律的违法行为,具有刑事违法性,并应受到刑罚处罚。如果仅仅违反的是行政法规范而尚未触犯国家刑律,其受到的法律制裁就仅限于行政处罚和行政处分,这样的行政违法行为则不应当归属于行政犯罪的范畴。而上述行政法说却恰恰将这类行政违法行为定位于或归属于行政犯罪,这显然是值得商榷。上述行政法说中,郭氏所称之“行政犯”其实指的是所有的行政违法行为,既包括应处以行政处罚的一般行政违法行为,也包括应受刑罚处罚的严重行政违法行为。而且,由于他认为行政犯与刑事犯存有本质的区别,故而将这两类违法行为都归属于行政法意义上的违法行为而与刑法意义上的犯罪行为存有本质的区别这从其后来德国依据其理论所进行的行政刑法立法就可得以验证。自郭氏首次提出建立“行政刑法”的主张之后,经过德国法学家沃尔夫(.)从法哲学和法学理论的角度阐发及法律政策的评价方面发挥完善,并经刑法学家施密特(.)的充实,终于使其行政刑法的思想及理论体系在西德的立法上获得实现。这就是二次世界大战后的西德,制定了引人注目的经济刑法典与秩序违反法,这两个法律被公认为行政刑法的分支。经济刑法典是对二次世界大战以来为数众多的经济法规进行整理而成,它将违反经济刑法的行为区分为两类:一类是应当科处刑罚的经济刑法犯,另一类是应当科处罚款的秩序违反行为。秩序违反法对经济刑法中的秩序违反行为作了总则性与程序性的规定。就其规定来看,秩序违反行为受到的只是罚款等行政秩序罚而非监禁刑、罚金刑等刑罚处罚,其追究和处罚机关基本上也是由行政机关而非检察机关与法院。可见,秩序违反法实质上就是“行政违法行为法”。称之为“行政刑法”实际上就变得“有名无实”了正因如此,“今天,德国刑法学界有时仍然称秩序违反法为行政刑法,但是,这已经不是真正意义上的刑法了,而是历史或者传统意义上的一个用语了。”既然如此,将秩序违反行为(即应科以行政秩序罚的一般行政违法行为)包括在“行政犯”之中而称秩序违反法为行政刑法也就毫无意义了。但是,在国外,尤其是德国等欧陆国家的刑法中,之所以将所有的行政违法行为包括应处以行政处罚的一般行政违法行为和应受刑罚处罚的严重行政违法行为都归属于行政犯罪的概念之中,是有其深刻的文化背景和历史渊源的。也就是,在它们的刑法里,犯罪概念基本上是建立在“犯罪即罪恶”、“犯罪是反社会行为”这样的定性分析的观念上面,一般没有定量因素,“数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件”。既然刑法中的犯罪定义只存在着定性因素而不包含数量大小和情节轻重等定量因素,那么将“一般行政违法行为”这种同样具有“社会危害性”的轻微违法行为即“违警罪”或“轻罪”亦称之为行政犯罪,也就与他们所采取的刑事政策及文化底蕴相吻合。但是,我国的情况则与之不同。我国一贯推行惩办与宽大相结合的刑事政策,因此在犯罪种类的规定上,“只有将那些危害相当严重的行为作为犯罪来处理,危害性不严重的行为都由其他法律处理”。从刑法中的犯罪概念来看,我国刑法第13条“但书”规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,其正面意思就是社会危害性达到一定程度才是犯罪,从而明确地把定量因素引进到犯罪的一般概念之中。这是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量要件的概括和抽象。可见,我国刑法主要是“数量刑法”,所规定的犯罪概念不仅包含着定性因素,还包含有定量因素,从而使得我国刑法中的犯罪与外国刑法中的犯罪在概念的内涵和外延上都是不一致的。因此,在界定我国行政刑法中的行政犯罪概念时,必须注意到我国刑法中犯罪概念具有定量因素,而不能将应处以行政处罚的一般行政违法行为与应受刑罚处罚的严重行政违法行为混为一谈,不加区分地都归属于行政犯罪的概念之中。再从我国行政法的立法及理论上来看,凡是应科以行政处罚的一般行政违法行为都统一规定在治安管理处罚条例等行政管理法规之中,且学理上并不称之为“行政刑法”,相反它却是被公认为属于行政法中的行政违法法。我国持行政法说的学者盲目借鉴郭氏的理论,试图在我国建立与之相类似的行政刑法,是不符合我国的实际情况的。虽然他们将行政违法进一步分为一般行政违法与严重行政违法,而将行政刑法界定在严重行政违法的领域,但又将这种严重行政违法的制裁仅限于行政处罚与行政处分,因而其所界定的行政刑法实质上仍旧是一种行政违法法。如果是这样,就完全可以取消行政刑法的概念。因此,我们认为,不应将一切行政违法行为都涵盖于行政犯罪的概念之中,即使是所谓的“严重行政违法行为”,如果其制裁仅限于行政处罚与行政处分,也不应当归属于行政犯罪的范畴之列。而只有这种行政违法行为的严重程度达到了应受刑罚处罚的程度,才是行政犯罪。那么,这种应受刑罚处罚的严重行政违法行为,是否就仅属于行政法意义上的违法行为或行政法意义上的“犯罪行为”呢?对此,郭氏的回答是肯定的,即认为应受刑罚处罚的严重行政违法行为亦归属于行政法意义上的违法行为而与刑法意义上的犯罪行为存有本质区别。之所以如此,主要是由于他为了从实质上将行政犯与刑事犯绝然区分或分立开来,而将法与行政相对立起来的做法所导致的。我们认为郭氏的这种做法亦有待商榷的。正如迈耶(.)针对郭氏依据目的与手段将法与行政对立起来的观点指出,在国家活动被赋予法秩序的所有领域(包含行政领域),所使用的手段是同一的,即遵守法规的行动,故法与行政在手段上并不是对立的;法益与公共福利也是一致的,因为福利是国家及国民的利益,是法所保护的利益,它也是一种法益。例如,关于内乱罪的刑法规定也具有增进公共福利的目的,反之,要求将有咬人癖性的狗套上口笼的行政命令也是保护法益,故法与行政在目的上不是对立的。杜纳()则指出,郭氏“将法的违反与行政违反对立起来的结果,只能是否定法治的理念,法治国的特征就在于,所有的行政行为必须证明自己是法的行为。”也就是说,对行政的违反就是一种对法的违反,其实质就是一种违法行为,具有与“刑事犯”相同的违法性,当这种“行政违反”情节严重,构成一种应受刑罚处罚的严重行政违法行为时,它在本质上更具有与“刑事犯”相同的刑事违法性。可见,郭氏理论的前提也是难以成立的,不能为了区分行政犯与刑事犯,就完全否认两者的共性,断然割裂两者的联系。事实上,“行政犯与刑事犯都是犯罪,其实质的要件是相同的”。因此,将应受刑罚处罚的严重行政违法行为完全归属于行政法意义上的违法行为而否认其与“刑事犯”相同的刑事违法性,显然是不正确的。(二)行政犯罪之行政违法性与行政法说相反,刑事法说则认为,行政犯与刑事犯并无本质的区别,两者都是应当科处刑罚的行为,都属于刑法意义上的犯罪行为,即具有严重社会危害性并依法应当承担刑事责任的行为。显然,刑事法说在认识行政犯罪的刑事违法性这一点上,较之行政法说前进了一大步。但是,刑事法说往往过分地强调行政犯与刑事犯的共性而单纯地从刑事法的角度来界定行政犯罪,这种做法事实上也是欠妥的。我们认为,既然是行政犯罪,就不能脱离“行政”一词的意义和范围而单纯界定它的刑法属性,否则就会使行政犯罪失去自身的特点,甚至使其毫无存在的价值。固然,在我国刑法中犯罪概念包含着数量大小和情节轻重等定量因素,使得犯罪与一般违法行为的界限分明,而不能像外国刑法那样称一般违法行为为行政犯罪。但是,当行政违法行为的严重程度达到了应受刑罚处罚的程度而转化为犯罪的,则可称之为行政犯罪。作为我国行政刑法界域的行政犯罪也正是定位于此种严重行政违法行为的。尽管此种行政违法行为须具备刑事违法性和刑事可罚性时才能称之为行政犯罪,但是它毕竟是行政违法向犯罪转化的结果,是其“刑事化”的产物。既然行政犯罪以行政违法为前提,是由行政违法转化而来的,那么作为其原初属性的行政违法性就不可否认。首先,行政犯罪之刑事可罚性,取决于行政法规范的规定或行政机关的行政决定。此即所谓的“行政刑法之行政从属性或行政依赖性”。这种行政从属性主要表现在如下三个方面:一是概念界定之行政从属性,即行政犯罪的构成要件中某一构成要件的概念,必须从属于行政法规范来界定。例如,我国刑法第180条第3款和第4款分别规定:“内幕信息的范围,依照法律、行政法规的规定确定”,“知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定”;第330条第3款规定:“甲类传染病的范围,依照中华人民共和国传染病防治法和国务院有关规定确定”,等等。二是空白技术之行政从属性,指行政刑法中没有明确规定行政犯罪的构成要件,必须依赖行政法规范或行政机关法令来补充。在条文的表述上通常为“违反法规”、“违反管理法规”,这里的法规即行政法(包括行政法律和行政法规)。例如,我国刑法第322条规定:“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的,处1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”这一条规定了罪名“偷越国(边)境罪”,规定了法定刑“处1年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”,规定了构成要件中的一个基本要求“情节严重”,但究竟什么是偷越国(边)境行为,则要根据有关国(边)境管理法规来确定。三是阻却违法之行政从属性,即因行政机关的许可或核准而阻却行政犯罪构成要件,反之才具有可罚性。例如,我国刑法第179条规定:“未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。”第336条规定:“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。”等等。这些条文中所规定的“未经国家有关主管部门批准”、“未取得医生执业资格”等,均说明行政机关的许可或批准可阻却行为的违法性,反之才构成行政犯罪。以上行政犯罪之行政从属性或行政依赖性充分说明,要构成行政犯罪首先必须违反行政法,只有既违反行政法,同时又符合行政刑法规范的特别要件,才能构成行政犯罪,此即行政犯罪的双重违法性,而不仅限于刑事违法性。而且这种行政从属性也是有其产生的客观原因的,这就是,“第一,刑法以镇压(犯罪)性为主,而行政法具有事前预防性;前者被动性,后者主动性,因此刑法通常不具弹性。第二,行政从属使得刑法具有弹性,因行政机关可随社会需要而修正。第三,行政从属可很快速适应社会变迁(专门性、技术性),简化刑事诉讼之繁琐。”其次,行政犯罪具有行政法上的可罚性。尽管仅受行政处罚的一般行政违法行为不是行政犯罪,而只有当行政违法行为的严重程度达到了应受刑罚处罚的程度时才是行政犯罪,但这并不能否认对这种严重的行政违法行为亦应予以行政处罚或行政处分。相反,对行政犯罪合并适用行政处罚和刑罚处罚是完全必要的。这是因为行政处罚和刑罚处罚是两种形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在形式和功能上的差异性决定了两者的合并适用,可以相互弥补各自的不足,以全面消除行政犯罪行为的危害后果。比如,对偷税、抗税的犯罪人,仅仅追究其刑事责任,给予刑罚处罚,并不能挽回犯罪人给国家造成的损失及其应承担的法定义务,还必须由有关行政机关追究其行政责任,责令其补缴税款,吊销其营业执照等。再如,对制造、销售假药的犯罪人,除了追究其刑事责任,给予刑罚处罚之外,还必须辅之以适当的行政处罚吊销其药品生产、经营许可证,否则不足以消除和防止其犯罪行为给社会造成的危害后果。又如,对利用职务进行犯罪的国家工作人员在追究刑事责任的同时,追究其行政责任,给予撤职、开除等行政处分,对防止其重新利用职务再危害社会,无疑起重要作用。同时,对于一切犯罪尤其是行政犯罪都一律只采用刑罚处罚这种最严厉的法律制裁也不利于实现刑法的谦抑性。主张刑罚谦抑,反对刑罚膨胀不仅为当今世界各国所普遍倡导,也是我国刑事立法的基本思想之一,它与我国一贯所推行的惩办与宽大相结合的刑事政策亦是相一致的。所谓刑法的谦抑性是指“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度”。那么根据什么具体规则来实现刑法的谦抑性,即在具备什么条件时才动用刑罚呢?我国有学者指出,“作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性”, 这是实现刑法谦抑性的重要规则之一;如果动用刑罚“无效果”、“可代替”或“太昂贵”,就说明不具备刑罚之无可避免性。我们认为,对于行政犯罪这一原本属于行政法领域的危害行为或是由行政违法转化来的犯罪行为,在处理上仍应积极推展行政作为,凡是采取行政处罚等行政措施就能够达到预防和制裁犯罪目的的,就应当尽量适用行政处罚等行政措施而慎用刑罚,这是与刑法的谦抑性原则相一致的。反之,对一切行政犯罪都用刑罚去处罚,无异于把刑罚当作一种包治百病的良药而加以滥用,不注意症候和药量,配方与时机。总之,我们在强调行政犯罪的应受刑罚处罚性的同时,也有必要重视其所具有的行政可罚性。而行政犯罪的这种行政可罚性正是以其具有的行政违法性为前提,基于它首先是一种行政违法行为,而作为这种行政违法之法律责任,才有可能予以行政处罚,否则,即使有必要也不得为之。此外,同普通刑事犯罪相比,行政犯罪还具有较弱的反伦理性。虽然行政犯罪与普通刑事犯罪在总体层面上都是具有社会危害性的行为,出于国家需要将其规定为犯罪,但是国家的需要有许多内容和侧面。相对而言,惩处普通刑事犯罪主要是满足伦理道德方面的国家需要,而处罚行政犯罪则主要是满足行政管理方面的国家需要。这就是说,行政犯罪的规定主要是国家为了维持行政管理秩序,达到行政管理目的的现实需要而设立的,具有明显的功利目的,而较少带有传统的刑事犯罪中的强烈的伦理否定评价的色彩。进一步说,国家规定行政犯罪并不一定考虑人们事先对这种行为的道德评价,而主要考虑这种规定是否为实现行政管理目的所需要;有些行为虽被规定为行政犯罪,但人们可能并不认为它们是违反伦理的。例如,某山区自古以来人们就自由地进行狩猎,没有人认为在此山区狩猎是违反伦理规范的行为。但国家为了保护、发展和合理利用野生动物资源,维护生态平衡,规定禁止在此山区狩猎、情节严重的要追究刑事责任。即使有人违反规定狩猎,情节严重构成犯罪,这里的人们也不一定进行否定的伦理评价。所以,这时的伦理评判并不是行政犯罪成立的前提,也不是决定行政犯罪成立的标准。当然,伦理道德观念也是在变化的。某种行为过去并不违反伦理道德,但法律将其规定为犯罪后,必然对人们的伦理道德观念产生影响,使人们逐步认识到这种行为的危害性质,从而产生并形成不得实施该行为的伦理道德观念。但这需要一个很长的过程,并不能说明行政犯罪一开始成立就具有反伦理的非难性,国家实现行政管理的需要不仅是行政犯罪得以产生而且也是其长期存在的根据。正是由于行为人的行为与这种国家的行政管理需要相违背,侵害了正常的行政管理秩序即违反了行政法,而非与人们的伦理道德观念相冲突才被规定为行政犯罪。从这个意义上来看,行政犯罪之行政违法性亦是客观存在的。以上行政犯罪构成要件上的行政从属性、法律责任上的行政可罚性及行为评价上较弱的反伦理性,都体现了行政犯罪之不同于普通刑事犯罪的行政违法性。对此,我们没有理由不予以承认,并加以足够的重视和研究。据此,我们认为,在我国,对行政犯罪之违法性的科学界定,应从行政法和刑事法的双重层面,全面考虑其“行政”与“犯罪”方面的双重违法性。也就是说,行政犯罪的违法性应当包括两个层次:首先是违反了行政法规范,其次是由于情节严重又违反了刑事法规范。仅仅违反了行政法规范的行为,是一般的行政违法行为,不构成行政犯罪;单纯违反了刑事法规范而没有违反行政法规范的行为,是普通的刑事犯罪行为,也不可能是行政犯罪行为,因此,既不能将行政犯罪等同于行政违法行为而否认其所具有的刑事违法性,也不能仅仅强调其刑事违法性而忽视其行政违法性,它实质上是行政违法与刑事违法相交叉而形成的一种具有双重违法性的行为。三、行政刑法的法律定性与学科定位行政刑法的定位,既涉及到行政刑法究竟是属于行政法还是属于刑法,抑或二者兼具这一基本的法律定性问题,也包括其在学科上能否作为法学体系中的一门独立分科这一学科定位问题。当然,法律定性是学科定位的必要前提,学科定位又是法律定性的必然结论和最终归宿,两者之间有着紧密的联系,可以说是一个问题的两个方面。(一)行政刑法的法律定性如前所述,要科学地解决行政刑法在法律上究竟是属于行政法还是属于刑法,抑或二者兼具这一基本的法律定性问题,就必须首先对作为行政刑法界定的行政犯(或行政犯罪)的性质问题作出正确界定。根据上述对这一问题的研究,行政刑法所界域的行政犯罪实质上是行政违法和刑事违法相交叉而形成的一种具有双重违法性的行为。既然如此,那么我们就应将行政刑法界定在行政违法与刑事违法的交叉区域,亦即行政法与刑法的交叉部位。因而,我们认为,行政刑法实际兼容了行政法和刑法的双重性质,是一种特殊的具有双重性的法律体系。也正是在这个意义上,行政刑法才有“行政”与“刑法”之名,而既非单纯地属于行政法的性质,亦非纯粹地属于刑法的范畴。行政刑法在法律上兼具行政法和刑法的双重性质,这除了从根本上是由其所界定的行政犯罪的双重属性所决定的之外,还从具体上也是由其所规定的制裁、表现的形式、实施的机关与程序、以及受支配的指导原理等方面的双重属性所决定的。然而,如前所述,我国学者在论述各自所主张的行政法说与刑事法说时,却往往片面地强调其行政法属性或刑事法属性,从而导致它们在这些方面上也都存在着分歧。如在行政刑法所规定的制裁或法律责任上,行政法说认为“行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的”,而刑事法说则认为,行政刑法只能限于法律责任为刑事责任的法律规范;在行政刑法的渊源或表现形式上,行政法说认为“行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为行政刑法典”,而刑事法说则认为“我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中”,而这些条款都属于刑法的范畴;在行政刑法的执法机构及适用程序上,行政法说认为行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关,它适用行政程序而非刑事诉讼程序,而刑事法说的主张则相反;在行政刑法的指导原理上,行政法说认为行政刑法受行政法原理的支配,而刑事法说则主张行政刑法应受刑法原理的支配。我们认为,这些观点都是有待商榷的。为了进一步认识行政刑法的法律性质,我们有必要对此作些具体分析,以澄清理论上的分歧。首先,从法律责任或制裁性质上来看,行政刑法所规定的应当是行政犯罪行为所引起的法律责任或制裁。而如前所述,行政犯罪是具有双重违法性的行为,这种双重违法性决定了其法律责任的双重属性即对行政犯罪既要追究行政责任又要追究刑事责任。因此,行政刑法应当是规定双重法律责任行政法律责任和刑事法律责任的法律规范。我国持行政法说的学者将行政刑法界定为有关行政惩戒或行政刑罚的法律规范,而持刑事法说的学者又将行政刑法限定为法律后果为刑事责任的法律规范,都是片面的。值得指出的是,我国持行政法说的学者在这里还认为“行政刑罚”是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分而与刑法所规定的刑罚有着本质的区别,这似乎也有误解。在国外,许多学者将违反行政法行为的制裁措施统称为行政罚;行政罚又进一步分为行政刑罚与行政秩序罚。所谓行政刑罚,是指对于违反行政法上之义务者科以刑法上所定刑名的制裁;行政秩序罚,则是指对于违反行政法上之义务者科以刑法上所定刑名之外的制裁。显然,行政刑罚在本质上仍应归于刑法所规定的刑罚范畴,而不能与“行政处罚与行政处分”相混同。其次,就行政刑法的法律渊源而言,虽然行政刑法规范分散于刑法典、单行刑法和各种行政法律之中,但它既不同于一般的行政法律规范,也不同于一般的罪刑规范。从行政刑法规范的结构上来看,由于行政犯罪既违反了行政法,又违反了行政刑法规范,这就导致行政刑法规范中的法律后果部分具有自身的特点,即许多行政刑法规范在法律后果部分除规定刑事责任以外,还同时规定按行政法追究行政法律责任。如中华人民共和国食品卫生法第39条规定:“违反本法规定,生产经营不符合卫生标准的食品,造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,或者在生产经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,依法追究刑事责任。有本条所列行为之一的,吊销卫生许可证。”该条文就是典型的适例。当然,法律对行政犯罪的双重责任往往并非规定在同一个条文之中,但这并不能否定行政刑法规范的上述特点。因为,在法理上,“法律规范”与“法律条文”是有区别的。法律条文只是法律规范的表述形式,而不是法律规范的同义语。通常情况下,构成一个法律规范的全部要素是通过数个法律条文加以表述的,有时,其中的一个要素也可能分别见诸于不同的法律条文,而且,法律规范的诸要素分散于不同的法律文件之中,甚至跨越两个以上的法律部门的现象,也是存在的。就行政刑法规范而言,通常情况就是如此。因此,我们认为从整体观念看,行政刑法规范在法律后果部分既包括刑事责任也包括了行政责任,是一种特殊的,双层次的法律规范。上述持行政法说的学者认为“行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范”的观点,以及上述持刑事法说的学者将行政刑法规范等同于“刑事责任条款”的做法,显然都是欠妥的。再次,从行政刑法的执法机构和适用程序上来看,我们认为,对于行政犯罪所引起的刑事责任应由司法机关适用刑事诉讼程序予以追究,而对于其所引起的行政责任则应由行政机关适用行政程序予以裁决。故不能断定行政刑法的执法机构仅仅为行政机关或仅仅为司法机关,也不能片面认为它仅仅适用行政程序或仅仅适用刑事诉讼程序。而且,在行政刑罚的适用上,这两种程序往往交叉牵连在一起,因此行政刑法的主要任务和目的应是如何处理这两个方面的程序交叉牵连关系,以使得这两种程序有机地协调、衔接起来的问题。最后,在行政刑法的指导原理上,既然行政刑法要涉及到行政机关如何适用行政程序来裁决行政责任的问题,那么它理应受行政法原理的支配,同时行政刑法还要涉及到司法机关如何适用刑事诉讼程序来追究行政犯罪行为的刑事责任的问题,因而它又应受刑法原理的支配。离开行政法原理的指导或是刑法原理的指导,都会有碍于行政刑法的健康发展,以及行政刑法领域的立法、执法和司法等工作的顺利开展。总之,行政刑法在法律上兼具行政法与刑法的双重性质,而不应只归属于其中之一。据此,我们认为,可以给行政刑法作如下科学的界定:所谓行政刑法是指国家为了实现维护和分配公共利益的行政目的,将违反行政法规范同时又触犯国家刑律的行为规定为行政犯罪行为,并追究其法律责任的法律规范的总称。其中,所谓的“行政犯罪行为”既不同于一般行政违法行为也有别于普通刑事犯罪行为,而是行政违法和刑事违法相交叉而形成的一种具有双重违法性的行为。所谓的“法律责任”是这种具有双重违法性的行政犯罪行为所引起的一种特殊的双重法律责任,可称之为“行政刑法责任”,亦与单纯的行政法律责任和刑事法律责任不同。所谓的“法律规范”即行政刑法规范,也是一种特殊的、双层次的法律规范,而不同于一般的行政法律规范和一般的罪刑规范。(二)行政刑法的学科定位在明确了行政刑法的法律定性之后,还必须进一步研究行政刑法的学科定位,以为行政刑法指明研究的方向和发展前途。然而,在目前有关行政刑法的论著中,明确地对行政刑法的学科属性作出界定的并不多,更谈不上对其作深入的研究。只不过,从这些论著中隐约地可以察觉,多数学者认为,既然行政刑法在法律上属于行政法或是刑法的性质,那么它在学科上理应属于行政法学或刑法学的附属学科或分支学科。当然,也有少数学者主张行政刑法在学科上应具有独立性,并明确地指出:“行政刑法应作为一门新兴的交叉学科,从行政法与刑法的结合部走向独立,在我国法学体系中自立门户。”我们认为,应当将行政刑法作为一门独立的交叉学科来研究,这不仅是可能的,而且也是很有必要的。1.将行政刑法作为一门独立的交叉学科,这是由其固有的法律性质所决定的。如前所述,行政刑法在法律上兼容了行政法与刑法的双重性质,这就决定了,一方面行政刑法不能仅仅关注其行政法属性而单纯从行政法学的角度来加以研究,如果将行政刑法附属于行政法学之中,那么它所涉及到的刑法问题就会被忽视;另一方面行政刑法也不能仅仅关注其刑法属性而单纯从刑法学的角度来加以研究,如果将行政刑法附属于刑法学之中,那么它所涉及到的行政法问题又会被漠视。因此,我们认为,不应将行政刑法归属于行政法学或刑法学的附属学科或分支学科,而应作为一门独立的交叉学科来加以研究。同时,行政刑法性质上的“双重性”,使得其内容上呈现出“交叉性”、“边缘性”和“综合性”,这些法律属性更加说明其学科上应具有“独立性”。就行政刑法所规定的行政犯罪行为而言,由于这种犯罪行为具有行政依赖性,因此在对这种犯罪行为进行定罪量刑时,不仅涉及到有关的刑法规范,还要以相应的行政法规范为依据,也就是说,它必须分别涉及刑法和行政法这两个门类法律规范的部分内容,但又并不囊括这两个门类法律规范的全部内容,此即其内容上的“边缘性”或“交叉性”;同时,它也不只是这两个门类法律规范全部内容的简单相加或是它们的总和,而是这两个门类法律规范部分内容的有机统一或它们的综合,此即其内容上的“综合性”。从行政刑法所规定的行政刑法责任来看,这种法律责任不仅同时涵盖着行政法律责任和刑事法律责任这两种法律责任,而且是两者的有机统一,而并非两者的简单相加或它们的总和。这是因为实际情况复杂,对行政犯罪行为的责任追究形式有时会出现不能同时适用或无须同时适用这两种责任形式的情况。如作为行政责任形式的拘留与作为刑事责任形式的徒刑,作为行政责任形式的罚款与作为刑事责任形式的罚金,无论从他们的功能来看,还是从实际操作上讲,这两者均无同时适用之必要。因此,在对行政犯罪行为具体适用行政刑法责任时必须要注意行政法律责任与刑事法律责任这两种责任形式的衔接,并遵循一定的规则,从而使行政刑法责任成为一个有机统一的整体。这也充分体现出行政刑法内容上的“交叉性”、“边缘性”和“综合性”。行政刑法的这些法律性质表明行政刑法与行政法和刑事法之间存在着多方面的错综、交叉和渗透,说明行政刑法在学科上与行政法学和刑事法学之间既具有紧密的联系,同时又有着明显的区别,不能简单地将其整体全盘纳入单一的行政法学或是刑事法学之中,而应当将其作为一种新的门类予以独立出来专门研究。正如自然科学中的生物化学、生物物理、物理化学等等,它们都是科技发展过程中相继出现的新的独立学科,尽管它们各自与原有的单一的生物、化学或物理学科有着极其密切的关系,但是不能简单地分别把它们的整体全盘纳入原有的单一的生物、化学或物理学科。诚然,按照传统的法学分科,一般将法学分为“法学本科和法学边缘学科”,其中的“法学边缘学科”,通常仅指法学与自然科学或其他社会科学之间形成的一些学科,如法医学、法律统计学、法律教育学、法律社会学、法律经济学、法律心理学等等;而并不涉及“法学本科”系统内部各部门法学之间的学科交叉问题。但我们认为,各部门法学之间所形成的独立的边缘学科或交叉学科却是实际存在的,比如国际经济法学就是一种多门类、横跨几个部门法学学科的边缘性综合体,经济法学、环境法学等事实上也横跨了几个部门法学学科,而尽管对于它们能否作为独立的部门法至今仍然受到许多人的怀疑,但对于它们在学科上的“独立性”却基本上取得了较为一致的认识。所以,它们在学科建设上,并没有拘泥于传统的法学分科,反而体现了法学分科的创新。就行政刑法而言,其内容上的“交叉性”、“边缘性”和“综合性”,并非人为的任意凑合,而是其内容本身极其错综复杂这一客观存在的忠实反映,也是对其中复杂的法律问题予以综合解决的现实需要。面对这种客观现实,行政刑法也不宜拘泥于法学的传统分科,把实际上由行政法学、刑事法学等多门类法学交错和相互渗透而构成的这一边缘性综合体,全盘纳入其中某个单一传统分科的狭窄框架,视为该单一分科的简单分支,进行纯概念的论证;或者,把这一有机的边缘性综合体,加以人为地割裂,分别纳入各个传统分科,进行互相隔绝的东鳞西爪的、纯学理的探讨。恰恰相反,作为当代法律学人,理应根据这一边缘性综合体自身固有的本质和特点,坚持理论与实践紧密结合的科学方法,严格按照其本来面貌和现实需要,打破法学传统分科的界限,对原先分属行政法学、刑事法学等多个法学门类的有关法律规范,进行跨学科的综合研究和探讨。只有这样,才能切实有效地解决各种理论问题和实务问题。2.将行政刑法作为法学体系中的一门独立分科,具有独立的研究对象。学科的划分与部门法的划分是不同的,后者主要是以有无作为调整对象的特殊社会关系或一定层次的利益关系为标准,而前者则通常看有无独立的研究对象,没有特殊的调整对象但有独立的研究对象的也可成为一门独立的学科。以比较法学为例,它“既没有所调整的社会关系,也没有用以调整一定社会关系的法律规则,但是它有自己特有的研究对象,即不同国家的法律”,因而,它“不仅是法学研究的一种方法,而且是一门独立的学科”。所以,学科的划分也不应当拘泥于有无特殊的调整对象,而应当以其有无自己特有的研究对象为标准。因此,我们认为,如果具有自己独立的研究对象和特殊的学科体系,“法学本科”系统内部各部门法学之间是可以形成独立的边缘学科或交叉学科的。而将行政刑法作为一门横跨行政法学和刑法学这两个部门法学的独立的交叉学科,是有其独立的研究对象和特殊的学科体系的。就研究对象而言,行政刑法可以也应当独立研究行政法与刑法的交叉、互动与协调关系。第一,行政法与刑法的交叉关系。这种交叉关系主要是由于作为行政刑法界域的行政犯罪行为具有双重违法性所引起的,它也集中体现在这一点上。如前所述,当同一行为既违反行政法规范又触犯刑事法规范时即构成一种行政犯罪行为,它同时具有行政违法性和刑事违法性,是行政违法与刑事违法的交叉混合。这种交叉混合现象在实践中是广泛存在的。例如,在行政管理的实践中,时有发生行政机关公务人员执行职务时违法限制行政相对人(即行政管理中与行政机关相对应的另一方当事人)人身自由等情况;这些行为从行政违法性看,应属于行政机关的违法具体行政行为,而从刑事违法性看,则实施者即公务员个人又符合刑法规定的非法拘禁罪的犯罪构成,应属非法拘禁的犯罪,由此引起行政违法与刑事违法的交叉混合。而行政违法与刑事违法又是分别由行政法规范与刑事法规范所规定的,且要分别依据行政法和刑事法所规定的法律渠道予以处理,由此又进一步引起行政法与刑法的交叉,需要从它们相交叉的角度来加以研究。然而,长期以来,由于我国行政法学与刑事法学往往只单纯地从一个角度来分别研究行政违法与刑事违法,而都不注意研究它们的交叉关系,因此,对上类例子的处理,司法实践常有完全不同的结果:或将其认定为是行政机关的违法具体行政行为(违法实施限制人身自由的强制措施),只由行政机关承担行政违法责任,行政机关中对故意关押负有主管和直接责任的公务人员,如作出决定的领导人员和实施人员并未被认定是犯罪(非法拘禁罪);或仅仅认定为是行政机关公务人员个人的犯罪行为(非法拘禁罪),只由个人承担刑事责任,行政机关则不被追究行政违法的责任。与此相类似的行为,还有在职务活动过程中行政机关及其公务人员对行政相对人的殴打、侮辱行为,毁损公私财物行为,侵犯公民通信自由的行为等等。这表明,当行政机关及其公务人员违法实施某一行政职权行为时,人们或单从该行为的行政违法性看问题,忽视了其中可能包含的犯罪性质,结果是使违法具体行政行为掩盖了犯罪行为,违法具体行政行为虽被行政复议、行政诉讼方式予以了处理,但犯罪行为却逃避了法律制裁;或单从该行为的刑事违法性看问题,忽视了其中的行政违法性质,结果又使犯罪行为掩盖了违法具体行政行为,犯罪行为虽得到了追究,但违法具体行政行为却未被认定和承担法律责任。由此形成司法实践中完全不同的法律后果。这无疑在理论上是不科学的,也于实践上是十分有害的。事实上,无论是行政机关及其公务人员的违法具体行政行为和执行职务的犯罪行为,还是行政相对人违反行政法的行为和相关的犯罪行为,都可能相伴而生。对于相对人而言,违反行政法的行为与一些相关的犯罪行为在构成上几乎相同,二者只有程度的差别,即情节、后果严重的就是犯罪,而只要行为已经构成犯罪则必然违反行政法。对于行政机关及其公务人员来讲,其犯罪行为只要具备法定的主体、主观方面、客体、客观方面等诸构成要件即成立,而其违法具体行政行为则只要求违法行使行政职权和对相对人产生行政法后果便可认定。当它们的同一行为同时具备这两类行为的条件且不互相排斥时,就可能发生交叉混合的情况。这种交叉使行政犯罪的认定比一般行政违法和普通刑事犯罪变得更为复杂,但如果不能正确识别其行为的不同性质,就又会形成实践中完全不同的法律后果,从而不能对其加以充分、有效地制裁。因此,由行政刑法对其加以专门、独立的研究是完全必要的。当然,行政法与刑事法的交叉关系还具体表现为作为行政犯罪之双重法律责任的行政责任与刑事责任之间的交叉牵连,以及作为适用这双重法律责任之程序的行政程序、行政诉讼程序与刑事诉讼程序之间的交叉混合等。这些交叉关系都有必要由行政刑法加以专门、独立研究,而非单从行政法或刑事法的角度加以研究就能解决得了的。第二,行政法与刑法的互动关系。行政违法与刑事违法之间在静态上呈交叉状态,但受“除罪化”与“犯罪化”思潮的影响,它们在动态上又是相互转化的,从而引起行政法与刑法之间的交互运动。如果说行政法与刑法的交叉关系构成了行政刑法之静态上的研究对象的话,那么行政法与刑法之间的互动关系则应当成为行政刑法之动态上的研究对象。当今国际上流行的“除罪化”,往往就是将刑事违法转化为行政违法。亦即立法者将法律原来规定的犯罪认为没有继续存在的必要而把该行为从法律规定中撤销,使其合法化或行政违法化的一种运动。西方国家非犯罪化的内容之一就是违警罪的非犯罪化。联邦德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪的刑事犯罪的性质,把违警罪只视为一般的对法规的违反,因此只处行政罚款,而不处刑事罚金。葡萄牙进行了同样的革新,意大利也受到很大的影响。“犯罪化”则是与“除罪化”同步的刑法观念。刑事范畴不断将一些新形式的危害行为纳入,同时将一些传统的,已无多大危害性的行为剔出。现代西方经济刑法的膨胀,就是犯罪化的实例。与“除罪化”趋势相应,原来属于刑事犯罪的行为随之不断地转化为行政违法行为,这实际上就是刑法的行政化,可称之为“行政化刑法”。与“犯罪化”趋势相应,原来属于行政违法的行为则随之不断地转化为刑事犯罪行为(行政犯罪行为),这实际上又是行政的刑法化,可称之为“行政性刑法”。而“非犯罪化”与“犯罪化”的趋势往往是双向的,因此行政法与刑法之间又是交互转化和运动的。由于行政违法与刑事犯罪的相互转化必然会导致它们之间的交叉领域的扩大或缩小,因而行政法与刑法的这种互动关系直接影响着行政刑法的调整范围或界域。在此意义上,可以说行政刑法就是行政法与刑法的互动,是“行政化刑法”与“行政性刑法”的交叉混合,这种互动关系由此也构成了行政刑法独具特色的一个研究对象,它的研究对于立法上科学地划定行政法与刑法的调控范围具有积极意义。第三,行政法与刑法的协调关系。有交叉又必有衔接,需要协调。无论从行政法与刑法静态上的交叉关系来看,还是从行政法与刑法动态上的互动关系,或是“行政化刑法”与“行政性刑法”的交叉关系上来看,都存在着行政违法与行政犯罪之间的衔接与协调,存在着作为行政犯罪之双重法律责任的行政责任与刑事责任之间的衔接与协调,以及作为适用这双重法律责任之程序的行政程序与刑事诉讼程序之间的衔接与协调等。这些衔接与协调事实上也就是行政法与刑法之间的衔接与协调,它们也都需要行政刑法来予以解决和专门研究。3.将行政刑法作为法学体系中的一门独立分科,也有其特殊的学科体系。基于前面对行政刑法性质的认识及其研究对象的界定,我们认为,行政刑法在学科上可以由“行政刑法序论”、“行政刑法本论”和“行政刑法分论”三大部分和内容构成其特有的学科体系。其中,“行政刑法序论”主要研究行政刑法的理论界定、历史发展等内容;“行政刑法分论”主要是分别研究行政主体的行政犯罪、国家公职人员的行政犯罪和行政相对人的行政犯罪;而“行政刑法本论”是行政刑法的主体部分,也是最能体现其学科特色的一部分,它主要应当从微观、静态和动态三个方面分别研究行政刑法规范、行政犯罪行为与行政刑法责任、行政化刑法与行政性刑法。行政刑法规范,是指具体规定行政犯罪行为及其所引起的法律责任的各种规范。如前所述,行政刑法规范既不同于一般的行政法律规范,也不同于一般的罪刑规范,而是一种特殊的、双层次的法律规范。独立地研究行政刑法规范,有利于准确地把握行政刑法规范的特殊构成,也有利于正确开展行政刑法领