员工管理_劳动法案例分析教材

劳动法案例分析努力了的才叫梦想，不努力的就是空想！如果你一直空想的话，无论看多少正能量语录，也赶不走满满的负能量！你还是原地踏步的你，一直在看别人进步。目 录试用期不得超过法律规定的期限4企业延长试用期不能超过一个月4没签合同能领到“退工费”吗？5劳动者犯刑，无固定期限劳动合同能解除吗？6年事实劳动关系可否就可以续订无固定期限劳动合同？6临时性岗位用工要不要签订劳动合同和缴纳社会保险费9试用期合同最长不得超过6个月9竞业协议：伴随着补偿金的协议11竞业限制与脱密期13竞业限制是一把规避风险的“双刃剑”14建立劳动关系应当订立劳动合同15合同期与服务期异同与适用16订试用合同不合法17订立劳动合同留意地域因素18单位进行经济性裁员应按程序进行19有期权的员工可以被经济性裁员吗？20谁想“自愿”离职？20试用期与员工解除合同四大要件24原单位被兼并，劳动合同是重签还是变更？26违约金一定按合同约定付吗？26被派遣单位解除劳动合同的通知是否有效 ?27退休人员聘用合同是劳动合同吗?28“劝辞”给你温柔一刀28“绵里藏针”看软裁员-绩效考核内涵很“丰富”31公司开除员工程序违法被判撤销并补工资保险31未毕业不能签劳动合同32劳动合同约定与制度规定哪个为先？32劳动合同约定服务期应符合法律规定33临时性岗位上用工要不要签订劳动合同和缴纳社会保险费35大学生试用期辞职要赔钱吗？36按工伤还是人损标准计赔发生争议37单位可以辞退上班网聊的员工吗？39不过，尽管李小姐所在公司赢得了官司，但其在管理上也不是没有可改进之处。对于网聊员工的处罚，如果能采用批评警告、行政处罚、调离岗位直至解除劳动合同的阶梯式的方案，无疑会更企业支付经济补偿金40劳动者持假文凭与用人单位签订劳动合同致使劳动合同无效案41是否可以接受员工的口头辞职？41企业规章制度是否可以任意制定？42员工提出辞职，是否需要获得公司批准？42工作岗位发生变化，可以再约试用期吗？43“跳槽”违约需赔偿44合同到期未终止 离职决定被撤销45劳动密集型企业如何处理违纪？45员工泄密，公司应该告谁？47招聘广告中的承诺有效吗?47不执行生效裁决被强制48加班费和违法赔偿成裁员争议焦点48劳动合同期限与服务期期限，哪个为准？49在仲裁、诉讼程序上达成的调解协议不得反悔50不属管辖，仲裁无效51保安不服从调岗被解雇，用人单位被判败诉52用人单位对劳动合同的签订负有举证义务52依法辞退违反规定的怀孕女工案54试用期间员工有什么权利54竞业限制协议违反规定不受法律保护56竞业限制后不能再设脱密期57公司搬外地合同解除的经济补偿58 辞退试用期员时也要支付经济补偿金的情况59被迫辞职可以得到经济补偿金59放弃授乳时间要补发加班工资？60解除抑郁症员工劳动合同之前是否必须进行劳动能力鉴定？61怀孕理货员上夜班被撞流产工作单位被诉赔偿61裁减处于“三期”内女工是违法行为62企业支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金63医疗期内不能终止劳动合同63企业没有安排年休辞职女工维权获赔64利用虚开的病假证明请病假该如何处理？66病假6个月以上的期间是否算入本企业工作年限？67综合计算工时是不同于标准工时的工时制度67不应用无偿加班违规的方式惩罚员工68企业有加班加点决定权吗？68没签合同能领到“退工费”吗？70事实劳动关系一年后，公司还需支付双倍工资吗？71附加条件的工资欠条是否有效？71公司暂停营业，工人集体索要工资72离职前的一个月工资该扣吗？72在下列情况之一的，企业可以代扣工资：(1)代扣代缴的个人所得税；(2)代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；(3)法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；(4)法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。第十八条规定，因劳动者本人原因给企业造成经济损失，企业依法要其赔偿经济损失，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当专家解析：不定时工作制度下也存在加班工资73总监级别的员工，加班就不用发工资？74同工不同薪74公司是否可以任意调整员工的工资？76企业生产经营困难，是否可以延期支付工资？77 No档案 No养老金77不按时缴费，将被征收滞纳金79试用期患病享受医疗保险80争取最大的福利保障81社保津贴和产假工资不可兼得？82试用期内负伤的工伤待遇82死伤概不负责的条款无效83工伤认定中的工作场所如何把握？84结合工作内容及性质准确判断工作时间85职业病申请工伤认定案86“一仆多主”引发工伤纠纷 劳动赔偿被驳却获雇工赔偿86职工下班路上遭车祸是否属于工伤87因本人违章受伤能否得到工伤赔偿87工作间歇时受伤应否给予工伤赔偿89工伤赔偿应否区分劳动关系与民事关系90工伤的认定及审判92“过劳死”引发纠纷94劳动者违规作业致残 用人单位承担全部赔偿责任95试用期不得超过法律规定的期限【案例】A被上海一家公司聘用，她在2004年6月4日与公司签订了一份聘用合同，约定合同期限为2004年6月4日到同年12月31日。聘用合同中约定试用期为3个月，并约定了工资待遇：试用期底薪人民币2000元，转正后为人民币2500元。同年7月12日，公司通知A停止工作。A不再上班后，觉得当初聘用合同中3个月试用期的约定不符合法律规定，于同年10月13日将公司告上了上海市杨浦区法院。A认为，公司提前终止聘用合同应承担提前解除劳动合同的违约责任，要求公司支付一个月的工资2500元及解除劳动合同经济补偿金2500元。但公司认为他们是在试用期内解除劳动合同，不同意A的要求【评析】根据上海市劳动合同条例规定，劳动合同期不满一年的，实际试用期应不超过1个月。而A和公司之间的聘用合同期限不到1年，却约定试用期为3个月，违反了规定；A于工作一个月后被辞，此时试用期已经结束。根据上海市劳动合同条例，公司在试用期结束后与A解除劳动合同，应提前30天通知，未提前30天的，应支付其1个月工资。据此，法院作出一审判决，要求公司支付A一个月替代通知期工资2500元。依据2008年1月1日实施的劳动合同法的规定：1、用人单位与劳动者可以约定试用期2、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。5、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。6、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。7、在试用期中，除劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，如果该案发生在2008年1月1日之后，则将是以下情形：1、A和公司之间的聘用合同期限在六个月以上不满一年，本应约定一个月试用期，却约定试用期为三个月，违反了规定；A于工作一个月后被辞，此时试用期已经结束。此时，公司不得以A被证明不符合录用要求为由而解除其与A的劳动合同。2、此时，如果公司可以证明A不胜任本岗工作，经培训调岗后仍旧不胜任的，可以提前一个月通知或不提前一个月通知而支付一个月工资的代通知金，并依法支付应支付的经济补偿金，从而解除其与A的劳动合同。3、如果A没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，公司单方面通知A解除劳动合同，即属于违法解除劳动合同；A可以依据劳动合同法相关规定选择：（1）要求医药公司继续履行劳动合同，医药公司应该继续履行，如果劳动合同实际不能履行，医药公司应该向A支付双倍的经济补偿金作为赔偿金；（2）不要求医药公司继续履行劳动合同，要求医药公司支付双倍的经济补偿金作为赔偿金。企业延长试用期不能超过一个月【案例】某厂招来一批新员工，分别与她们签订一年劳动合同，试用期个月。天过后，人力资源部进行考核。A因为家里老人病故，前后缺勤天，B的工作技艺不佳，都没能通过考核的标准。人力资源部建议，A、B延长试用期一个月，以做进一步观察。A、B对此很不理解。【评析】试用期是供合同双方当事人进行互相考察的期限。在此期间，劳动关系处于一种不十分稳定的状态，根据劳动法的规定，劳动者可以随时与用人单位解除劳动合同；而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，也可以单方与劳动者解除劳动合同。A在原定试用期内，请假时间长是不符合考核标准的。A认为自己在技术上没挑，没有道理单方面再延长她的试用期。但是用人单位对于试用期考核的标准中事先规定了工作熟练时间，以及在试用期应该完成的工作量。作为考核标准，显然A不合格。用人单位是有权选择辞退的。目的是避免形成单方变更劳动合同条款的行为。按照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。未经双方协商一致，任何一方均无权单方变更劳动合同。公司应该征求员工A的意见是否同意延长试用期。如果不同意延长，用人单位应该首选解除合同。B显然是不能胜任工作，应该在辞退之列。如果A、B不愿意离开用人单位，经过她们同意，延长试用期，属于双方协商一致，达成新的要约，符合劳动法宗旨。根据劳动法律法规规定，双方协商一致延长试用期的，延长期限只能以一个月为限。2008年1月1日实施的劳动合同法第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”由于延长试用期的做法，有被面临违背“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的风险，所以，不建议采用此种操作方式。没签合同能领到“退工费”吗？【案例】1月底，A突然接到公司人事部通知，让他马上收拾桌子，走人。3个月前，A在上海 同这家上海的IT公司签订了一个月的试用期合同，合同约定月工资2000元。一个月转眼就过去了，公司留用了他，但也没和他再签什么合同，按照事先口头承诺的，付给他一个月2500元。A心满意足，也就对“合同”没提要求。没想到公司突下“逐客令”，这回A可急了。他到公司所在的辖区申请劳动仲裁，要求公司再付他一个月工资，能让他找到新饭碗前“缓冲”一下。公司严辞拒绝，申辩说，正因为A在试用期内表现并不出色，还时常迟到早退，所以单位没有和他正式续约，现在公司决定，不再留用A，反正合同都没有签，也谈不上什么“月工资”、“退工费”了。【评析】上海市劳动合同条例第四十条规定：“应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系；而用人单位提出终止劳动关系，应当提前30日通知劳动者”公司和A并没有签订书面的劳动合同，但两者已经形成了事实上的劳动合同关系。突然叫A走人，公司没有按照规定“提前30日通知劳动者”，那就应该支付“替代期”工资2500元。法规之所以有这样的规定，主要为了保护劳动者利益。订立劳动合同本应是用人单位的义务，如果没有合同，应当由用人单位承担对员工不利的法律后果。根据2008年1月1日劳动合同法的规定：1、劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。2、已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。3、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。4、用人单位可以依据该法第三十六条、第三十九条、第四十条解除其与劳动者的劳动合同，用人单位可以依据该法第四十四条终止其与劳动者的劳动合同。在新的法律环境中，出现类似情况时，处理方式为：1、A已经签订的试用期劳动合同为劳动合同期限一个月的劳动合同，试用期约定不成立，一个月劳动合同期满后，该公司应该在期满后一个月内续签劳动合同，否则，该公司应该就超过一个月的期限向A支付双倍工资。2、而且，在劳动合同法中使用了“劳动关系”的称谓，而非“事实劳动关系”的称谓，从法理上讲，书面劳动合同是就事实上存在的劳动关系进行书面的确认而已，劳动关系事实上就是劳动合同关系，并不是不订立书面劳动合同，就不存在劳动合同了。3、该公司以试用期内表现并不出色为理由解除劳动关系，根据劳动合同法的规定，是不成立的。首先，未约定劳动合同期限，仅约定试用期，试用期的约定不成立，试用期限为劳动合同期限；其次，即使试用期成立，那么也须证明A不符合录用条件。4、该公司以A迟到早退为由解除劳动关系，须A迟到早退的证据（例如考勤记录等），还要该公司的规章制度中明确规定迟到早退为严重未返公司规章制度的行为，如有违反，将解除劳动合同。4、如果以上解除理由皆不成立，该公司又无其他合法理由解除或终止劳动合同的，则属于违法解除或终止劳动合同；此时，A可以要求继续履行劳动合同的，该公司应当继续履行；A也可以不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，该应当依照法定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动者犯刑，无固定期限劳动合同能解除吗？【案例】A于1996年7月1日与某医疗设备公司签订了无固定期限劳动合同。今年1月份，A因故意伤害他人，被判处有期徒刑1年，缓期1年半执行。宣判后，医疗设备公司通知A解除劳动合同。A认为自己与单位签订的劳动合同是无固定期限的，虽然因故意伤害被判刑，但缓期执行中仍可以在单位上班。因此，不同意解除劳动合同。【评析】本案主要涉及两个问题：一是无固定期限的劳动合同能不能解除；二是缓期执行期间能否保留劳动合同。劳动法第25条、劳动合同法第39条规定：如果劳动者被依法追究刑事责任，用人单位可以解除劳动合同。这里的劳动合同包括劳动合同的所有形式，当然也包括无固定期限的劳动合同。因为无固定期限劳动合同只是在期限方面有别于其它劳动合同，但它仍然是劳动合同，具有法律所规定的一切劳动合同的属性。因此，只要违反劳动法、劳动合同法的有关规定，无固定期限的劳动合同也可以解除。另外，被追究刑事责任包括缓期执行，缓期执行是量刑的一种，被缓期执行者仍是罪犯，不享有普通劳动者的权利。因此，医疗设备公司与A解除劳动合同的法律依据是充分的。 年事实劳动关系可否就可以续订无固定期限劳动合同？【案例】A在上海 某公司只签订过一次三年期限的劳动合同，此后继续保持了原工作关系，未再续签。A听说只要连续工作十年以上的，用人单位就应当与劳动者续签无固定期限劳动合同。某日，A计算出刚好在该公司连续工作满十年，于是要求公司按劳动法的规定续签一份无固定期限劳动合同。公司领导认为目前难以与A续签无固定期限劳动合同，但表示愿意马上与A续签一份三年期限的劳动合同，可是A不同意。经几次协商，双方还是各持己见，以致合同续签的问题难以确定。一个月后，公司发现A仍然坚持要求续签无固定期限劳动合同，于是就书面通知A：如A在一周内不与公司续签三年期限的劳动合同，则公司只能依照规定通知A终止劳动关系。接到通知后，A向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司与自己签订无固定期限劳动合同。【评析】本案的争议焦点是A在未有劳动合同的情况下是否可以工作年限满十年即提出续签无固定期限合同的要求。上海市劳动合同条例第二十七条规定：“应当订立书面劳动合同而未订立,但劳动者按照用人单位要求履行了劳动义务的,当事人的劳动合同关系成立”。上海市劳动合同条例第四十条规定：“应当订立劳动合同而未订立的,劳动者可以随时终止劳动关系；用人单位提出终止劳动关系,应当提前三十日通知劳动者”。那么，当事人之间未签订书面合同，劳动者连续工作十年以上时，用人单位是否可以依据前条规定以提前三十日通知劳动者的方式提出终止劳动关系？上海市劳动和社会保障局关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知（二）规定：“应当订立书面劳动合同而未订立，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方继续存在劳动关系状态，用人单位未依据条例第四十条规定通知终止劳动关系的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”。根据以上规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方应当订立书面劳动合同而未订立，但又继续保留劳动关系状态，而此时用人单位尚未依据规定通知劳动者终止劳动关系，在此前提下，劳动者提出订无固定期限劳动合同，用人单位就应当与其订立。本案中，A与公司属于“应订未订”的劳动关系并处于继续存在劳动关系的状态。此时，用人单位如依据上海市劳动合同条例第四十条的规定提前通知A终止劳动关系的，则双方劳动关系可以按公司的通知而终止；但A在公司依据规定提前通知终止劳动关系之前提出订立无固定期限劳动合同，因此，公司应当与其订立无固定期限劳动合同。依据2008年1月1日实施的劳动合同法规定，此类案件发生后，须注意以下要点：一、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。二、劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。三、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。如果在2008年1月1日之前建立劳动关系，但一直到2008年1月1日都未签劳动合同，应当在2008年1月内签订劳动合同，否则，自2月1日始，用人单位将面临未签劳动合同的风险。四、除依据劳动合同法的规定外，用人单位不得随意解除或终止劳动合同；用人单位如果违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原上海市劳动合同条例第四十条规定的做法并未被劳动合同法所确认，那么，如果用人单位即不得单方解除或终止劳动合同关系，否则，将面临承担违法解除或终止劳动合同的责任；此时，劳动者要求订立无固定劳动合同的，用人单位不得拒绝。试用期患病享受医疗保险【案例】A2005年3月被一木艺制品厂录用，双方签订了为期5年的劳动合同，合同约定A试用期为6个月。2005年6月20日，A患病住院，经医院诊治半个月后仍未痊愈。A住院期间，用人单位停发了全部工资，并以不能适应工作，不符合录用条件为由解除了A的劳动合同。A认为厂方在自己疾病未治愈的情况下不能解除劳动合同，要求用人单位收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，享受病假待遇。而厂方则认为，A属于试用阶段，不享受医疗待遇，其生病不适应工作要求，厂方可以辞退。双方多次协商未果，A无奈向劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委在经过庭审调查后裁决用人单位解除A劳动合同的决定无效；并要求厂方补发A住院期间的医疗期工资【评析】这是一起因试用期患病医疗期未满被解除合同争议案，其争议的焦点在于试用期员工患病是否享受医疗保险待遇，在试用期间患病用人单位可否辞退。首先，员工试用期享受医疗保险待遇，用人单位应该给予医疗期间工资。劳动法第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。可见，双方劳动关系是从用工之日起建立，而劳动合同仅仅是对劳动关系的确立，只要劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就已属用人单位的职工，就有权享受用人单位的医疗待遇。而试用期只是在劳动关系建立后，作为用人单位和劳动者为相互了解、而约定的考察期。劳动部办公厅1989年7月8日关于合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函（劳办险字1989第3号）指出：“合同制工人在试用期患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇。”因此用人单位不能以试用期为由剥夺员工的医疗待遇，应该发放医疗期间工资。其次，A在试用期内患病应给予一定期限的医疗期。医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，是劳动者依法享受社会保险待遇的重要内容。劳动部1994年发布的企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的6个月。本案A患病在试用期内，属于工作年限10年以下，本单位工作年限5年以下的，按规定应给予3个月的医疗期；劳动部办公厅劳办险字19893号文也指出：“合同制工人在试用期患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇，医疗期为三个月。”而本案A住院仅1个月，医疗期还未满，因此，用人单位也不能依此来解除A的劳动合同。临时性岗位用工要不要签订劳动合同和缴纳社会保险费【案例】A是2个月前通过一家街头职业介绍所介绍来到甲公司当营业员的，说好每月工资400元，但不签劳动合同。听人说干不长，营业员干得最长的也不到半年。公司也不给上保险，其他什么待遇都没有。对此，甲公司副总经理左某承认上述事实，但他强调，企业有用工自主权，招多少人，用多长时间，应当由企业说了算。他说，商贸公司的业务有淡季，有旺季；营业员也是有时要用，有时不用，有时用多，有时用少。他认为，招“临时工”与招正式工可以有区别，不必要签订劳动合同。招用“临时工”要不要签订劳动合同？【评析】随着劳动法的颁布和全面实行劳动合同制以及劳动力市场的日益成熟，尤其是年月日实施的劳动合同法的出台，所谓的“临时工”和“正式工”已不复存在，用人单位各类职工享有的权利是一样的。如果说职工之间有什么区别的话，那只有劳动合同期限长短、日平均工作时间及工时制度的区别。根据劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发200312号）的规定，从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动合同关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。所以，从事非全日制工作的灵活就业人员向用人单位提出订立劳动合同的要求是合理的，用人单位不应以任何借口予以推脱。劳动部办公厅对的复函（劳办发199788号）规定：全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满10年的临时工，续订劳动合同时，也应当按照劳动法的规定，如果本人要求，应当订立无固定期限的劳动合同。劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发200312号）明确规定：“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的应办理基本养老保险和个人账户的转移、接续手续。”同时还规定可以以个人身份参加基本医疗保险，用人单位还应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制工作的劳动者缴纳工伤保险费，发生工伤的，依法享受工伤保险待遇。依据2008年1月1日实施的劳动合同法的规定：1、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。3、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。4、用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。劳动合同法第十七条规定，劳动合同中应当具备社会保险的条款，将社会保险作为劳动合同的必备条款；第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位为其补缴社会保险费、向其支付经济补偿金。由此，可见，劳动合同法同样要求用人单位与劳动者签订劳动合同，并为劳动者缴纳社会保险。试用期合同最长不得超过6个月【案例】将于今年7月毕业的大学生A，已经与一家企业达成就业口头协议，不过公司要求A从现在开始进入公司上班，表示这段时间可以作为一年试用期的一部分。至于正式的劳动合同，则要等A试用期结束成为正式员工的时候再签。在法律基础课上，A曾学过，企业使用员工必须签订劳动合同，但是自己不过是试用期，不签合同似乎也有道理。这合同到底该签还是不签？【评析】我国劳动法规明确规定“使用员工就必须签合同！用人单位招用劳动者在30日以上不签订劳动合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任！”依据2008年1月1日实施的劳动合同法的规定：1、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。2、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。3、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。4、用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。劳动合同双方可以不约定试用期限，也可以约定试用期限。劳动合同法第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”第二十条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”第二十一条：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”在试用期内，劳动者可提前3日向用人单位提出解除劳动合同，用人单位在试用期内证明劳动者不符合录用条件的或具有其他符合法律规定的情形时，也可以解除劳动合同。另外，非全日制劳动合同，不得约定试用期。 劳动合同期限与服务年限辨析【案例】1996年8月A与某机械厂工作，签订了期限至1997年8月止的劳动合同。1997年4月机械厂送包括A在内的一批职工去上海进行为期半年的培训，并就此与A重新签订了劳动合同，合同期限是从1997年4月至2002年4月，但双方在合同中同时约定培训结束后A为机械厂服务的服务年限是8年。1997年11月培训结束，A回厂继续工作。2002年初机械厂几条生产线转产，该厂决定不再与这几条生产线上劳动合同期限届满且无“三期”、医疗期等法定特殊情形的职工续订劳动合同。2002年4月A收到了终止劳动合同的决定书。A认为劳动合同约定的服务年限是8年，机械厂至少还应当与其续订3年期限的劳动合同。申诉至劳动仲裁机构。【评析】争议焦点：用人单位能否在服务年限未满而劳动合同期限届满时终止劳动合同。“劳动合同期限”与“服务年限”是两个不同的法律概念。劳动合同期限是一种约定双方权利义务内容的期限，而服务年限是一种约定单向权利义务内容的期限。具体来说，劳动合同是用人单位和劳动者确立劳动关系，明确双方劳动权利义务的书面协议。其中的劳动合同期限既是应由双方约定的合同必备条款之一，也是合同本身被双方忠实履行的期限，具有双向互动性。服务年限作为自行约定的劳动合同的非必备条款，目的在于限定劳动者应当为用人单位付出劳动、履行劳动义务的期限。其出发角度与劳动合同期限相比具有单向性，即在此期限内用人单位有权要求劳动者为其工作，而劳动者非因取得用人单位同意或法定情形出现，不得予以拒绝。原劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函劳办发1995264号，“当用人单位与劳动者订立的劳动合同期限已届满，双方约定的服务年限尚未届满，用人单位以做出终止劳动合同决定的形式明确表示不行使要求劳动者在剩余服务年限内继续为本单位工作的权利，并无不当。而劳动者主张单方强制性地为该单位提供服务则缺乏法律依据。相反，如果此时用人单位需要劳动者继续为本单位服务，而劳动者拒绝与该单位续订劳动合同并要求离开，则尽管不能强制劳动者签订劳动合同，更不允许强迫劳动者劳动，但劳动者却应当为此承担原先商定的违约责任。简言之，若暂不考虑可能出现的法定情形，则象“劳动合同期限”这样的双向性劳动权利无法单方不行使。而象“服务年限”这样的单向性劳动权利则可以单方不行使。前述案例中劳动仲裁机构做出的裁决应当是正确的。2008年1月1日实施的劳动合同法第二十二条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”从法理上看，还是延续了关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函的精神：服务期的约定是在劳动合同中单方面约定给予用人单位一个权利，即有权要求劳动者履行服务期约定的义务，否则，劳动者须向用人单位承担支付约定违约金的责任；当然，用人单位也可以放弃此项权利；而劳动者在服务期约定中有义务履行服务期约定的义务，而并无权利要求用人单位必须与其在整个服务期保持劳动关系。所以，如果在2008年1月1日之后发生此类案件，处理结果应该与此前是一样的。竞业协议：伴随着补偿金的协议【案例】2002年11月4日，被告A与某某医药公司签订劳动合同，合同期限自2002年11月19日至2003年12月18日。2002年11月4日，被告与某某医药公司签订保密协议。2003年3月31日，被告与原告签订保密协议，约定被告将严格遵守公司保密制度，严禁以直接或间接、口头或书面等形式泄漏公司专业技术、商业秘密和设计商业竞争的秘密。2004年1月11日，被告向原告提出离职申请，之后被告即离开原告公司，双方关系结束。被告离职时，原告未支付被告竞业限制的经济补偿金。原告诉称：被告于2001年11月19日进入原告处工作,形成劳动关系,在2002年11月4日,双方签订为期一年的劳动合同，期满后,被告一直拖延签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。2002年11月4日、2003年3月31日，被告与原告分别签订两份保密协议，约定了被告的保密业务和保密范围。此外，员工手册也详细规定了员工的保密范围，规定负有保密义务的员工应当履行保密义务，保密期限为员工离职之日起三年，如有泄密行为，员工应向公司支付200万违约金。根据员工手册，被告月工资额的10%作为竞业限制的补偿费用，月工资额的5%作为保密协议费用。被告在收到员工手册后，于2004年1月11日做出承诺，愿意遵守劳动手册。2004年1月29日，被告向原告提出离职申请，之后边离开公司。然而，被告在离职后，却将从原告处获得的、属于保密范围之内的商业秘密透露给原告的竞争对手，被告的行为严重违反了双方达成的保密协议以及员工手册的规定，应按约向原告支付违约金，考虑到被告的经济状况及赔偿能力，原告愿意免除被告部分违约金，故请法院判令被告向原告支付违约金10万元。被告辩称：1、在被告与原告签订的保密协议中，并没有约定给予被告竞业限制的补偿金也未约定补偿费的数额及不支付办法，仅仅单方面约定了被告的违约责任，而无对等的权利，事实上，被告离职后原告也没有支付竞业禁止的补偿金，保密协议作为一种契约应当在双方权利义务平等、等价有偿的情况下由双方自愿签订，否则该协议无效。2、原告没有支付竞业禁止补偿金，被告可以解除竞业禁止协议。3、原告劳动手册中规定的月工资10%是竞业限制补偿费用和5%是保密，属于霸王条款。4、根据国家有关规定，竞业补偿金和保密费并不是工资的法定组成部分，如果用人单位每月发放给劳动者的收入中一部分是竞业禁止补偿金和保密费，需要双方明确约定，即采用合同的形式。工资就是劳动报酬。没有所谓的竞业禁止补偿金或者保密费。法院审理认为：虽然被告未与原告签订劳动合同，但从2003年3月31日的保密协议看，被告与原告之间是存在劳动关系的。根据法律规定，用人单位和劳动者约定违约金条款的情形仅为两种：违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。本案原、被告之间的保密协议约定了被告应保守商业秘密，故可以设立违约金条款，但根据法律规定，竞业限制的最长时间为三年，而且当事人在约定竞业限制条款时，必须同时约定经济补偿的内容。用人单位应当在终止或解除劳动者劳动关系后，给予劳动者经济补偿。因此，支付经济补偿是用人单位的一种义务，而非抗辩权，并不需要劳动者的主张才支付，故原告称被告从未要求原告支付经济补偿金，被告无权直接解除竞业限制约定的理由难以成立。而且从原告提供的证据也不能证明原告实际发放被告的工资中的确包含了竞业限制和保密费用【评析】虽然被告未与原告签订劳动合同，但从2003年3月31日的保密协议看，被告与原告之间是存在劳动关系的。本案原、被告之间的保密协议约定了被告应保守商业秘密，故可以设立违约金条款，同时该保密协议约定被告不得从事与本公司业务有竞争的任何业务活动，不得利用公司已经建立的销售网络从事经销活动，此内容应属于竞业限制的规定。原、被告之间从员工手册和保密协议分别约定了被告的保密义务和竞业限制的义务。但根据法律规定，竞业限制的最长时间为三年，而且当事人在约定竞业限制条款时，必须同时约定经济补偿的内容。用人单位应当在终止或解除劳动者劳动关系后，给予劳动者经济补偿。因此，支付经济补偿是用人单位的一种义务，而非抗辩权，并不需要劳动者的主张才支付，故原告称被告从未要求原告支付经济补偿金，被告无权直接解除竞业限制约定的理由难以成立。本案原告在双方劳动关系结束直至提起仲裁的一年半时间内，并未支付被告经济补偿金，原告提交的2004年2月2日退工手续回复中也未反映原告将支付竞业限制经济补偿，而且从原告提供的证据也不能证明原告实际发放被告的工资中的确包含了竞业限制和保密费用，故被告认为可以不遵守竞业限制的理由是成立的。而且原告提供的证据并不能直接证明被告现工作单位所掌握的原告认为只有其所有的商业秘密是被告泄露给其现工作单位的。因此，原告诉称被告违反了保密约定的理由难以成立。依据2008年1月1日实施的劳动合同法第二十五条规定，除了该法第二十二条、第二十三条规定（该法第二十二条规定的是培训及服务期，第二十三条规定的是保密和竞业限制）外，不得约定由劳动者承担违约金。第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”因此，如果本案发生在2008年1月1日之后，则原被告之间就保密内容约定的违约金属于无效条款，原告不得依据该项约定要求被告支付违约金，但是如果可以证明被告违反保密约定给原告造成了损失，原告可以要求被告赔偿；就竞业限制内容原被告可以约定违约金，但是应该同时约定在解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限内按月支付经济补偿的内容，而且，竞业限制期不得超过二年。竞业限制与脱密期【案例】A系某化工公司工程师,与公司签订有无固定期劳动合同。工作中，A参与了公司的一项新工艺流程设计，公司于是要求A签订保密协议，协议中约定：A在工作期限内应对公司的技术秘密予以保密；A如要解除合同离开公司，则必须提前六个月通知公司，公司将采取调离其原岗位另行安排工作的防泄密措施；A因任何原因离开公司，应在离开后三年内不得前往与公司有竞争关系的单位工作；公司因要求A遵守保密约定，同意按月支付A一定数额的保密津贴。经协商一致，双方签署了上述保密协议。数月后，A因个人原因申请辞职，公司要求A继续工作六个月，公司将对其重新安排岗位，并再次提醒A在六个月后不得到有竞争关系的单位工作。A认为这份协议过于苛刻，且对其今后就业极为不利，于是要求公司取消有关“离开公司后三年内不得前往与公司有竞争关系的单位工作”的协议规定。公司认为保密协议经双方协商同意并已签字，履行保密义务是员工的职责，因此拒绝了A的要求。A不服，双方于是发生劳动争议。A认为：自己在离开公司时提前六个月通知，公司可以马上调换其岗位，并在六个月内采取一定的措施以保护公司的技术秘密；自己离开公司后，不再接触公司的技术秘密，因此，公司再规定自己在离开后三年内不得前往与公司有竞争关系的单位工作，限制了自己的就业权利，违反了劳动法的规定。公司认为：A在公司工作期间所接触的技术均是公司的核心机密，公司为保护专有的技术秘密才与A签定保密协议；由于技术秘密的防泄露措施并不多，所以要求A在离职后三年内不得到竞争单位工作也是保护技术秘密的措施，这个协议经双方协商同意签订，公司已按月支付了保密津贴，A现在反悔没有依据【评析】本案的争议焦点是：用人单位为了保护自己的技术秘密或商业秘密，能否与涉密的劳动者签订协议约定解除合同的提前通知期又约定解除合同后的竞业限制期。商业秘密是指：不为公众所熟悉、能为权力人带来经济效益、具有实用性并经权力人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括原料配方、工艺流程、技术诀窍、设计资料、管理方法、营销策略、客户名单、货源情报等。商业秘密是一种无形财产权，对商业秘密予以法律保护，是保护正当竞争、保障市场经济有序运行的必然要求。劳动法规定：“劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，劳动合同法第二十三条第一款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”根据以上规定，用人单位为了保护自己的商业秘密，可以通过合同或协议的方式约定劳动者保守商业秘密的措施和事项，提前通知期和竞业限制就是保守商业秘密的具体措施。提前通知期和竞业限制是否可以在合同中同时约定？上海市劳动合同条例第十六条第二款规定：“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除合同的提前通知期。”根据以上规定，提前通知期和竞业限制不能同时约定，也就是用人单位只能采取其中的一种作为保护商业秘密的措施，该项规定的实质涵意，应是防止用人单位的过度限制而可能影响劳动者的择业权利。劳动合同法第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”劳动合同法对提前通知期并未进行规定。本案中，化工公司为了保护其新工艺不被泄露，与参与研制该工艺的员工签署了保密协议，这本身是合法合理的。但在保密协议中，既规定了竞业限制期，又规定了提前通知期，对劳动者的择业权作了过度的限制，而且按月支付保密津贴仅仅是针对保密约定，对于竞业限制未约定在合同终止或解除后的经济补偿事项，违反了劳动法规的相关规定。因此，公司在保密协议中约定了A的竞业限制期，就不得再约定解除合同的提前通知期，双方的解除合同提前六个月通知的约定不能产生法律约束力。竞业限制是一把规避风险的“双刃剑”【案例】A在2002年底被某私营公司聘为经营部经理，双