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工伤保险法规与应用,厦门市劳动保障局 潘贵泉,工伤保险法规与应用,一、工伤保险条例与立法背景 二、工伤保险职能与事故预防 三、工伤保险权利义务关系与适用范围 四、工伤保险基金 五、工伤认定与实际操作 六、劳动能力鉴定 七、工伤待遇与民事赔偿,一、工伤保险条例与立法背景,国内： 完善市场经济体制的需要； 建设法制社会的需要：安全生产法、职业病防治法的配套法规； 国际： 国际经济贸易需要：非关税贸易壁垒的社会条款、加入、SA8000等； 国际上负责任的大国形象，人权问题、环境保护问题。,二、工伤保险职能,工伤保险三大职能：医疗救治和经济补偿、事故预防、康复 三大职能的排序： 我国：（医疗救治）经济补偿事故预防康复；指导思想：安全生产实行目标责任管理制度。 外国：事故预防（医疗救治）康复工作赔偿；指导思想：零事故、零伤亡的管理制度。,事故预防机制,事故预防机制：单轨制、双轨制； 单轨制利与弊；监察与服务捆绑 双轨制：国家监察-劳动保护法令实施，工业安全.劳动时间.劳动条件.标准.女工未成年工保护、处罚.关停企业.审判责任人是国家执法; 社团组织检查-预防事故检查，检查隐患.指导整改.技术咨询.预防事故.自我约束.伙伴合作.咨询服务-是行业约束。二者各有侧重和分工，配合、合作、交流，共同发挥作用。,工伤保险和工伤预防相结合的模式与工作探索 事故预防制度： 1、提取预防经费（5%-10%）： 检查员工资、检查经费，技术咨询指导费用，员工安全教育培训，安全生产管理、技术人员专业培训和法规法令培训，劳动健康检查，工伤预防课题研究，劳动保护规程规定、宣传资料印制、推行OHSWS认证、设备检测鉴定补助等等。 2、实行浮动费率， 3、实行安全奖励金制度， 4、其他预防制度。,三、工伤保险权利义务关系与适用范围,（一）工伤保险权利、义务关系： 1、用人单位有为员工投保的责任和义务； 2、员工有依法享受工伤保险待遇的权利。 3、用人单位应当参加工伤保险而未参加的，职工发生工伤由用人单位承担全部责任，依法按条例规定支付全部工伤保险待遇项目。 特点：1、社会保险的强制性； 2、工伤职工的无过错责任； 3、雇主无条件承担全部责任。,（二）工伤保险条例适用范围与实务,各类企业及其职工； 个体工商户雇主及其雇工； 国家机关、社会团体、事业单位的劳动合同制职工； 参照：其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位； 未定：国家机关和依照或参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体及其工作人员。,实质上扩大的范围： （附则第61条第1款）本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。 （附则第63条第1款）无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。,现实中未参保的情况： 因工伤保险与养老、医疗的适用范围不同，现行“捆绑式征缴”造成许多企业、特别是乡镇企业、有雇工的个体工商户认为自己不属参保对象而未能投保,影响工伤保险履盖面; 建筑企业因建筑法规的有关规定、系统内的建工人力意外险的影响以及临时用工性强、用工时限短、流动性大及层层转包等因素和特点，使建筑企业在建工程项目的临时用工一直以来没有参保; 有的用人单位以其他商业保险如雇主责任险替代工伤保险，而不是将商业保险作为工伤保险的补充。,四、工伤保险基金,（一）工伤保险费率与浮动费率 行业差别费率（行业基准费率） 行业风险分类 低风险行业 .5% 中等风险行业 1% 高风险行业 2% 首次登记参保:依据营业执照,适用行业范围及风险分类确定行业差别费率;经营范围跨行业的,以经营最高风险行业确定费率;未能记载经营范围的,以中等风险行业确定费率。,条例与暂行规定的变化,1、费率由原来的四档调整为现在的三档； 取消了原1.5%的费率，原1.5%费率的行业单位均调到1%的费率档上； 2、部分费率原为2%的行业单位（如建筑行业等）现调到1%的费率档上； 3、部分费率原为2%的行业单位（如城市交通运输业等）现调到0.5 %的费率档上； 4、高风险行业的行业及单位数量明显减少，低风险行业的行业及单位数量适量增加了，总体费率下降了许多。,浮动费率： 低风险行业不浮动； 中、高风险行业实行浮动，可连续上下浮动二个档次，上浮一档为120%,上浮二档为150%;下浮一档为80%,下浮二档为50%; 2档 150% 1.5% 2档 150% 3% 1%1档 120% 1.2% 2% 1档120% 2.4% 1档 80% 0.8% 1档 80% 1.6% 2档 50% 0.5% 2档 50% 1% 行业费率档次：由3个档次衍生为9个档次.分别为一类行业：0.5%； 二类行业： 0.5%、 0.8% 、1%、1.2%、1.5%；三类行业： 1%、1.6%、2% 、2.4% 、3% 。,浮动费率发生浮动依据的因素和指标: 工伤保险费收支使用情况,按:支/收的%计; 事故发生率,按：起/年.千人，计算(备注); 职业危害因素及状况,根据检测结果综合考虑; 超过规定的界定指标的,进行上下浮动，在下一年度以浮动后的费率缴纳工伤保险费; 以浮动费率这一经济杠杆手段,促使企业搞好安全生产、工伤事故预防，建立安全生产、事故预防的激励和制约机制。,(二)工伤保险缴费基数,缴费基数:用人单位职工工资总额; 用人单位缴费额:=用人单位职工工资总额用人单位缴费率; 用人单位职工工资总额: =用人单位全部职工个人工资额之和; 实行缴费与用人单位工资总额持钩，职工个人与缴费没有直接联系又如何计算缴费工资和待遇？ 要求：用人单位报送职工工资总额时,必须同时报送用人单位全部职工花名册、每位职工上年度职工个人工资额（按月或按年）；,条例中的本人工资,职工个人工资额、个人月缴费工资、个人月平均缴费工资、本人工资的概念； 经办机构根据职工个人工资额按条例第61条规定确定并记载职工本人工资。 职工个人工资额-（确定并记载）个人缴费工资-个人月平均缴费工资-本人工资（享受待遇的本人工资）； 比例：张三：18万元/年-1.5万元/月社平工资300%-月缴费工资为4475元/月-月平均缴费工资4475元/月-本人工资4475元/月； 李四：3000元/月- 社平工资60%-月缴费工资为3000元/月-月平均缴费工资3000元/月-本人工资3000元/月； 王五：580元/月- 社平工资60%-月缴费工资为951元/月-月平均缴费工资951元/月-本人工资951元/月。,现实情况和要求,要求： 1、用人单位在向地方税务机关办理申报手续时，应如实报送上年度用人单位职工工资总额、职工个人工资额及职工花名册，并及时报送增减职工个人工资额、增减职工花名册（实名制）； 2、经办机构根据职工个人工资额按规定确定并记载职工本人工资。地方税务机关应当及时向经办机构提供用人单位工伤保险登记申报情况。 3、要求用人单位应当将本单位参加工伤保险的情况在本单位内公示，职工有知情权，用人单位有被监督的义务； 4、要求用人单位要全员参保（全员制）； 5、限制用人单位选择性参保；地方税务机关应当及时受理用人单位的申报，并出具加盖印章和注明日期的书面凭证。用人单位所报送的职工花名册上载明的职工的工伤保险关系自申报的次日起生效（前置性或先决性）。,五、工伤认定与实际操作,（一）工伤认定的现状与困难 未参保人数还占相当大的比例； 劳动用工关系极其复杂； 事故时间距申请认定时间跨度大； 事故经过本身极其复杂； 调查取证没有强制手段，企业不配合； 人员队伍、交通通讯设备配备不足。档次,（二）工伤认定难的原因,工伤保险履盖面较窄； 劳动用工关系复杂； 申请认定的时限太长，而认定却有时限的约束； 企业守法意识还比较差，规避风险，从自身利益出发，逃避责任； 职工维权意识还较差；,（三）工伤认定的原则,合法性原则（交通事故、突发疾病24小时）； 保护劳动者原则（利于倾向于劳动者）； 社会保障救济原则（如案件未破、未定性）； 无过错责任原则（如违章操作）； 合理原则（如上下班交通路线）； 合情原则（推定客观实际情况）。,合法：事实清楚、证据充分、适用法律法规准确。 保护劳动者：没有签订劳动合同但具有劳动关系的基本特征的，应当认定具有事实劳动关系；无法提供劳动合同、招聘录用表、工资单据等证据材料的，不能以材料不齐拒绝受理，用人单位负举证责任、劳动部门负有调查核实义务；受第三方不法侵害且第三方逃逸的，应当先落实赔偿再请求追偿第三方责任；基本条件符合，其他一些事实不清、证据不足的情况下，应当用排除法，排除有不能认定工伤的情形的，就应当认定是工伤（无罪推定类似）。 合理：两可、似是而非的情形，应用合理原则。 合情：时、事过境迁，客观情况变化、限制，要深入调查、及时、全面，作出合情推断。,（四）工伤认定的前提,工伤认定的前提：劳动关系； 劳动关系的主体、特征、主要形式及事实劳动关系； 劳动关系与劳务关系； 劳动关系与承揽关系、雇用关系；,三类劳动关系及两方面主体资格：用人单位扩其职工、个体工商户及其雇工、国家机关等单位的劳动合同制职工； 劳动关系特征：主体、地位、工资报酬、劳动保护、社会保障、 劳动关系构成要件： 事实劳动关系：双方未签订书面劳动合同，但形成的劳动关系符合劳动关系应当具有的条件和特征。工作时间、工作内容、工资性劳动报酬、用人单位提供了基本的劳动条件。,存在劳动关系的几种特殊情形： （1）用人单位与劳动者确立劳动关系时，未按国家有关规定签订劳动合同的；(正常渠道招聘、录用的) （2）劳动者因用人单位的原因订立并履行无效劳动合同而与用人单位形成的劳动关系； （3）劳动合同期满后当事人既未续签、亦未终止劳动合同，劳动者继续在原用人单位工作而形成的劳动关系； （4）应当签订无固定期限的劳动合同而未签订的，劳动者继续在原用人单位工作而形成的劳动关系；（在同一单位连续工作滿10年的）。,劳务关系定义：是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项达成协议并实施而形成的一种劳务经济合同关系，是民事权利义务关系的一种形式。其主体是不确定的，可以是法人之间的关系，也可以是自然人之间的关系，还可以是法人与自然人之间的关系，其内容和表现形式也较复杂多样化。 劳务关系常见的几种形式： 一是用人单位将某项临时性或一次性或定量性工作交由某个人或某几个人去完成，双方订立劳务合同形成劳务关系（有争议）。 二是用人单位向劳务输出单位或劳务派遣单位提出所需劳动者的条件，由劳务输出单位或劳务派遣单位向用人单位提供派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同，形成的复杂劳务关系（劳动力租赁）。 三是用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员在外单位从事一些临时性有报酬的工作而与新的用人单位间形成的劳务关系。 四是已办理退休手续的人员又被原用人单位或其他用人单位聘用，双方签订聘用合同而形成的劳务关系。,事实劳动关系与劳务关系：当劳务关系的主体一方为用人单位、另一方为劳动者时，甑别很困难，且正式文件规范中未能有劳务关系的描述和界定，一般将某项临时性或一次性或定量性工作交由或承包给某个人或某几个人去完成的，视为劳务关系。 承揽关系：是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同关系，其主要特征是：双务、有偿，一方完成工作，交付劳动成果，一方接受劳动成果，支付报酬；承揽人以自己的设备、技术、劳力完成工作，具独立性，不受定作人指挥管理；定作人需要的是承揽人的物化的劳动成果而不是劳务本身。承揽关系这一形式与劳务关系的第一种形式一样，实质上是第一种劳务关系。 雇佣关系：两个主体均为自然人之间的雇佣关系。,特殊情况： 区分工伤认定的主体单位与承担职工工伤保险责任的主体单位，如承包、租赁的、借用； 符合认定工伤或视同工伤的情形，同时又符合不得认定工伤的情形（排外情形）； 不符合认定工伤或视同工伤的情形，同时也不符合不得认定工伤的情形（真空地带）； 个体工商户雇工、参照工伤保险条例的事业单位、社团组织、民办非企业单位（两可、配套办法没有制定或没有及时制定）； 主体资格不能成立的非法用工关系:企业未依法成立或被撤销注销或变更登记期间发生工伤；非法使用童工。,（五）工伤认定的实体内容,工伤保险范围、条件及工伤认定四要素（工作时间、工作岗位、工作原因、事故伤害方式及类型） 1、应当认定工伤的七种情形： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（备注） （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。,2、视同工伤的三种情形： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（备注） （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 3、不得认定工伤或视同工伤的三种情况： （一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的； （二）醉酒导致伤亡的； （三）自残或者自杀的。,（五）工伤认定的实体内容实际情况,认定为工伤； 认定为视同工伤； 不得认定为工伤或视同工伤； 不属于工伤或视同工伤； 其他排外情形。,各类比例,各类比例,（六）工伤认定的程序内容,申请程序及时限 1、申请人； 2、申请途径； 3、申请提交的材料； 4、申请的时限；（一年，备注） 认定程序及时限（受理、调查核实、认定）； 举证责任； 回避制度。,六、劳动能力鉴定,（一）机构、人员及专家库,劳鉴委：设区的市级劳动能力鉴定委员会。由劳动保障、人事、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表及用人单位代表组成。 劳鉴办：劳动能力鉴定委员会日常办事机构(专职鉴定机构)。具体实施工伤伤残、病残、非因工伤残的劳动能力鉴定工作，应当由具有医疗卫生技术职称的专职人员担任工作。 医疗技术鉴定专家库：一是按条例要求建立，副高职称、职业品德好，通过医院医务科、院领导及卫生行政部门途径推荐专家；二是科别要相对齐全，骨科、外科、神经科等常用科别的专家要相对多些；三是定期调整充实专家库，一般每2年调整一次，把一些原则性不够强、爱做人情鉴定的专家给予定期调整更换，不断充实新的人选，有利于鉴定的公正。,（二）鉴定标准,职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（GB/T 161801996） 1、伤残等级（110级，1级最重，10级最轻）； 2、生活护理等级（完全、大部分、部分）； 3、医疗依赖治疗。 为试行标准，存在不少不平衡的问题。,1、工伤鉴定标准:存在以下问题,（1）有的条文有上限，但没有规定下限；如全身瘢痕面积30%，定十级。 （2）有的条文表述不清或不完整；如一手除拇指外，任何一指远侧指间关节离断或功能丧失，定十级。功能丧失如何界定？ （3）有的条文之间不平衡；如一手除拇指外，任何一指指远侧指间关节离断，定十级。除拇指外，余3-4指末节缺失，也定十级等等。 （4）有的条文太笼统，没有具体的量化标准加以区分，操作性较差；如肩、肘、腕关节之一功能不全，定七级，功能不全应按关节活动度区分为重、中、轻度三个等级。,（5）有的条文有差错；有的条文相互矛盾或有抵触；如四级中有一条：肺功能中度损害。五级中有一条：肺功能中度损伤。等等。 （6）有的条文之间宽严相差太大，与实际情况不很相符；如眼科中14级的标准定得很严，但双耳听力损失91DBL，定为四级就偏宽；还有重型颅脑损伤后有各种症状，病人很痛苦，测IQ变化不大，鉴定常评不上等级，偏严。 （7）实际鉴定中常见，但在标准中找不到相对应的条文。如单侧膝关节以下缺失，不能安装假肢者；单侧踝上膝下缺失，能安装假肢者；实际鉴定中常见，但找不到相应条文。,（三）鉴定程序,申请程序及时限 1、申请人； 2、申请途径； 3、申请提交的材料； 4、申请的时限； 鉴定程序及时限（受理、鉴定前检查、当面鉴定、作出等级、送达结果）； 举证责任； 回避制度。,（三）鉴定程序,主要环节： 提交相应资料，进行材料审查； 鉴定前必要的检查： 按需或随机抽取3-5名鉴定专家、通知专家鉴定时间、地点； 通知被鉴定人鉴定的时间、地点： 审查鉴定结论、签发鉴定结果； 鉴定结果送达签收：单位及工伤职工本人、时间、签名。 鉴定程序是保持鉴定结果科学、公正的重要环节，鉴定程序必须规范化、制度化、科学化。,（四）鉴定内容,1、伤残等级鉴定； 2、生活护理等级鉴定（完全、大部分、部分）； 3、复查鉴定（对伤残等级变化进行的复查）； 4、医疗依赖确认； 5、辅助器具配置确认； 6、旧伤复发确认； 7、延长停工留薪期确认； 8、康复治疗确认； 9、工亡职工供养亲属丧失劳动能力鉴定。,历年鉴定人数图表,历年伤残1-4级人数,年份 鉴定人数 1-4级人数 1996 202 10 1997 331 14 1998 452 26 1999 517 21 2000 631 35 2001 755 25 2002 874 25 2003 979 22 总计 4741 178,历年总数及比例,总数及比例,人数 比例 1-4级 178 3、8% 5-6级 372 7、8% 7-10级 3182 67、1% 末上等级 1009 21、3% 总计 4741,七、工伤待遇与民事赔偿,工伤待遇：项目、标准水平、支出渠道 与民事赔偿的区别 赔偿原则 工伤：无过错责任赔偿原则 民事：过错责任追究原则 待遇差别：待遇项目不同、标准水平不同、处理方式不同、工伤保险待遇较为优厚,1、用人单位支付的待遇项目、水平： 住院伙食补助费； 转外就医交通、食宿费； 停工留薪期工资福利； 停工留薪期护理费； 一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金； （14级）缴交医疗保险金；,一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,条例授权省级人民政府规定； 省定标准：（统筹地区平均预期寿命解除劳动关系时实足年龄）伤残等级系数