浦东新区律师讲堂系列讲座之一上海市浦东新区外商投资.ppt

“浦东新区律师讲堂”系列讲座之一 上海市浦东新区外商投资企业协会 上海市外资协会 浦东新区律师工作委员会,2,跨国金融交易中的冲突法问题,通力律师事务所 秦悦民 律师 二九年六月三十日,3,涉外金融合同及其法律适用 外国法适用和外国法查明 管辖权冲突 司法文书的送达 涉外仲裁与仲裁协议,主讲内容:,4,什么是涉外合同 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第178条规定 最高人民法院关于适用若干问题的意见第304条规定,一. 涉外金融合同及其法律适用,根据上述规定, 中国法律未要求涉外合同的主体须具有涉外性, 即涉外合同的主体不具有唯一性。,5,最高人民法院的理解 最高院尚未就涉外金融纠纷的处理意见出台司法解释 刊载于2005年第2辑涉外商事海事审判指导的最高人民法院民四庭调研组的中国外资金融服务的发展与涉外民商事审判调研报告 刊载于2004年第2辑涉外商事海事审判指导的对外经贸大学法学院的王军教授和最高人民法院民四庭的高晓力法官发表的关于涉外合同纠纷法律适用若干问题的研究,一. 涉外金融合同及其法律适用,6,1999年中华人民共和国合同法 第一百二十六条第二款,一. 涉外金融合同及其法律适用,中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外 合作勘探开发自然资源合同必须适用中国法。,7,2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠 纷案件法律适用若干问题的规定,一. 涉外金融合同及其法律适用,第八条,除前述三类合同以外, 中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同应适用中国法; 若是外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同, 亦必须适用中国法; 若境外主体购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同亦应适用中国法。,8,中华人民共和国民事诉讼法第二百四十四条,一. 涉外金融合同及其法律适用,中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同的当事人若约定通过法院的司法权来处理合同纠纷, 则必须由中国法院管辖。 该规定并不意味对这三类合同不能通过仲裁, 包括外国仲裁的方式来解决纠纷争议。,9,金融企业与非金融企业 和金融企业有关的国有资产管理:,一. 涉外金融合同及其法律适用,金融企业由财政部管, 非金融企业由国家国资委管 。,在外商投资领域:,金融企业的主要监管部门是银监会、证监会、保监会 三会主管的金融企业以外的企业引进外资, 相应审批部门是商务部, 2009年3月商务部发布的境外投资管理办法明确规定, 该办法只适用于非金融企业。,10,2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 第六条,一. 涉外金融合同及其法律适用,当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为, 不发生适用外国法律的效力, 该合同争议应当适用中华人民共和国法律。,第七条,适用外国法的, 违反中华人民共和国社会公共利益的, 该外国法律不予适用, 而应当适用中华人民共和国法律。,11,1999年最高人民法院关于适用若干问题的解释(一) 第四条,一. 涉外金融合同及其法律适用,中华人民共和国合同法实施以后, 人民法院确认合同无效, 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据, 不得以地方性法规、行政规章为依据。 Vs 最高人民法院民四庭出台的调研报告: 在外汇管理领域, 不能简单的以部门规章的法律效力层级 太低而否定其法律效力。,12,关于对外担保 1996年中华人民共和国外汇管理条例第二十三条: 需批准, 但未提及登记。 2008年中华人民共和国外汇管理条例第十九条: 除规定批准之外, 亦规定了登记。,一. 涉外金融合同及其法律适用,广东高院Vs最高人民法院,13,关于不动产所在地法,一. 涉外金融合同及其法律适用,第一, 动产与不动产的划分; 第二, 所有权客体的范围; 第三, 所有权取得的方式及其转移、变更、消灭的条件; 第四, 所有权的内容; 第五, 所有权的保护方式。,14,最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第193条规定, 对于应当适用外国法律可以通过下列途径查明:,二. 外国法适用和外国法查明,由当事人提供; 由我国驻该国使领馆提供; 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供; 由该国驻我国使馆提供; 由中外法律专家提供。,近年来, 最高人民法院非常鼓励、强调外国法查明。,15,2005年最高人民法院关于印发的通知, 对外国法的查明作出了更为明确的规定: 涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时, 由当事人提供或证明该外国法律的相关内容, 当事人可以通过法律专家、服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网组织提供该相关外国法律的成文法或者判例。 亦可提供相关的法律著述、法律相关资料、专家意见书等。 当事人对于提供外国法律确有困难的可以申请法院依职权查明相关法律。,二. 外国法适用和外国法查明,16,2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 第九条,二. 外国法适用和外国法查明,当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。,17,2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定,二. 外国法适用和外国法查明,第十条,当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。,18,我国法院的总体态度 只有具有涉外因素的纠纷并且在国外有连接点才能选择国外法院管辖。 如果法律关系在各方面都未具有涉外因素, 当事人选择到外国法院提起诉讼, 无法在中国法院得到承认与执行。,管辖权冲突,19,2003年最高人民法院关于处理涉外仲裁及外国仲裁的若干规定的征求意见稿,管辖权冲突,规定: 国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的协议无效。,法律选择 司法解释未强调选择的法律与纠纷一定有连接点; 但我国民诉法规定当事人选择外国法院管辖必须有连接点。 最高人民法院副院长奚晓明论我国涉外民商事诉讼中协议管辖条款的认定:,连接点分意定连接点和法定连接点, 法定连接点即为我国民诉法规定的连接点, 意定连接点指当事人合意选择的适用法。,若当事人未明确选择管辖法院, 仅明确了适用的法律, 如何认定管辖法院？,20,各国法院对管辖权的认定方法不同: 法国模式: 选择即排, 非排亦排。 德国、日本、荷兰模式: 排即是排。 英国模式: 排亦非排 中国模式: 非排即非排,管辖权冲突,21,各国法院对管辖权的认定方法不同: 中国模式: 非排即非排 若当事人约定非排他性管辖, 则法院尊重当事人约定。,管辖权冲突,最高人民法院关于印发的通知: 涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时, 可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼, 我国法院依照中华人民共和国民事诉讼法的有关规定对案件享有管辖权的, 可以受理。,22,各国法院对管辖权的认定方法不同: 中国模式: 非排即非排 但是最高人民法院未进一步明确是否即使当事人约定排他性管辖, 中国法院有时亦可以管辖。 2005年海牙国际私法会议第20届外交大会通过选择法院协议公约:若当事人未明示约定由某法院排他性管辖, 则约定的管辖即排他性管辖。即“推定排他”。 但公约亦规定, 双方当事人可以约定非排他性管辖。,管辖权冲突,23,管辖权冲突,最高人民法院关于印发的通知第十二条,涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时, 可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。,24,承认与执行外国民商事判决中的婚姻案件,管辖权冲突,即使两国之间未有双边司法协助条约和互惠事实, 若外国法院的离婚判决不违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益, 也将得到人民法院的承认与执行。 1991年关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定 上海市静安区人民法院案例 (承认美国法院判决的人身部分,不承认财产部分),25,最高人民法院关于印发的通知第十一条,管辖权冲突,“不方便法院原则”: 我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中, 如发现案件存在不方便管辖的因素, 可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。但“不方便法院原则”的适用应符合下列条件:,被告提出适用“不方便法院原则”的请求, 或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”; 受理案件的我国法院对案件享有管辖权; 当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议; 案件不属于我国法院专属管辖; 案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益; 案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律, 我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难; 外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。,26,最高人民法院选择引进普通法下的“不方便法院原则”的背景介绍 区际法律冲突 当事人随意挑选法院 “一事不再理”原则,三. 管辖权冲突,27,案例分析 2008年香港上诉法院 Noble Power Investments Ltd v Nissei Stomach Tokyo Co Ltd.,CACV 398/2007 最高人民法院2007年民一终字第57号判决,三. 管辖权冲突,28,相关司法解释 最高人民法院涉外商事海事审判实务问题解答(一) 最高人民法院关于印发的通知 最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定 最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定,四. 司法文书的送达,29,相关案例 北京市第二中级人民法院,四. 司法文书的送达,股份质押担保借款合同,上海市第二中级人民法院,送达规定的送达代理人范畴,30,银行贷款合同项下的争议 通常认为银行贷款合同项下的争议应约定由法院管辖, 而非提交仲裁。 温树英博士论国际仲裁在国际借贷领域的应用: 仲裁在国际借贷领域亦具有可操作性, 理由为:,四. 司法文书的送达,第一, 执行外国仲裁机构的裁决比执行外国法院的判决更为容易; 第二, 有时法官对国际贷款的技术问题很难正确把握, 但双方当事人 选择金融法律专家作为仲裁员则可解决此问题; 第三, 仲裁与诉讼的选择取决于借贷双方的地位。,31,注意首席仲裁员的国籍及双语仲裁 合并仲裁 多方协议的仲裁条款的起草 2006年最高人民法院关于适用若干问题的解释 1999年武汉法院认为仲裁条款或仲裁协议具