行政法与行政诉讼法第9讲.ppt

第九讲 “柔性”行政行为,冯健鹏 办公室：B9北312 QQ:1253865 /jianpeng2011,目录,“柔性”行政行为概述 行政合同 行政指导 行政事实行为,“柔性”行政行为概述,“柔性”行政行为兴起的背景 行政权的扩张 行政行为的复杂性 行政行为与民事行为的交融 “柔性”行政行为的特征 非强制性 非单方性 救济途径具有争议性,行政合同,概念 指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人一方就有关事项经协商一致而达成的协议 特征 行政性不同于行政机关为一方的民事合同 双方性不同于一般的行政行为 法定性行政机关不能滥用行政合同推卸责任！,行政合同,常见的行政合同 科研合同 政府采购合同 征收补偿合同 计划生育合同 行政委托合同 ,行政合同,行政合同的缔结方式 招标、拍卖、直接磋商 行政合同的缔结原则 依法订立： 行政主体在何种情形下，可将哪些公共职能交由行政相对人实施，合同双方间的权利义务关系如何，行政相对人的资格要求，乃至行政合同应以何种方式订立，都应有法律上的根据 抵触无效 行政合同所确立的双方间的权利义务关系不得与行政主体的法定职权相抵触,行政合同,行政合同双方的权利与义务 行政主体的权利与义务（行政优益权！） 权利：监督权；单方变更、解除合同权；制裁权 义务：承诺兑现的义务；赔偿的义务 行政相对方的权利与义务 权利：获得报酬权；获得赔偿权；损害补偿请求权 义务：全面履行的义务；接受监督和管理的义务,行政合同,政府采购 概念 各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为 政府采购的兴起背景 大量货物、工程和服务由社会提供 采购过程存在大量寻租的空间 主要法律依据：政府采购法（2003年施行）,案例 天价采购 抚顺市财政局采购七部iPod Touch 4当作U盘 苏州交警部门采购iPhone4用作监控设备 黑龙江公安厅采购价值超过4万元的笔记本电脑 乌鲁木齐市水磨沟区法院采购两台豪华电动按摩椅 ,行政合同,政府采购 采购当事人 采购人：国家机关、事业单位、团体组织（排除企业单位） 采购代理机构 集中采购机构：地市级以上政府设立集中采购机构(非营利事业法人) 经国务院有关部门或省级政府有关部门认定资格的采购代理机构 供应商 具有独立承担民事责任的能力； 参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录； 可以组成联合体以一个供应商身份参加采购，对采购人承担连带责任,行政合同,政府采购 采购方式 公开招标：最主要的政府采购方式 采购货物和服务需要采用其它方式的，应获得市级以上政府采购监管部门批准 邀请招标 只能从有限范围的供应商处采购的（供应商有限） 采用公开招标的费用占采购项目总价值比例过大的（资金有限） 竞争性谈判 招标后没有供应商投标或没有合格标或重新招标未能成立的 技术复杂或者性质特殊而不能确定详细规格或者具体要求的 采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的 不能事先计算出价格总额的,行政合同,政府采购 采购方式 单一来源采购 只能从唯一供应商处采购的 发生不可预见紧急情况 为保证原有采购项目一致性或服务配套要求，需继续从原供应商处添购，且添购金额不超过原采购金额10%的 询价 货物规格标准统一 现货货源充足、价格变化幅度小,行政合同,政府采购 采购合同的成立 中标、成交通知书均具有法律效力; 采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同 采购合同的履行 经采购人同意可以分包，原供应商负全责，分包商就分包项目负责,行政合同,政府采购 采购合同的补充 需追加相同标的的，双方可签订补充合同，补充金额不得超过原采购金额10% 采购合同的变更、中止和终止 继续履行将损害国家利益和公共利益 特殊规定 采购人对代理机构的授权委托书是合同附件 国务院政府采购监督管理等部门有权规定合同必备条款 采购人向同级政府的采购监督管理等部门报备合同副本,行政合同,政府采购 采购合同的纠纷解决机制 质疑 供应商可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出; 采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。,行政合同,政府采购 采购合同的纠纷解决机制 投诉 质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉 政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人 政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日。 行政复议或行政诉讼,行政合同,政府采购 排除适用采购合同的情况 使用国外贷款，资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的 因严重自然灾害和不可抗力实施的紧急采购 涉及国家安全和秘密的采购 军事采购 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法,行政指导,含义 行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种行政活动 起源于日本 特征 非职权性 非要式性 非强制性,行政指导,案例 日本行政指导信赖保护案 日本国鸟取县的X公司拟在某地修建旅店，为确认预定修建旅店的地块是否处于需要得到特别建筑许可的国立公园所属地域内，遂于1971年12月初向该县公署自然保护科进行咨询，并从该科主任N先生那儿得到大意为“那块土地处于国立公园地域之外”的确认性答复。接受该确认性答复即确认指教（属于一种行政指导行为）后，X公司便只去有关部门办理了一般的建筑确认手续，该工程就于1972年1月11日开始动工了。,行政指导,案例 日本行政指导信赖保护案 之后，X公司闻知那块土地可能处于国立公园地域内的说法，加之出于需要扩大建筑规模等考虑，遂于同年9月20日按自然公园法的有关规定，向该县知事提出新修建筑物的许可申请；而该县知事在1974年1月29日以该块土地处于山阴海岸国立公园的特别地域内，修建旅店会“严重妨碍风景”为由，作出了不予许可的行政处分行为，并命令X公司将未得到许可就修建起来的建筑物自动撤去并恢复该块土地原状。,行政指导,案例 日本行政指导信赖保护案 X公司对此不服，于是向鸟取县地方法院提起诉讼，提出两项请求：其一，撤销该县知事作出的不予许可处分，及其作出的自动撤去建筑物并恢复原状的命令；其二，由鸟取县公署赔偿X公司因信赖该项行政指导（确认性答复）而实施修建旅店工程所支出的费用。判决结果是：驳回诉讼请求之一，认可诉讼请求之二，原告部分胜诉。此案在一审终结。,行政事实行为,概念 行政主体基于行政职权而作出的、不以追求特定行政法律效果为目的的行为 特征 行政性 无追求行政法律效果的主观意图,行政事实行为,种类 非强制的执行性事实行为 行政主体为了实现一个已经作出的行政行为的内容或临时紧急状况下而实施的一种不具有强制性特征的行为。如拖走抛锚的车辆、清理横倒在公路上的树木 告知、建议性事实行为 通知性的行为，如天气预报 公共警告行为，如灾害预警,行政事实行为,种类 协商性事实行为 行政机关与公民、法人或其他组织之间就某些观