上市公司与中介机构违规行为特征分析

上市公司与中介机构违规行为特征分析 在“新兴+转轨”的中国证券市场中，各种违法违规行为屡禁不止。证监会对证券市场中的各类违法违规行为进行持续打击，使证券市场“在发展中规范，在规范中发展”。促进上市公司规范运作是规范证券市场的主要任务。上市公司是否规范取决于运作和信息披露的规范，也取决于中介机构的公正参与。 一、上市公司及中介机构运作不规范的表现1.公司治理中的问题和违规行为证监会有关上市公司治理的规范：依据公司法出台了上市公司章程指引、股东大会规范意见、独立董事制度指导意见、上市公司治理准则、关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定、关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知等，但仍有一些公司存在各种各样的违规行为。（1）治理理念未转变。仍然以旧式的宝塔式集权管理的观念管理公司，忽视公司制企业的分权式特点。在公司治理中，公司制企业没有传统上的最高权力人，而是将其权力分散。股东大会虽为最高权力机构，但对重大事项只有决议权而自身无执行权，且只能在很短的几天会期内行使权力，在闭会时无权。董事会人数有限，可以为股东大会提交议案（享有提案权），可以聘任管理人员和决定具体的管理制度，负责执行股东大会决议。总经理负责日常管理和重大决议事项的执行。总之，上市公司的治理理念必须改变，不能沿用传统的管理理念和管理制度，而应当权力分散，相互制约，专业化管理，坚持法治原则，不能为所欲为。（2）治理规则不具体。每一公司均应有具体的规定以细化公司法的有关规定和框架性原则，公司内部各机构和组成部分从提交议案、通过到贯彻执行应当相互配合，协调一致，运作制度化，还需要制定一些程序性的规则，保证正常行使权力，例如通过议案所需的赞成票数应为全体参会股东所持表决权的1/2以上，关联交易议案的关联股东和董事回避表决、弃权票的处理方法等。（3）治理机构和人员不作为。监事会的不作为尤其多见。监事会在公司内部地位较低，后台“支撑力”不够，成员的专业知识不足（往往是工会、纪检等出身较多），同时公司法的法律制度安排也比较薄弱：董事会有实权，但监事会只有向股东大会报告的权力。（4）辅助人员、辅助机构不健全或者不能发挥作用。公司治理机构中，除总经理是常设机构外，其他都是“会议型”，“开会来，散会走”。董事会的辅助机构为董事会秘书，但是监事会没有类似的辅助机构和辅助人员，其活动一般由董秘安排。监事会的活动由被监督对象安排，本身就限制了其作用的发挥。又如，对于投资项目的议案，董事会下设的投资委员会往往不参与论证（如金额、时间、技术可行性、市场份额、发展前景等。此类论证在必要时应聘请中介机构参与）。（5）控股股东及其代表人行为不规范。重视个人利益最大化，而不是重视公司、股东利益的最大化。占用上市公司资金，以经济或非经济手段转移上市公司资产，掏空上市公司；干预上市公司的日常生产经营活动等。（6）任职人员缺乏诚信和勤勉尽责意识。应当以公司利益作为自己任职的行为准则，对公司保持必要的关注，了解公司情况，对公司的决议、事件和自己权力的行使要从公司利益出发进行深入的研究和论证。（7）控制制度不健全、不实施。例如采购、销售内控，决策行为的法律风险，财产安全性的控制制度等。也有公司虽然已制定这些制度，但只是装点门面，无操作安排。（8）独立董事三次不参与董事会会议（非独立董事为2次），公司未及时提请股东大会予以撤换；独立董事未达到公司董事总数的1/3。（9）公司董事（尤其是独立董事）的知情权无保障，公司提交董事会的审议资料不完备，导致董事无法发表负责任的意见，或者只能不负责任地表示同意。目前很多上市公司董事会对年度财务报表的批准就是这种情况。（10）公司授权控制存在一定风险。董事会、经理层对外投资决策的授权过大，致使上市公司对外投资失控，产生损失较多，并给掏空上市公司、洗钱等提供了机会。（11）多层次的监督、制约、服务机制（监事会、独立董事、专业委员会等）的作用未得到充分发挥。没有见到过监事会、独立董事聘请专业机构对公司存在的问题进行检查。部分公司的独董和监事不清楚公司的问题，有的公司监事会一年只开2次会（分别为年度、半年度），且决议措辞多年不变，甚至有公司独董不知道公司已被下达“限期整改通知书”的情况。2.关联交易不公允，严重影响上市公司利益截至2004年6月底，有关联交易行为的上市公司总数达到1307家，占到上市公司总数的95%，其中有301家既在资本经营活动中存在关联交易，同时又在产品经营活动中存在关联交易。不公允的关联交易已成为影响公司资产质量和盈利能力的重要因素。利用关联交易转移资产、虚增利润、占用上市公司资金的情况时有发生，已成为侵占公司利益的重要通道。例如2003年某上市公司向关联方剥离坏帐8923万元，获利1000余万元，当年度每股收益达到0.58元。3.违规对外担保潜伏潜在风险，严重侵害上市公司利益例如：某公司净资产仅为10余亿元，但对外担保达到52亿元，且未履行法定程序，仅由总经理一人填写“担保书”即完成。提供保证的方式有无质押保证、有价证券质押、资产抵押、留置等。4.普遍存在信息披露不规范的问题（1）信息披露不及时。对信息披露规则不熟悉，导致应披露的信息得不到披露；或者明知应予披露的信息而不予披露或者推迟披露。按规定应作为临时公告披露的事项应包括：公司治理的决议性文件；对公司的财务和经营状况具有重大影响的事件；对公司股价可能产生重大影响的事件等。（2）信息披露不完整。明知应予披露的信息却不予公开披露，或者在公开披露前向媒体或者其他人先行披露；选择性地披露信息，报喜不报忧。（3）披露内容不规范，流于形式。董事会和经理层对公司的财务和经营状况分析不够深入，套话较多，原因分析缺乏针对性。（4）以新闻发布会代替在指定报纸和网站上的正式公告进行信息披露。随意性过大，不分场合和时间。（5）利用信息披露联手操纵股价。例如为配合股价炒作，发布利空消息打压股价，收入不入帐致使利润大幅度下降，同时作为重大事项临时公告披露。而一旦利空出尽，又出利好消息。例如：某公司高管在接受非指定信息披露媒体采访时透露本年度实现利润已超过5000万元，预计全年可以过亿，违反信息披露的公平原则；另一公司对外担保超过3.9亿元，但其中只有3000万元作为临时公告披露，其余仅在定期报告中简单披露，违反信息披露的及时性原则；有公司利用虚假合同虚增收入，虚增利润和公积金；2004年某上市公司对深圳一公司的持股仅为7.5%，但将成本法改为权益法核算，掩盖主营业务亏损的事实；改变合并范围，将亏损的被控股公司以股权已被处置为由不纳入合并范围，导致1800万元亏损未并入；等等。5.短期证券投资的违规行为（主要是委托理财、国债回购等）根据2004年半年度报告的披露，截至2004年6月末，北京辖区上市公司涉及短期投资行为的不多，涉及金额也不大。但在短期投资专项调研中发现有41家在2004年上半年度内有短期投资行为，占上市公司总数的将近一半。主要违规问题有：（1）在定期信息披露的截止时点前平仓，在截止时点后又投出，规避信息披露要求，致使部分公司的实际情况与披露情况相距甚远。（2）不履行相关内控决策程序。个别公司一次动用7.99亿元申购新股，占期末净资产的50%，但未履行相关决策程序，仅仅根据董事长、总经理和财务负责人的签字即将款项划出，这也表明公司资金存在被挪用的巨大风险。（3）混淆资金性质进行短期投资。某公司披露以“自有资金”5000万元进行国债投资，但调查发现当时该公司的货币资金余额基本等于该时点上尚未动用的募集资金，说明其性质实际上是挪用募集资金，且未履行改变募集资金用途所需的临时股东大会决议等程序。（4）以国债投资、国债回购等名义向外拆借资金。部分公司名义上在证券营业部存放资金，进行国债投资，实际上默许证券营业部长期占用该资金，隐瞒资金实际用途获利，并造成无法回收的风险。以国债回购名义拆借资金，造成巨大的资金外流风险。（5）合并资金帐户，逃避监管。将自有资金帐户与他人资金帐户合并操作，在交易记录中只会显示合并前的交易记录而不会显示合并后的交易记录，以逃避监管部门的检查。（6）短期投资收益“经营化”处理，即将投资收益通过经营性损益科目回笼，以粉饰财务报表。6.利用公司收购、资产重组实施违规行为（1）以重组为幌子，制造虚假的重组消息，操纵二级市场股价获利。一旦获利完成，重组也就“无疾而终”，变相编造虚假消息。（2）通过购买上市公司股权进行实质性重组，公司业绩也确实有上升，股价上涨，但是通过内幕消息，提前购买股票套利。（3）通过关联交易高价向上市公司出售资产，从上市公司套现而不进行披露。控股公司为了掏空上市公司，将一些劣质资产、与上市公司的主营业务无关的资产高价卖给上市公司，侵害中小股东的利益。（4）在上市公司的收购重组过程中，从试探性接触、谈判、签署协议、实施完成期间未能及时获取进展情况的信息（上市公司自身也不清楚），即收购中不及时将谈判信息传递给上市公司，导致披露不及时；但将获利信息泄露给内部人。另外一种情况是市场操纵者动用成千上万个股东帐户同时进行收购，以规避持股每增加5%就应发布公告并暂停收购的限制。此时公司往往知情并提供配合。7.中介机构的违规行为（1）会计师事务所的违规行为违背独立、客观、公正的原则，审计中未勤勉尽责，未发现、隐瞒或者不予揭示违规信息。缺乏应有的职业谨慎态度，未遵循独立审计准则，出现重大专业判断失误，未能揭示出上市公司的重大违规问题。由于上市公司业务的复杂性和造假的隐蔽性，受人力物力限制及专业判断失误，未能揭示造假情况，导致审计失败。（2）律师事务所的违规行为故意对事实作虚假陈述，出具包含虚假陈述的法律意见书（再融资中多见）。对客观事实作出令人误解的陈述，出具包含误导性陈述的法律意见书。对法律规定应予披露的，具有重要性特征的事项不予披露（佯装不知），出具包含重大遗漏的法律意见书。对所涉及事项不作或不能作出专业判断，法律意见书无确定的结论（无效）。（3）资产评估机构的违规行为未按照财政部、国土资源部、建设部、国家知识产权局等主管部门的规定从事评估业务，存在不按评估资质承揽业务的情况。评估程序不到位。未实施查帐核实、市场调查、现场勘查等评估程序并关注权属、抵押担保、已对外投资等问题，仅根据公司提供的资料出具评估报告，致使评估结果被公司根据其自身需要任意操纵。评估报告中对评估报告使用人关注的事项未作说明，甚至故意出具虚假证明以误导使用者。二、上市公司及中介机构运作不规范的原因1.一股独大决定了上市公司的治理结构先天不完善，未形成完整的公司运行结构，三分开不彻底。上市公司股权高度集中，使大股东掌握大量投票权，大股东的人选实际上控制了董事会。流通股比重小，非流通股比重大，因而流通股股东不能对上市公司的生产经营造成有效的制约，大股东侵犯流通股股东和上市公司利益的情况严重。由于非流通股以资产净值计价，价值得不到充分体现，因此其价值取向与流通股股东并不一致。非流通股股东不关心流通股股价表现，而一味关心抬高净资产值，这是造成上市公司再融资不断的重要原因之一。占用上市公司资金也是非流通股股东实现其自身利益的方式。北京辖区中有90%以上上市公司存在控股股东或多或少占用上市公司资金的情况，其中占用1000万元以上的占一半，占用上亿的也有20%左右。非流通股股东也可能与机构配合操纵二级市场股价，间接参与二级市场。这往往是通过虚假信息披露、以其他方式（如故意制造投资失败的假象）转移上市公司资产等原因造成的。2.上市公司各项内控、监督机制未能充分发挥作用。董事会、监事会、股东大会、独立董事不能充分发挥作用。独董往往由大股东提名，能否在各股东之间做到超然独立存在疑问。“勤勉尽责”只是说说而已，这与内部人控制有关。3.上市公司为了符合直接融资条件（如6%的净资产收益率）不惜编造虚假财务信息，这与国内目前偏严的再融资条件有关。而公司治理结构不完善和一股独大为编制虚假财务报告提供了可能。例如为了发行上市、再融资、维持股价、避免被ST、获取信贷资金和商业信用、配合二级市场炒作等动机。4.法律法规不健全，违法成本过低，是虚假财务报告屡禁不止的重要原因。法律规定不具体或者缺乏可操作性，处罚偏轻，对民事责任规定很少，对刑事责任只是规定提供虚假财务报告只有当“严重损害股东或者其他人利益”才被认为是犯罪。同时，上市公司的资产在民法上不被认为是“公有财产”，因此大股东巨额占用上市公司资金的行为并不构成犯罪，法律约束明显不足。