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证券其它相关论文-论证券商与投资者的法律关系摘要：证券商与投资者间法律关系的性质无论在理论界还是在实务界都是见仁见智。本文根据我国合同法对间接代理的创新性规定，对传统代理说进行修正，厘清了证券商与投资者间法律关系的性质。并以此对常见证券交易纠纷进行分析，为实务处理上作了理论贮备和实践示范。关键字：证券商投资者间接代理交易纠纷我国证券法规定证券交易所采用会员制，投资者不能直接进入证券交易市场，要在证券交易所进行证券买卖需要以具有会员身份的证券商即证券法上的证券公司为媒介。许多投资者进入证券市场前并不知道自己与证券商具有何种法律关系，证券商对自己在此法律关系中具有什么样的法律地位也不是非常清楚，因而在买卖证券过程中出现纠纷时以什么样的法律关系处理，进而明确双方法律责任，非常之模糊。近年来此类因双方法律关系不明确引起的纠纷有上升趋势，人民法院在审理此类案件时也常感棘手。如何界定证券商与投资者之间的法律关系是人民法院审理此类案件时正确适用法律的前提。证券商与投资者之间的法律关系的性质证券商按其从事业务的性质不同可分证券承销商、证券经纪商和证券自营商，由此形成与投资者之间的不同的法律关系。本文所称的证券商与投资者之间的法律关系，是指证券商作为经纪人与投资者之间形成的法律关系。目前，对于这一问题，主要有四种不同的观点：1、代理说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是代理关系。因为“从实际运作来看，经纪行为从本质上具有代理行为的基本特征，确切指民事行为中的委托代理行为。”1在我国有关行政法规和地方证券交易立法中，例如上海证券交易管理办法第42条，深圳市股票发行和交易管理暂行办法第49条，证券公司管理暂行办法第12条等，都采用“代理证券买卖”这一说法，甚至证券法第137条也规定了“在证券交易中，代理客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人”。等等。也有学者撰文提出这一观点。2可见代理说在我国具有广泛代表性。2、行纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是行纪关系。该观点也有很多学者认同。3他们认为，包括我国在内的大陆法系国家的民法，均采用狭义代理概念，即代理仅指以被代理人名义的法律关系，法律行为后果直接归属被代理人。而“在证券交易过程中，证券商执行客户委托须以自己名义进行。”4因此，代理说在法律上是站不住脚的。而行纪则是行纪人受委托人委托，以自己名义，用委托人的费用，为委托人办理购、销和寄售等业务，并收取佣金的协议。据此推论，我国证券商接受投资者委托，以其名义入市交易，当属行纪性质，非为委托代理。3、居间说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是居间关系。该观点认为，证券商为客户提供信息，报告签订证券买卖合同的机会或充当签订合同的媒介，而由客户付给报酬。其法律依据是证券法第137条的规定：“在证券交易中，代理客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。”从事“中介”确实可以理解为居间，虽然不无道理，但证券公司和投资者在证券交易中的主要的、实质的关系看，是为投资者买卖证券、结算、交割、过户等关系，在这些关系中，证券商很难说是以居间人的身份出现的，因此，证券经纪商是居间人的观点与我国证券交易的实际情况不甚相符。5所以此说已被学术界和实务界所不采。4、经纪说。这一观点认为证券商与投资者之间的法律关系是经纪法律关系。具体又分二说。一说认为经纪法律关系即特殊的合同代理关系。这一观点认为代理说没有认识到委托代理关系须以合同关系为前提，是不够全面的，只有特殊的合同-代理关系才能全面地把握其实质。6其认为，在经纪法律关系中，合同的标的-代理证券买卖服务是一种特殊业务，须经过国家特别许可。同样，代理权是一种特许权，这种特许权是一种独占权，即行业垄断权。只有国家认可的证券商才可以从事这类业务，享有代理权。这是证券商与投资者之间合同-代理关系区别于一般委托代理关系和商事代理关系的本质所在。据此认为证券商与投资者之间的法律关系是一种特殊、新型的法律关系，称之为经纪法律关系。证券商与投资者之间的委托代理因其行业有其特殊性，但这并非与一般委托代理有实质的区别，因此，此说严格说来并没有脱离代理说窠臼，不过新瓶装旧酒而已。另一说认为，证券商在接受投资者委托进行证券买卖时与投资者形成的法律关系就是经纪法律关系。7但从其对经纪的概念阐述观之即为我们所称之行纪。“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”8因此，此说实际是行纪说。9由此说来，上述二说并不具有独立地位，或为代理说或为行纪说。况且，我国现行法律体系和司法实践中，并没有经纪法律关系之说，如此杜撰法律概念，易引起不必要的混乱和麻烦。所以，所谓经纪法律关系说不提也罢。综上所述，目前理论界在证券商与投资者之间的法律关系的性质方面主要存在代理说与行纪说。现分别检讨二说，以厘清证券商与投资者之间法律关系的性质。众所周知，所谓行纪是指一方当事人接受他方委托，以自己的名义为他人实施一定的法律行为并获得报酬的行为。把证券商代客户买卖证券的活动看作是一种行纪行为，是沿袭大陆法系的理念，即不披露委托人的姓名，也不表明自己是代理人，并以自己的名义为委托人进行活动。理论界有人将行纪行为称作“间接代理”，即委托人通过行纪人可以间接地达到代理的功能；而将基于委托合同的代理称之为直接代理。无论是间接代理或是直接代理，均涉及第三方当事人，两层合同关系，都是一人为他人利益而为民事法律行为。不同的是，在直接代理关系中，代理人以被代理人的名义而为民事行为，代理人与第三人的合同关系直接由被代理人承受；而在间接代理关系中，行纪人以自己的名义而为民事法律行为，行纪人与第三人的合同关系不直接由委托人承受，而是由行纪人将委托结果转移给委托人，委托人与第三人间接的存在某种关系（非法律的关系）。再者，代理人无介入权，即代理人本身无权介入代理，不得自己代理或双方代理，否则，所为民事行为无效。而行纪人有介入权，即在一定的前提下，行纪人可以合法介入交易，成为与委托其从事交易的委托人的相对方。持这一观点的人认为，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他规定比较吻合10.因为，从我国现有的证券法律体系及证券交易实践看，证券商与投资者之间的委托关系比较符合民事法律关系中有关行纪关系的基本要素，即证券公司作为行纪人接受投资者指令，以自己的名义，用委托人的资金和费用，为委托人办理证券买卖等业务，按照证券交易所核定的标准收取佣金，由其直接承担法律后果，并间接归于委托人。笔者认为，行纪说至少存在两个难于自圆其说的问题。一是“以谁的名义”问题。行纪说认为证券商是以自己的名义为投资者买卖证券，并由其直接承担法律后果，并间接归于投资者。其实，在证券市场中，证券交易是采用集中竞价交易的制度，而集中交易受场内设施限制，不可能每一个投资者都进场交易，因此建立了经纪人制度，由证券商接受投资者委托在场内进行交易。对此，证券交易所的交易规则都有明确、详尽的规定。现行的交易办法主要有上板竞价交易、口头唱板交易、电脑自动交易三种。在采用前二种交易办法的情况下，证券商出市代表在板上登录价位或喊价，确实是以自己的名义进行。但在采用电脑自动交易办法的情况下，出市代表应依委托顺序逐笔输入证券商代号、委托书编号、委托种类、证券代号、单价、数量、买卖类别、输入时间及代理或自营。一经成交，即列印成交回报单。成交回报单亦应包括上述内容。显然，在现行的电脑自动交易的情况下，证券经纪商在报价时应列明“委托书编号”，并且须表明代理人身份，因而其以投资者名义进行交易的事实是比较清楚的。并非如有学者所称“根据我国证券法规定，证券公司经纪人接受投资者委托后，是以自己名义入市交易、清算、交割并承担责任”。11当然，不管采用何种交易办法，每一笔交易都是特定的，其权利义务直接归属委托人。12二是介入权问题。我国合同法第419条规定：“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。”本条规定了行纪人的介入权，即作为行纪人的证券商在作为委托人的投资者没有相反意思表示时，可以自己作为投资者的相对人买入或者卖出证券。这与证券法第132条相悖，该条规定：“综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务公开办理，业务人员、财务帐户均应分开，不得混合操作。”所谓混合操作，是指证券商将自营业务和经纪业务混合操作，即证券商在有价证券买卖中，既是交易一方的被委托人（经纪商），又是该项交易的当事人（自营商），换言之，证券商既是投资者的被委托人，又是投资者的相对人，一方面接受客户的委托，另一方面又代理客户与自己进行交易。在混合交易中，因利益的冲突，很难使委托的利益能得到维护。因此，法律禁止混合操作。也即行纪说定位证券公司经纪人的为行纪人之主张，与法律规定冲突，值得商榷。若采此说，在实务上恐怕为混合操作规程行为提供抗辩的理由13.再来看看代理说。在上文分析中，我们知道，传统的代理说认为证券商接受委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系是一种代理关系，即证券公司接受投资者的委托，在代理权限内为投资者买卖证券。由于传统代理说没有区分英美法系的代理概念和大陆法系的代理概念，也没有细分直接代理和间接代理，在一个较宽泛的概念域里使用代理的概念，而且在界定证券商与投资者的法律关系时，常混同使用英美法系的代理概念和大陆法系的代理概念，以解决其论说上的矛盾，因而常为行纪说所诟病14.我们知道，代理有广义和狭义之分，英美法系与大陆法系代理的内涵与外延并不一致。英美法系国家采用广义代理概念，即代理人不论是以被代理人名义，还是以代理人名义，不论其法律行为效果直接归属被代理人，还是间接归属被代理人，均看作是代理人。因而英美法系国家的居间人、行纪人、代销人、拍卖人等都具有代理人地位。相反，大陆法系国家，如日本、法国、德国，均采有用狭义代理概念。代理仅指代理人以被代理人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被代理人。如德国法学家耶林认为，代理纯属代理人自己的行为，不过因其明示以本人名义，表明了旨在使法律效果直接归属于本人的意思。法国民法典第1984条规定：“委托或代理，为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”日本商法典第551条规定：“所称行纪人，指以自己名义为他人出卖或买入物品为业的人”。强调以被代理人（本人）名义进行活动是代理的主要特征。我国民法通则主要继受大陆法系，第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”显然，我国民法通则所指的代理仅限于以被代理人名义实施的，而不包括以自己名义为委托人进行活动的行为类型。因此，对证券商与投资者之间委托买卖关系性质以传统代理说来解释显然是不妥的。行文至此，我们似乎陷入了一种循环的论说上的困境。如何界定证券商与投资者间法律关系的性质突现了现有法律概念的窘境。另辟蹊径乃为题中之义。其实上文已述，我国民法通则主要继受大陆法系，采狭义代理说，也即直接代理。但我国合同法第402、403条突破了民法通则的规定，首次在法律上承认了间接代理制度。15所谓间接代理，是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接代理构成要件的规定，它是与直接代理相对应的。大陆法系国家民法一般将间接代理规定为行纪，民事代理原则上以显名主义为准，但我国合同法在此基础上有所创新，承认符合间接代理要件的属于传统民法的行纪行为可构成间接代理，此种代理也为代理的一种。例如，合同法第402条和403条都规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”，“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”，都确认此种符合间接代理要件的传统上的行纪行为为代理。当然，在间接代理中，由于代理人是以自己的名义对外行为的，所以按照传统的大陆法关于代理必须显名的要求，此种代理在性质上不属于真正的代理。对于间接代理，大陆法传统上称为行纪，而不称为代理。16也有学者将其称为类似代理的制度。17我国台湾著名民法学家王泽鉴先生认为“对于间接代理，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之”。18这也隐含了我国合同法采间接代理的合理性。所以对证券商与投资人间的法律关系定位为代理说是不十分妥当的，根据证券商与投资者在证券买卖中的关系，显然更符合我国合同法所确立的间接代理构成要件。因此，证券商与投资者之间的法律关系的性质为我国合同法所确立的间接代理关系。投资者与证券商在间接代理关系中常发生的纠纷及其处理1、合意透支行为的法律性质及其处理透支行为是指以超出投资者帐上资金进行证券买卖的行为。从投资者角度可分为善意透支、恶意透支和合意透支；从证券商角度可分为两种形式。一种是证券商过失提供了透支，这是指投资者一方不当授权，证券商审核不严造成透支；另一种是证券商故意提供透支，这是指证券商与投资者明示或默示地达成透支协议，即所谓的“合意透支”。因为证券商与投资者之间的法律关系是间接代理关系，所以从本质上说透支是证券商的行为。第一种透支行为较为单纯，本文不作讨论。合意透支行为是目前