关于国际私法总则的若干思考若干国际私法

欧洲专家具体为什么怎么办什么时候哪里总结开始接受 关于国际私法总则的若干思考 黄进 杜焕芳 内容摘要 ：日益重视和加强对国际私法总则的规范，是当今国际社会国际私法立法的一个明显特征，这是其在国际私法中的地位和功能使然。国际私法总则经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善、从国内到国际的演进过程。现有各国国际私法总则主要规定国际私法的基本原则、基本制度和其他一般问题，它们各自兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能与作用。中国民法典（草案）第九编专门规定了国际私法总则，是历史的进步，但与中华人民共和国国际私法示范法的相关规定相比，其在体例和 内容等方面还存在一些问题。 关 键 词 ：国际私法，总则，演进，功能，民法典（草案）第九编 17、 18 世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系，一直是法典编纂者们所追求的目标。 欧洲的文艺复兴运动和启蒙运动，对理性的伸张与高扬，促进了 18 世纪并影响至今的法律的法典化运动。 在当今国际社会，法典化也已成为国际私法立法中一种不可扭转的历史趋势。 在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时，我们可以看到，除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日 益完善、立法内容的日益丰富之外，各国日益重视和加强对国际私法总则的规范。这是一个明显的特征。特别是进入 20 世纪 90 年代以后，各国所颁布的国际私法典，更是注重对国际私法总则的规定和完善。应当说，这与总则在国际私法中的地位和功能是分不开的，也是国际私法立法更加完善的重要标志。本文主要运用历史的、比较的方法，对国际私法总则的含义与意义、演进与模式、内容与功能等进行分析和探讨，并在此基础上，对中国国际私法总则的制定提出若干看法和建议。 一、国际私法总则的含义与意义 （一）国际私法总则的含义 在古代法典中 ，鲜有独立的总则部分出现。 国际私法 “ 总则 ” 名称的起源，无论是在法律上还是在著作中，都不是很明确。 民法 “ 总则 ” 的思想，第一次出现在格奥尔格 阿诺尔德 海泽（ Georg Arnold Heise） 1807 年初次出版的用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲一书中，作者在这本书中设立了“ 总则 ” 章节。 但在立法史上首先采用总则的则是 1852 年萨克逊民法典（草案）， 而规定 “ 总则 ” 最典型的莫过于 1896 年颁布的德国民法典， 它将“ 总则 ” 单列一篇，把可能涉及民法各个部分的一些规定集中起来，以对整部法典 的基本原则和制度做出总的、抽象的、概括的说明，并对法典各篇共有的一些基本概念和术语做出解释。德国民法典总则的规定，深刻地更新了 19 世纪在德国施行的普通法， 其在国外所具有的魅力几乎是独一无二的。 我们所知道的国际私法真正开始于 12 世纪罗马法的复兴， 其发展至今已有近 900 年历史，但国际私法学者和立法者一直没有像民法学者和立法者对民法总则的关注那样，对国际私法总则投入过多的精力，更多的时间用于讨论适用外国法的根据、如何进行法律选择和确定管辖权等问题。不过，随着国际私法立法法典化浪潮的兴起，特别是进入 20 世纪 90 年代以来，各国所颁布的国际私法典，欧洲专家具体为什么怎么办什么时候哪里总结开始接受 已越来越重视对国际私法总则的规范。 国际私法总则是对国际私法中具有统领性和全局性意义的普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，是国际私法立法的重要组成部分。大陆法系国家一般称之为总则或一般规定（ General Parts， General Provisions）， 美国的教科书中称之为普遍问题（ Pervasive Problems）， 英国的论著中称之为基本问题（ Preliminary Matters， Preliminary Topics） 或一 般考虑（ General Considerations）。 （二）国际私法总则的意义 在国际私法中设置总则，是人类思维能力进步和立法技术水平提高的产物，也是立法者深思熟虑的结果。总则在国际私法中居于统帅地位，从总体上说它是整部法典一以贯之的灵魂和核心，是对事关法典全局的根本性内容的概括和综合。它由法典分则的实际材料提炼升华而成，源于分则又高于分则。对国际私法总则进行规范，不仅是国际私法立法结构与功能上的需要，也是衡量国际私法立法完善与否的重要标志。其主要意义在于： 第一，总则的内容具有高度的抽象性 和概括性，它没有预先确定任何具体的事实状态，也没有赋予具体的法律后果，具有很大的模糊性和灵活性，这样就为法官日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间。从这种意义上说，总则的内容可以保证整部法典的弹性和灵活度，缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾，增强其与时俱进的进化能力和适应能力，实现法典的灵活和安全价值，并最终实现法律选择结果的最大合理化。 第二，总则对于整部法典具有整合化一的功能，法典有了总则就有了一个“ 一以贯之 ” 的精神格调和指导原则，法典的全部内容据此展开也就得以前后贯通、和谐统一，从而成为一个有机 联系的整体。梁启超先生也曾高度评价了总则的这种作用，他有言曰： “ 善立法者，于纲目之间，最所注意焉，先求得其共通之大原理，立以为总则。 故纲举而目从。纲不举，则虽胪目如牛毛，犹之无益也。 ” 第三，总则可以拓展法典的涵盖面，提高其内容的全面性和完整性，弥补法典调整空间在细节上的不足，从而克服立法的不周延和滞后。如总则部分可以对一些难以做出规定或将来可能出现的情况，做出原则性的、带有某种价值倾向性的规定，预先设定解决这些问题的基本框架。比如国际私法所调整的法律关系的性质和适用范围的规定，这既有利于把法无明文 规定但随着实践的发展而出现的一些国际民商事关系及时纳入国际私法调整的范围，又有利于把一些不具有国际民商事性质的法律关系排除在国际私法的调整范围之外。 因此，法国比较法学家勒内 达维德（ R. Davd）指出： “ 总则牵涉到的问题，真正说起来，超过这个总则，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。 ” 而德国法学家拉贝尔（ E. Rabel）认为： “ 从体裁方面说也有必要设一个总则篇 在许多法律原则的结构上加上一个屋顶 ；否则法典的其余各部分 就像一堆杂乱无章的瓦砾 。 ” 尽管他们的观点 是针对民法总则的制定，但对国际私法总则的制定而言，也是适用的。 当然，也有学者反对制定国际私法总则。美国学者荣格（ F. K. Juenger）强烈批评民法国家规定国际私法总则的做法，他将组成总则的原则、制度看作是对法律选择的控制， 甚至认为是 “ 思维上的不诚实 ” 。 在他看来，总则是法官用来遮掩的障眼法（ smokescreen）， 是复杂的诡计的组合。 但是，每一门科学，有规则就有例外，法律科学也同样如此。国际私法的每一项规则总是受制于一般欧洲专家具体为什么怎么办什么时候哪里总结开始接受 法律原则，并在国际私法的某一特定方面予以具体化。而且，所有这些控制手 段的目标在于获得处理多国案件的合理结果，美国法院寻求其他控制手段的单边主义方法也是为了获得他们所认为的合理结果。 因此，国际私法的总则在立法上并不是可有可无的。 二、国际私法总则的演进与模式 国际私法总则的规定并不是从国际私法立法伊始就有，而是随着国际民商事关系的发展、国际私法立法技术的提高而出现并逐渐完善的，它经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善、从国内到国际的演进过程。现有各国国际私法总则的规定主要采取两种模式，或在单独起草的国际私法法典里专章规定总则内容，或在民法典里专篇专卷规定 国际私法的同时，设专章或专节规定国际私法的总则内容。 （一）从无到有 从国际私法的历史发展来看， 13 世纪之前为国际私法的萌芽时期，而从公元 13 世纪到 18 世纪为 “ 法则区别说 ” 的学说法时代。 在这两个时期，虽然也存在国际民商事关系，也曾经出现过零星的调整国际民商事关系的法律适用规范， 但并没有比较完整、比较集中的国际私法规范，国际私法主要是以学说和理论的形态出现。 18 世纪中叶以后，欧洲大陆的立法者开始将国际私法规则订入民法典中， 国际私法的总则部分也逐渐从无到有。 具体又包括两种过程：一是从无总则性 规定到有总则性规定。 1756 年巴伐利亚法典和 1794 年普鲁士一般法典是近代最早的国际私法立法， 两部法典都根据法则区别说所主张的一些原则制定了若干法律适用规则，但并没有国际私法的总则性规定。而对后世国际私法的发展产生深远影响的 1804 年法国民法典，虽然国际私法条文不多，但已出现 3 条国际私法的总则性规定。 受法国民法典的影响，而后的许多民法典在规定国际私法规范的时候，也已有了总则性的规定，主要是有关公共秩序的条款，如奥地利民法典（ 1811 年）、塞尔维亚民法典（ 1844 年）、智利民法典 （ 1851 年）、意大利民法典（ 1865年）、葡萄牙民法典（ 1867 年）、阿根廷民法典（ 1871 年）和西班牙民法典（ 1888 年）等。值得一提的是， 1854 年瑞士苏黎世州私法典有关国际私法的立法还肯定了反致制度。反致制度的创立，进一步推动了国际私法总则部分的发展。 1863 年萨克森王国民法典规定国际私法规范和法律适用制度的基本原则是 “ 适用法院地国法 ” ，外国法只在例外的情况下才予以适用。 而作为19 世纪国内国际私法立法最高成就代表的 1896 年德国民法施行法和 1898年日本法例也已 有了总则性规定。前者主要规定了公共秩序（第 30 条），后者不仅规定了公共秩序（第 30 条），而且还规定了反致（第 29 条）和习惯法的效力（第 2 条）。 二是从无总则规定到有总则规定。 20 世纪以前的国际私法立法基本上是在民法典里加以规定，虽然已有国际私法的总则性规定，但还没有比较集中的专门的国际私法总则规定。总则规定主要是随着国际私法规范从民法典中逐渐分离而逐渐出现的，但早期的单独立法也未有总则规定。 1829 年 5 月 15 日颁布的荷兰王国立法总则规定有国际私法规范， 台湾学者梅仲协认为这是将国际私法规定同民法典相 分离之始， 但它并没有专门规定国际私法总则。进入 20 世纪以来，特别是第二次世界大战后，世界各国的国际私法立法得到迅速发展，其中一个重要的发展趋势就是，在许多新的国际私法立法中，已有总则和分则之分。 如波兰国际私法（ 1966 年）、奥地利联邦国际私法法规（ 1978 年）、匈牙利欧洲专家具体为什么怎么办什么时候哪里总结开始接受 国际私法新法规（ 1979 年）、南斯拉夫社会主义联邦共和国法律冲突法（ 1982年），而 1986 年联邦德国国际私法的立法改革的重要一点就是增加了国际私法的总则规定，新立法在条文安排上设立了第 1 编 “ 一般规定 ” 。 美国 1971 年冲突法第二次重述第一章 “ 序言 ” 也规定了美国冲突法的总则。 20 世纪 90 年代以后，随着国际私法法典化的趋势进一步加强，国际私法立法技术的进一步提高，新近通过的许多国际私法立法几乎都有专门关于国际私法总则的规定。 （二）从分散到集中 这可以从当代国际私法立法的不同模式看出这种趋势。 一是在民法典里专编专卷专章规定国际私法规范的模式。从早期在民法典里分散规定国际私法的总则性内容，到现在，已经比较集中地规定国际私法的总则内容。如法国， 1804 年法国民法典对国际私法总则性内容的规定比较分散，但在其 1967 年法国民法典国际私法法规（第三草案）第 4 编中已有了 “ 关于国际私法的法律适用的总则规定 ” ，包括公共秩序、反致、国籍、区际冲突、外国法的查明等内容。 又如美国路易斯安那州，该州原来的冲突规范散见于 1808年制订的民法典中，但该州于 1991 年颁布的第 923 号冲突法法案作为民法典的组成部分，编入民法典新增设的第 4 编之中，其中第 1 节即为总则部分。 加拿大魁北克省 1866 年魁北克民法典只有一些源于法国民法典的冲突规范， 1991 年新通过的魁北克民法典则改变了过去将冲突规范散订于民法典中的做法，其 第 10 卷专门对国际私法规范作了详细规定，而第 10 卷第 1 篇即为总则部分，总则规定赋予了整部法律以很大的灵活性。 1984 年秘鲁民法典第 10 编 “ 国际私法 ” 第 1 章， 1999 年白俄罗斯民法典第 7 部分 “ 国际私法 ”第 74 章， 2002 年俄罗斯联邦民法典第 3 部分第 4 编 “ 国际私法 ” 第 66 章等，也对国际私法的总则做了规定。 二是采取单行国际私法法规或国际私法法典的模式。当代大多数国家的国际私法立法已经纷纷放弃了在民法典里分散规定国际私法规范的做法，转而采取单行的国际私法法规或涉外民事关系法律适用法模式，而更多的 是采取国际私法法典的模式，不仅有总则与分则之分，而且在分则里又区分管辖权、法律适用和外国判决及仲裁裁决的承认与执行分别加以规定。如在奥地利， 1811 年奥地利民法典对国际私法规范做了分散规定，而 1978 年率先制定了单行的奥地利联邦国际私法法规，开战后发达国家制定国际私法法典之先河，其第 1 章即是对国际私法总则所做的规定。 1987 年瑞士联邦国际私法法规第 1 章总则部分不仅对法律适用的原则和制度做了规定，而且对管辖权也做了总的规定。意大利于 1995 年 6 月 3 日公布了意大利关于改革国际私法的立法，从而改变 了其长期以来在民法典中规定国际私法规范的做法，该法第 1 篇即为总则部分，此次立法改革的主要目的之一就是对国际私法的总则问题做出规定。 （三）从简陋到逐渐完善 国际私法总则内容从少到多，从简陋到逐渐完善，这也是国际私法立法趋于完善的一个重要表现。 从一国范围来看，韩国在 1962 年 1 月 15 日颁布的关于涉外民事法律的法令中，总则性内容只有 5 条，而 2001 年 4 月 7 日通过的第 6464 号法令韩国2001 年修正国际私法中，不仅单独规定了总则，而且条文数也增加到 10 条。 中国 1987 年颁布的民法通则第 8 章 “ 涉外民事关系的法律适用 ” 中，总则性内容只有 2 条，而 2002 年 12 月 23 日全国人大常委会一读通过的民法典（草案）第 9 编 “ 涉外民事关系的法律适用法 ” 第 1 章不仅单独规定了总则，而欧洲专家具体为什么怎么办什么时候哪里总结开始接受 且条文数大大增加，一般性规定共计 16 条，内容比较全面。 从国际上来看，早期国际私法的总则性内容无论是在民法典中规定，还是在单行的国际私法法规中规定，其条文数都不多，如 1896 年德国民法施行法只有 1 条有关公共秩序的规定， 1898 年日本法例有 3 条。进入 20 世纪以来，国际私法的总则内容无论是在民法典中规定，还是在国际私法法 规或国际私法典中规定，其条文数量都有了增加。 特别是 20 世纪 90 年代以来通过的国际私法立法，总则内容几乎都有 10 条左右。比如， 1992罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第 105 号法有 10 条， 1995 年朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法有 15 条， 1996 年列支敦士登国际私法有 11 条， 1998 年突尼斯国际私法典有 14 条， 1999 年斯洛文尼亚国际私法与诉讼法有 12 条，等等。国际私法总则部分内容的增加，对于提高国际私法在调整国际民商事关系、解决法律适用问题上的作用，显然是极有价值的。 （四 ）从国内到国际 随着国际民商事关系的进一步发展，国际社会迫切需要共同的规则，以解决国际民商事交往中出现的法律问题。意大利著名的政治家和国际私法学家孟西尼（ P. S. Mancini）是最早倡导国际私法基本规则国际统一的学者之一。 1866年以后，孟西尼努力争取在国际私法的基本规则方面达成国际协议，其在 1874年向国际法学会提出的一件备忘录中发展了他的纲领，该纲领的标题是： “ 论通过一个或者几个国际公约的某些一般规则拘束所有国家，从而使种种民法和刑法的冲突得到一致解决所可能发生的利益。 ” 实践中，国际私法统 一化运动始于19 世纪下半叶，在 20 世纪得到了全面的发展，并取得了丰硕的成果。 以二战后的海牙国际私法会议为例，截至 2002 年底，共通过了 36 个有关国际私法的公约，其中 26 个公约已经生效。 在国际私法总则方面取得进展的，主要是一些统一国际私法的地区性组织。一是 1928 年拉丁美洲国家制订通过的布斯塔曼特国际私法典， 共有 435 条，内容包括 “ 绪论 ” 、 “ 国际民法 ” 、 “ 国际商法 ” 、 “ 国际刑法 ” 和 “ 国际程序法 ” 五个部分，其中 “ 绪论 ” 部分规定了国际私法的 “ 一般规则 ” ，有 8 条，主要包括外国人的地位，法律规则的分类， 国际公共秩序法，法律规则的解释，属人法，国际公共秩序保留等内容。 二是 1979 年美洲国家组织制订通过的美洲国家间关于国际私法通则的公约，这是到目前为止唯一一部专门对国际私法总则做出立法的国际公约，共有 17 条。第 1 9 条是国际私法总则的实质性条款，主要包括条约优先适用、外国法的执行、上诉、公共秩序、法律规避、既得权、先决问题和法律协调等内容，第 10 17 条是公约的批准程序和语言等规定。 该公约的订立有助于消除或避免美洲国家间处理国际私法总则问题时的分歧，从而促进美洲国家间国际私法的逐渐统一。 三、国际 私法总则的内容与功能 国际私法总则是对国际私法立法中带有普遍性的基本原则、基本制度和其它一般问题所做的规定，这些规定兼具立法准则、司法准则和行为准则等三重功能，对整部国际私法都具有指导作用。 （一）内容分类 从世界大多数国家国内国际私法立法的总则规定来看，我们可以把它们分为基本原则、基本制度和其他一般规定等三个主要方面的内容。 1.基本原则 台湾学者赖来熴教授认为， “ 所谓国际私法基本原则系指在制定、起草、实欧洲专家具体为什么怎么办什么时候哪里总结开始接受 施、运用与解释国际私法，进行国际民商事法律关系行为与处理国际民商事争议，应当自始至 终加以贯彻执行或遵守的主要准则，且是贯穿法律条文之基本精神，简言之，国际私法之基本原则应是贯穿于国际私法各项制度与规范中之共同指导原则与理论思想 ” 。 它是对作为国际私法调整对象的国际民商事关系的本质和规律以及立法者在国际民商事领域所奉行的政策的集中反映。从各国立法来看，国际私法基本原则可以分为公理性原则、法源性原则、强制性原则和例外性原则等四类。 （ 1）公理性原则 公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理。 平等互利原则、公平合理地保护中外当事人合法利益原则就是这种公理性原则，它们集中反映了国际私法所调整的国际民商事社会关系的特性，使国际私法的基本原则区别于其它部门法的基本原则。凡有国际民商事活动和国际民商事关系存在的地方，这些原则都是共同的。区别仅在于：有的国家以成文的形式明确宣示了这些原则，有的国家没有这样做，而在实际中遵循这些原则而已。比如， 1979 年匈牙利国际私法新法规第 1 条规定： “ 本法令的目的是为发展和平的国际关系而解决有关国际私法问题。 ” 又如， 1995 年朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法第 1 条规定： “ 朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法用 于保障和维护当事人在涉外民事关系中的权益，并促进涉外经济合作与交流关系的发展。 ” 第 4 条规定： “ 国家坚持在涉外民事关系中实行平等互利原则。 ” （ 2）法源性原则 法源性原则是指除了国内国际私法立法本身之外，其它具有法律渊源的国际条约、国际惯例和其它规定的效力地位及其适用的原则。当然，在目前，国内立法仍然是国际私法的主要法律渊源。但是，在国内国际私法立法中，对国际条约的效力及其适用做出规定的国家也越来越多。例如， 1995 年意大利国际私法制度改革法第 2 条第 2 款规定： “ 本法的规定并不妨碍任何对意大利有效的 国际公约的适用。 ” 国际惯例也已为许多国家和地区所认可，但它仍处在不断的发展演变之中。 国际惯例的法律效力根据各国国内法和国际条约的规定，可归纳为契约性效力、强制性效力和替补性效力等三种。 但到目前为止，立法上将国际惯例规定在国际私法立法中的只有越南、蒙古、朝鲜和中国等少数国家。 例如， 1995 年朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法第 6 条规定： “但是，如果根据条约规定不能确定涉外民事关系准据法的，则适用国际惯例或者朝鲜人民民主主义共和国的法律。 ” 另外，一些国家的立法还对其他法源的适用作了规定，以弥补立 法缺陷和法律漏洞。这些其他法源主要是一般法律原理、原则。例如， 1998 年委内瑞拉国际私法第 1 条规定： “ 与外国法制有关的事实，依与争讼有关的国际公法规定，尤其是在委内瑞拉生效的国际条约中所确认的规定；否则适用委内瑞拉国际私法规定；若无此种规定，采用类推法；若无类推法，则适用普遍承认的国际私法原则。 ” （ 3）强制性原则 我们所知道的传统国际私法规范大多为任意性规范，但是近年来，却有越来越多的国家规定某些国际民商事关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济 生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，也是法律直接适用理论在立法上的直接表现。 最早引入这一原则的是 1987 年瑞士联邦国际私法法规。该法第 18 条规定： “ 本法欧洲专家具体为什么怎么办什么时候哪里总结开始接受 不影响瑞士强制性规定的适用，该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。 ” 第 19 条规定： “ 如果按照瑞士的法律观念为合法并显然特别重要的利益需要时，本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定可予以考虑，如果涉及的情形与该法律有密切的联系。 ” 进入 20 世纪90 年代以来，许多国家的国际私法总则规定了这一强制性原则，并且 逐渐由单边主义迈向双边主义， 不仅本国的强制性规定必须适用，而且外国的强制性规定也必须适用。但外国强制性规定的适用往往有一定限制，一般必须是与所涉法律关系有密切联系，并考虑此种规定的目的及其适用的后果。如 1991 年加拿大魁北克民法典第 3076 条和第 3079 条， 1998 年突尼斯国际私法典第 38条， 1999 年白俄罗斯民法典第 1100 条， 2002 年俄罗斯联邦民法典第1192 条，等等。 （ 4）例外性原则 例外性原则即替代原则，或更密切联系原则，它起源于 20 世纪 50 年代的欧洲。当时的美国 “ 冲突 法革命 ” 对传统国际私法规则进行了猛烈批评， 欧洲学者在一定程度上接受了这些批评，并试图通过改革有关立法方法以回应美国学者的批评， 而例外性原则便属于这种为增进法律选择的灵活性而做出的改革性立法原则，其最早倡导者是奥地利学者 F. Schwind 教授。 这种例外性原则最早适用于合同领域， 后来扩展到侵权等其它领域，如罗马尼亚、美国路易斯安那州、澳大利亚、德国等就在部分领域中采用了这一原则。 而将例外性原则作为一般性原则在国际私法总则中加以规定的则肇始于 1987 年瑞士联邦国际私法法规。该法第 15 条规定： “ 根据 所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的关系，则作为例外不适用本法所指定的法律。 ” 当然，这种例外性原则不适用于当事人已有法律选择的场合。另外，有的国家在国际私法立法总则中还确立了最强联系原则（ Grundsatz der Strksten Beziehung）。 1979 年奥地利联邦国际私法法规第 1 条规定： “ 与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本法所包括的适用法律的具体规定，应认为体现了这一原则。 ”1996 年列支敦士登国际私法第 1 条 第 2 款规定： “ 如果缺乏某种指引规范，则适用与该案件有最强联系的法律。 ” 两者的区别在于，前者是将最强联系原则作为整个法规的一个基本原则， 而后者只是在缺乏冲突规范时的替代适用原则。 2.基本制度 国际私法的基本制度是指运用冲突规范以确定准据法的各项制度。冲突规范援引的准据法，可能是内国法，也可能是外国法。当准据法为内国法时，内国法院毫无疑问地适用本国的法律；相反地，如准据法为外国法，则可能会发生许多难以克服的实际困难，从而形成了如何运用冲突规范的所谓识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等一 系列限制或排除适用外国法的基本制度。这是国际私法特有的制度，也是调整每一种国际民商事关系所必不可少的工具。晚近国际私法立法总则中均规定有这些基本制度，尽管各国在具体规定上有所差异，但趋同化现象日益明显。比如，多数国家在一定条件下承认反致，规避本国强行法无效，从严适用公共秩序保留条款，等等。以下主要阐述识别、反致和公共秩序等立法问题。 （ 1）识别 识别作为法院处理国际民商事案件的第一步，在实践中是经常的事，在理论上有不同的认识。 一些国家的国内立法规定了识别问题。例如， 1991 年魁北欧洲专家具体为什么怎么办什么时候哪里总结开始接受 克民法典第 3078 条和 1979 年匈牙利国际私法新法规第 3 条均规定根据法院地法识别。 1998 年突尼斯国际私法典第 27 条和 1992 年罗马尼亚国际私法第 3 条则分别规定根据突尼斯法律和罗马尼亚法律识别。在巴西，法院基本上是根据诉因识别，但为识别的目的还规定了适用法院地法的两个例外。针对债务和财产有两种识别规则，巴西民法典第 8 条规定财产所在国法应适用于财产的识别和相关法律关系；第 9 条规定债务发生地法应适用于债务的识别和调整。 值得指出的是，美国前后两部冲突法重述也规定有识别条款，区别在于 1934年第一次重述只是简单 地规定根据法院地法识别，而 1971 年第二次重述区分了冲突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有关问题的法律。 国际公约中规定识别条款的，例如， 1928 年布斯塔曼特法典确立了识别的一项基本条款和若干特殊条款。其第 6 条规定： “ 各缔约国在本法典并无规定的一切情况下，应对相当于第 3 条所述法律分类的法律制度或法律关系，适用其自己的解释。 ” 该法典的第 112 条、第 113 条、第 131 条、第 164 条和第 239条分别是关于动产和不动产的区别、财产的其他法律分类、地役权的概念和分类、债务的概念和分类、商人 资格的识别的特殊规定。 1979 年美洲国家间关于国际私法上自然人住所的公约建立了统一规则，以调整国际私法上自然人的住所，其第 2 条规定了住所应由四个方面因素决定的规则，即惯常居所地、主要营业地、单纯居住地、个人所在地，且上述因素是依顺序予以决定。在同样事项上， 1968年布鲁塞尔公约第 52 条和第 53 条也有类似规定，公约确定自然人住所的基本定位是遵循法院地法，但是，如果根据法院地法，该人没有住所，那么法院将有权根据不同于法院地法的成员国法裁决确定其住所。因此有人称该公约为 “ 双重规则（ double rule） ” 。 从一般意义上讲，识别是人类思维活动的一个普遍现象。通过识别，判定案件事实的性质和应援用的法律，在处理纯国内案件中也是一个十分重要的认识过程。只不过在纯国内案件中，法官只依据本国的法律观念和法律概念进行识别，并不发生识别冲突，因而不需要专门规定识别的依据问题。但在国际私法案件中，法官首先必须对国际民商事案件的事实性质作出识别和认定，并将其归入一定的法律范畴，才能决定适用哪一类或哪一条冲突规范。因此，识别问题是国际私法的一个基本问题， 有必要在国际私法总则中加以规范。 （ 2）反致 一些欧洲学者 认为，近年来国内立法者建议的各种解决方法表明，用一种满意的方式解决反致问题的困难性。他们进一步认为，如果目标在于体系之间的较好协调，反致、识别或者附随问题就不应被纳入国内立法。因为，国内立法和判例法中的各种方法表明，我们离国际协调仍很遥远。 荣格也表达了同样的观点。 但不论这些观点如何，国内立法中反致的前景仍然相当积极，新近颁布的单行国际私法法规大都采用了反致，只不过接受的程度有所不同。 1965 年波兰国际私法第 4 条， 1966 年葡萄牙民法典第 16、 17、 18、 20 条（有些限制），1978 年奥地利 联邦国际私法法规第 5 条， 1982 年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第 2（ 3）条， 1986 年德国民法典第 4 条（有些限制）， 1987年瑞士联邦国际私法法规第 14 条（只限于国际私法立法明确规定的事项），1992 年罗马尼亚国际私法第 4 条， 1995 年意大利国际私法制度改革法第 13 条， 1996 年列支敦士登国际私法第 5 条和 1998 年委内瑞拉国际私法第 4 条等，均接受法院地法或第三国法的反致。而反致在法国和英国法院司法实践中的地位早已经显示。 美国第二次冲突法重述第 8 条对反致有三种规则，欧洲专家具体为什么怎么办什么时候哪里总结开始接受 其基本规则 是接受反致，但须考虑实际可行性。还有一些国家的国际私法立法表明，除非法律另有规定，不接受反致，其典型是 1992 年突尼斯国际私法典第 35 条。 一些国际公约则拒绝反致。 1980 年罗马关于合同义务的法律适用公约第 15 条规定： “ 凡适用依本公约指定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适