强制性行业协会成员管理权的行政法探析

强制性行业协会成员管理权的行政法探析（硕士论文摘要）在市场经济体制的背景下，社团组织发展获得了广阔的制度空间。行业协会作为其中一员在从业管理和行业服务上发挥重要作用。为了实现公共行政的良好治理，法律针对某些行业协会设定了这一行业的全部从业主体必须加入相应协会的义务。这种强制性行业协会与一般行业协会相比在认同基础、权力属性、权力制约等方面存在重大差异，应当被区分研究。目前我国强制性行业协会主要包括律师协会、注册会计师协会、证券业协会、公证协会等。强制性行业协会依据自身章程和规则行使包括惩戒权在内的成员管理权力。从形式上看，强制性行业协会享有的成员管理权并不是完全来源于成员的契约性授权，而是同时来源于法律所规定的强制加入义务。需要说明的是，相应法律中对协会权力的确认性规定并不是法律授权的证据。法律上的强制加入规定看似与公民结社自由相冲突，但实际上从“结社权为公共利益需要可以被合理限制”的规则中获得正当性支持。当前，我国强制性行业协会所享有的成员管理权在性质上并没有与一般社团组织权力作区分，并由此造成实践中协会权力规制和成员权利救济的障碍。在公法与私法划分的理论框架下，强制性行业协会成员管理权的性质定位存在着双向展开的可能。一方面，强制性行业协会与非强制性行业协会同样具备自发性、民间性和自治性等特征，其权力形式仍具有私法权力特征；另一方面，法律的强制规定在成员与协会之间强制性形成管理与被管理的关系，强制性行业协会成员管理权在实质上是一种类似于国家机关所享有的国家行政权的公法权力，并在实质形式的关联中实现公法属性与私法属性的融合。实现对强制性行业协会成员管理权的法律规制有两个适宜的突破口协会的自主规范和积极正当的外部监督。强制性行业协会需要合理设计并执行社团规章等社团规范，构建相对完善的协会权力限制、成员权利救济等制度。考虑到我国强制性行业协会实际状况，结合我国已有的相关制度，将强制性行业协会中地方协会与成员之间基于协会管理权所发生的争议交由上一级协会进行复议裁决较为适宜。同时，司法程序作为国家治理层面的最后一个环节，被寄予社会秩序目标得以实现和维系的最终期望。强制性行业协会成员管理权必须在确定合理审查范围、坚持合法性程序性原则、尊重协会自治的前提下，接受法院的司法审查实现强制性行业协会成员管理权的合理规制和成员权利的充分保护。关键词强制性行业协会管理权公法权力私法权力权利救济COMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONSMANAGEMENTPOWERTOMEMBERSONTHEADMINISTRATIVELAWABSTRACTMAJORCONSTITUTIONALLAWANDADMINISTRATIVELAWSTUDYFIELDADMINISTRATIVELAWAUTHORYUTAOTUTORASSOCIATEPROFESSORZHANGXINQUANINTHEBACKGROUNDOFMARKETECONOMICSYSTEM,THEDEVELOPMENTOFCOMMUNITYORGANIZATIONSACCESSTOAVASTSPACEINTHEREGULATIONSYSTEMASONEKINDOFTHEM,INDUSTRYASSOCIATIONPLAYSANIMPORTANTROLEINPROVIDINGINDUSTRYMANAGEMENTANDSERVICEINORDERTOACHIEVEGOODGOVERNANCEINPUBLICADMINISTRATION,THELAWSETSUPOBLIGATIONSFORCERTAININDUSTRYASSOCIATIONSTHATALLTHESUBJECTSINTHISVOCATIONMUSTJOINTHEMCOMPARINGWITHGENERALINDUSTRYASSOCIATIONS,COMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONSHAVESIGNIFICANTDIFFERENCESINTHEBASISOFCONFIRMATION,THENATUREOFPOWER,THERESTRICTIONOFORGANIZATION,ETCSOTHEYSHOULDBESTUDIEDDISTINGUISHEDATPRESENTCOMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONSINCHINAMAINLYINCLUDELAWYERSASSOCIATION,INSTITUTEOFCERTIFIEDPUBLICACCOUNTANTS,SECURITIESASSOCIATION,ANDNOTARYASSOCIATIONBASINGONITSOWNSTATUTEANDRULES,COMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONEXERCISESMANAGEMENTPOWERTOMEMBERSWHICHINCLUDINGPUNISHMENTFORMALLY,MANAGEMENTPOWERTOMEMBERSENJOYEDBYCOMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONISNOTENTIRELYDERIVEDFROMMEMBERSCONTRACTUALAUTHORIZATION,BUTATTHESAMETIMEPROVIDEDBYLAWTHATSTIPULATESJOININGOBLIGATIONSWHATNEEDSSPECIALEXPLANATIONISTHATLEGALPROVISIONTOCONFIRMTHEPOWEROFASSOCIATIONISNOTTHEEVIDENCEOFLAWAUTHORIZATIONLEGALPROVISIONSOFCOMPULSORYMEMBERSHIPSEEMTOCONFLICTWITHCITIZENFREEDOMOFASSOCIATIONBUTINFACT,THEYOBTAINTHEVALIDITYSUPPORTFROMTHERULETHAT“RIGHTOFASSOCIATIONCANBEREASONABLYRESTRICTEDFORTHENEEDSOFTHEPUBLICINTEREST“ATPRESENT,MANAGEMENTPOWERTOMEMBERSENJOYEDBYCOMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONHASNTBEENDISCRIMINATEDFROMCOMMONSOCIALORGANIZATIONSPOWERBYCHINESEEXISTINGLEGISLATIONTHISSITUATIONHASLEDTOOBSTACLESOFREGULATINGASSOCIATIONSPOWERANDPROTECTINGMEMBERSRIGHTSINPRACTICEUNDERTHEFRAMEWORKOFTHETHEORYTHATTHEDIVISIONOFPUBLICANDPRIVATELAW,THEPATHOFTHELOCALIZATIONOFCOMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONPOWERSNATUREHASTHEPOSSIBILITYTHATSTRETCHTOWARDSTWODIFFERENTDIRECTIONSONONEHAND,COMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONHASTHESAMECHARACTERISTICSOFSPONTANEITY,CIVILIANANDAUTONOMYASNONCOMPULSORYONE,ITSPOWERSFORMSTILLHASTHECIVILLAWPOWERCHARACTERISTICONTHEOTHERHAND,THEPROVISIONSOFLAWFORMTHEMANAGEMENTRELATIONSHIPBETWEENTHEMEMBERANDTHEASSOCIATIONMANDATORILYCOMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONSMANAGEMENTPOWERTOMEMBERS,INESSENCE,ISAKINDOFPUBLICLAWPOWERWHICHISSIMILARTOEXECUTIVEPOWERENJOYEDBYSTATEORGANS,ANDREALIZESTHEFUSIONOFPUBLICLAWATTRIBUTEANDPRIVATELAWATTRIBUTEINTHEESSENCEFORMSCONNECTIONTHERERETWOAPPROPRIATEBREAKTHROUGHSTOREGULATECOMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONSMANAGEMENTPOWERTOMEMBERSASSOCIATIONSSELFDISCIPLINEANDPOSITIVEEXTERNALOVERSIGHTCOMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONSNEEDTODESIGNANDIMPLEMENTREASONABLYREGULATIONSSUCHASASSOCIATIONSTATUTE,BUILDRELATIVELYGOODSYSTEMSOFLIMITATIONTOTHEPOWEROFASSOCIATIONANDREMEDYFORTHEMEMBERSRIGHTSCONSIDERINGTHEACTUALSITUATIONOFCOMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONINCHINA,COMBININGWITHTHEEXISTENTRELATEDSYSTEMS,ITISAPPROPRIATETOHANDOVERDISPUTEBETWEENLOCALCOMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONANDITSMEMBERSWHICHBASESONASSOCIATIONSMANAGEMENTPOWERTOSUPERIORASSOCIATIONTORECONSIDERATTHESAMETIME,JUDICIALPROCEDURE,ASTHELASTLINKOFSTATEGOVERNANCE,ISENDUEDWITHTHEFINALEXPECTATIONTHATTHESOCIETYORDERGOALCANBEREALIZEDANDMAINTAINEDCOMPULSORYINDUSTRYASSOCIATIONSMANAGEMENTPOWERTOMEMBERSSHOULDACCEPTTHECOUNTJUDICIALREVIEWONTHEPREMISETHATSCOPEISDETERMINEDREASONABLY,THEPRINCIPLEOFLEGALITYANDDUEPROCESSISOBEYEDANDASSOCIATIONAUTONOMYISRESPECTEDSOTHATTHEPOWEROFASSOCIATIONCANBEREGULATEDEFFECTIVELYANDMEMBERSRIGHTSCANBEREMEDIEDTHOROUGHLYKEYWORDSCOMPULSORYINDUSTRYASSOCIATION,MANAGEMENTPOWER,PUBLICLAWPOWER,PRIVATELAWPOWER,RIGHTSREMEDY目录引言1第一章研究对象的框定及概述4第一节行业协会概述4一、行业协会的产生和发展4二、行业协会与相关概念的比较5第二节区分行业协会强制性与否的意义7一、强制性行业协会与一般行业协会的区别8二、现有行业协会研究的缺陷10第三节我国现有强制性行业协会状况11一、律师协会11二、注册会计师协会12三、证券业协会12四、公证协会13第二章强制性行业协会成员管理权的合法性思考15第一节形式合法性强制性行业协会成员管理权的来源15一、行业协会成员管理权的可能来源15二、强制性行业协会成员管理权来源的模型分析以律师协会为例17三、关于“法律法规授权”理论的述评19第二节实质合法性强制性行业协会成员管理权的正当性基础21一、一般行业协会正当性的反向支持21二、强制性行业协会及其成员管理权的正当性基础探明22三、域外强制性行业协会的理论阐释24第三章公法与私法的纠缠强制性行业协会成员管理权的性质难题27第一节公法权力与私法权力的划分27一、权力主体的多元27二、以公法、私法理论划分权力28第二节强制性行业协会成员管理权性质定位的困境29一、功能发挥的非制度性因素29二、权力监督的双重排斥30第三节重新定位的尝试公法权力与私法权力的统一32一、公法与私法的双向展开32二、强制性行业协会成员管理权的二重属性33三、融合强制性行业协会成员管理权公私二重属性的实现35第四章强制性行业协会成员管理权的法律控制37第一节法律控制的理论基础37一、积极基础法治下的必然要求37二、消极基础障碍的破除38第二节法律控制的实现方式40一、内部程序控制41二、外部审查监督42第三节对强制性行业协会成员管理权的司法控制44一、作为最终选择的司法程序控制44二、司法介入的方式选择45三、司法控制的制度构架47余论50参考文献52在读期间发表的学术论文与研究成果57后记58强制性行业协会成员管理权的行政法探析引言改革开放所引起的一系列制度变革几乎重塑了社会生活的各个方面。由于市场经济体制的建立，政府“有形的大手”逐渐从具体的经济运作中撤离并保持着适当的距离。“商品交换和劳动关系从政府的指令下解放出来，法律只是为广阔空间内自主的交易行为提供规则。”1政府的功能性撤离不仅限于经济领域，与市场经济体制相适应，政府不应当也没有能力在所有的社会领域提供统一而直接的管理和服务。在此背景下，许多既有的和新型的社团组织不仅迅速发展，而且在相关领域中的管理和服务作用日益凸显，个人或企业在其中进行交互作用，在与政府保持着治理和被治理的关系的同时，还更趋频繁地直接同社团组织形成互动。各类社团组织的崛起与权力的运用，使公共权力的多元化趋势愈发明显。特别是近年来迅速发展的各种行业协会组织，它们或主动或被动地开展了大量的活动，在参与国家政策形成的同时，也不断地制定自己的自治规范，并据此对成员进行监督和管理，对违反协会规则或行业规范的成员进行惩罚。行业协会对成员形成了一种类似于国家行政权的管理权力，这种权力现象被学者称为“社会行政”2。姜明安教授在其主编的教材行政法与行政诉讼法中提出“公行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如公共社团（律师协会、医师协会等）的行政。”3罗豪才教授也指出“行政法是关于公共行政的法。公共行政包括国家行政和行使某种公共职能的组织。”4行业协会介于国家行政和市场经济主体的“私人行政”之间，一方面把个人组织起来，另一方面行业协会制定行业规则、管理成员日常从业行为、对成员进行奖励和惩罚、提供行业公共服务，实现行业的有序运行。这些行业社团组织实际上对其成员甚至是更为广泛的公共事务行使公共权力，是一种国家行政之外的社会1罗豪才主编行政法论丛（第5卷），法律出版社2002年版，第1页。2虽然还有一些学者对这一概念持怀疑态度，但笔者认为这一概念在分析律师协会等重要的社团组织权力运行和成员权利救济问题上具有重要的工具价值，故对这一概念加以采用。3姜明安主编行政法与行政诉讼法（第二版），北京大学出版社，高等教育出版社2005年版，第2页。4罗豪才行政法学与依法行政，载国家行政学院学报2000年第1期。公共行政。在蓬勃发展的行业协会以及相关的社会行政研究中，有一类行业协会组织较为特殊，那就是法律将一些行业协会设置为某一行业中唯一的自治组织并要求这一行业所有从业主体都加入其中，从而使这些强制性的行业协会的范围覆盖了整个行业，而这些行业协会所拥有的对成员的自主管理权力具备了公共性，成为某一行业领域内具有完全控制力的除政府以外的公共秩序和服务的提供者。目前，在我国行业协会中这样的强制性协会包括律师协会、注册会计师协会、公证协会、证券业协会等行业自治组织。任何组织为了实现自己的目标，必须使组织内部处于有序的状态，使成员团结一致，而达到这种团结和秩序状态的最重要的手段就是组织体行使强制性、支配性的权力来进行管理。强制性行业协会相对于一般性的社团组织，由于法律对行业的从业人员课以加入相应行业协会的义务，成员没有拒绝加入以及退出的权利和自由，而是必须接受协会以内部自治的形式表现出来的行业管理权的约束。在我国当前的法律体系中，强制性行业协会并没有与一般的社团组织区分开来，也就是说，对我国强制性行业协会的法律规制是与自发性社团一样的。基于社会进化、功能发挥、管理体制变革、宪法结社权延伸等因素的要求，行业协会享有高度的自治权力，5对于社会团体的自治，国家负有保护社团自主权不受非法侵犯的义务，而且，只要其行为不违反法律的强制性规定，国家也不能随意侵入，干涉社团的自治。然而，这种国家权力的“保守”是以这样的事实为前提的当社团的目的、规则不能得到潜在成员的认同时，该个人或组织可以拒绝加入。强制性行业协会在缺失这一前提的情况下适用相同的法律制度，实际上造成了理论、制度与现实的严重脱节，这使得强制性行业协会的成员权利完全暴露于可能存在的成员管理权滥用之下，很容易被严重侵害而得不到任何有效的救济。律师李坤诉北京市律师协会的案例就说明了这一点。2004年7月22日，北京晚报、北京日报、法制晚报等多家媒体，对北京市律师协会提供并对外发布的“北京市九众律师事务所及贾晓军律师因被投诉且确有违反执业纪律和职业道德的行为而受到北京市律师协会处分”一事进行了刊登，网络媒5参见鲁篱著行业协会经济自治权研究，法律出版社2003年版，第111120页。体也进行了大量的转发。相关当事人不服，就此向法院提起诉讼。原告李坤（九众律师事务所负责人）认为，北京市律师协会决定中所反映的内容严重失实，造成其名誉受到严重侵害。故请求法院依法宣告北京市律协给他出具的处分决定书无效，北京市律协道歉并赔偿损失。法院公开审理后认为，李坤起诉北京市律师协会的起诉理由和诉讼请求，属于对北京市律师协会作出的决定提起诉讼。依照律师法规定取得律师执业证书的律师，为律师协会的个人会员。依法批准设立的律师事务所为律师协会的团体会员。律师协会章程第28条规定，律师协会可以对团体会员、个人会员进行奖励和处分。据此规定，北京市律师协会对李坤作出谴责的处分有该协会的纪律处分规则作为依据。北京市律师协会作出涉及李坤的决定，属于社会团体对其管理人员作出的处理决定，不符合人民法院受理的条件，故当庭裁定驳回了原告的起诉。6因此，面对法律所创造出来的强制性行业协会，如何实现对以社团自治表现出来的行业管理权有效的规制，实现成员权利受到协会侵害时获得公正有效的救济就成为本文所关注的焦点问题。当然，寻求这一问题的答案的努力也使得探讨强制性行业协会的合法性依据是否存在、成员管理权的性质及其相应的理论基础成为必要和前提。本文将逐一展现追寻思想的足迹。6参见李京华北京市首例律师状告律师协会案被驳回，载新华网HTTP/NEWSXINHUANETCOM/NEWSCENTER/200505/20/CONTENT_2981722HTM，2008年5月8日访问。第一章研究对象的框定及概述第一节行业协会概述强制性行业协会是被法律规定相关从业主体必须加入的行业协会，也就是说，强制性行业协会是所有行业协会当中具有特殊法律属性的一种，仍然具有行业协会的一些一般的特征。因此，对行业协会的探讨，不仅是确定本文论述对象所属主体强制性行业协会的范围的逻辑前提，也是分析协会管理权的合法性依据、权力属性以及规制体系的需要。一、行业协会的产生和发展19世纪末，当自由竞争的市场经济发展到一定阶段以后，人们逐渐发现，市场在实现资源充分、合理的配置上并非万能，“看不见的手”仍有其自身难以克服的局限性。市场失灵，即是指有许多因素阻碍着市场按照理想化方式运行的情形，如不完全竞争、经济活动的外部效应、自然垄断、信息不对称问题等。7基于市场所固有的缺陷，人们求助于“有形之手”，即国家权力的干预与调控，从而使得国家权力以政策调控与微观规制的形式深入到市场资源流动的各个方面，在很大程度上实现了市场失灵的矫正，促使资源合理有序配置。但是，经过几十年政府对市场进行干预的实践和理论研究，人们发现，由于政府管制的手段以及能力的有限性，作为市场失灵回应的政府干预仍有其不足之处政府失灵8，即“政府在公共决策或向社会提供公共物品时，存在着自身无法克服或基本难以克服的缺陷而导致其制定的公共决策和提供的公共服务难以达到其理论上应然状态的情形。”9在这种背景下，许多具有自治属性的社会团体如行业协会逐步建立起来，并以非政府组织的身份承担着社会诸多领域的治理与调配，行使着过去由政府7参见胡代光、周安军编著当代国外学者论市场经济，商务印书馆1996年版，第22页。8关于国家权力干预在市场经济的资源调控中存在“政府失灵”状况的原因，西方学者从不同角度进行了揭示和论证，主要包括弗里德曼的货币主义、卢卡斯的理性预期主义以及布坎南的公共选择理论，参见美米尔顿弗里德曼、罗斯弗里德曼著自由选择个人声明，胡骑等译，商务印书馆1999年版，第3536页；美丹尼斯缪勒著公共选择理论，杨春学等译，中国社会科学出版社1999年版。9鲁篱著行业协会经济自治权研究，法律出版社2003年版，第32页。部门行使的管理职能，成为分担公共行政的主体。这种“团体自我管制的方法非常有效，与国家的介入相比，社会成员更乐意接受团体的自我管制。自我管制避免了国家的过分介入，它在国家和团体之间划分了一条安全线，同时，社会团体可以在执行中消化政策，他们的专门知识、信息、经验和判断，促进了有效执行国家政策的环境，而光靠国家的直接干预做不到这一点。自我管制使社会团体成为推行公共政策的组织，这不仅有利于社会秩序，同时也降低了国家管制的成本。”10其中，以同一行业的从业者所组成的行业协会是最重要的社团之一。行业协会基于成员的自律以及同业竞争者的相互制约实现自治下的行业规范，提供行业公共服务。就行业协会在世界范围内的起源，一般认为是产生于欧洲中世纪的巴黎蜡烛行会、科伦羊毛毛毯行会以及米兰的行会。11随着资本主义工商业的日益发达，行业协会在西方各国逐渐成为一支重要的社会力量。对于我国来说，市场经济体制的建立不仅改变了我国原有的经济体制，而且引发了社会领域和政治领域的一系列变革。随着高度集中的单一体制的解体，“小政府、大社会”成为一种较为理想的社会管理模式。这一模式的确立，标志着政府从社会领域的退却以及社会自主性的提高。在这种自主性的要求下，社会承接起政府所让出来的公共职能，通过大量的社团组织特别是行业协会实施社会管理和公共服务成为发展的必然趋势。十四届三中全会通过的关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定明确指出“政府经济管理部门要转变职能，专业经济部门要逐渐减少”、“要发挥行业协会、商会等组织的作用”。中共十五大报告进一步提出要“培育和发展社会中介组织”。2002年4月，国家经贸委印发关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知，在我国社团组织与官方“关系密切”12的背景下，这些政治决议和通知对行业协会在市场经济体制中的地位确立、作用的发挥以及规模的发展都起到了巨大的推动作用。10张静著法团主义（修订版），中国社会科学出版社2005年版，第121122页。11参见金志霖著英国行会史，上海社会科学院出版社1996年版，第5页。12我国社会团体与政府往往有相当丰富的渊源，甚至是与政府部门“一个机构，两块牌子”，学者对这一现象多有批评，但笔者并不赞同对其进行简单的否定，需要具体问题具体分析。二、行业协会与相关概念的比较统一的概念是人们交流的基本前提。对于行业协会的概念界定，尽管学界和实践部门都存在诸多表述，但由于在社会组织这个大家庭中还存在许多与行业协会的内涵和外延相接近的概念存在，使得行业协会与社团组织、第三部门、职业协会等概念总是“纠缠不清”，因此，在为行业协会相关问题探讨划定研究范围时，对相似概念进行比较判断仍属必要。（一）行业协会与社会团体根据1998年国务院社会团体登记管理条例的规定，社会团体是指由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。我国社会团体一般包括以下几类政治类，如共青团、妇联；公益类，如义工联、狮子会；经济类，如商会、行业协会；学术类，如研究会、学会；休闲类，如棋类协会、钓鱼协会等等。13对于行业协会，虽然学界对其特征有不同的归纳和总结，但将社会团体作为行业协会的属概念却几乎是共同的选择。笔者对此也并无异议，只是可能存在的问题是本文将研究的领域限定在强制性行业协会，也就是那些法律规定了该行业所有从业主体都必须加入的行业协会，那么这样的行业协会是否与社会团体登记条例中“中国公民自愿组成”的规定相冲突。在坚持行业协会的社团性质的前提下，这一问题实际上涉及到强制性行业协会存在的合理性问题。笔者的理解是，对于强制性行业协会法律只是对于某些行业的从业主体科以加入相应行业协会的法律义务，并没有从根本上改变这样的行业协会最初由公民“自愿组成”的性质，相关行业协会必须依照社会团体登记条例在相应国家机关办理登记以及必须依据成员制定的协会章程运行就是证明。（二）行业协会与第三部门组织国家行政机关负责最基本的行政管理，事业单位提供国家必须承担的社会公共服务，为第一部门组织；经济组织致力于盈利产出分配，为第二部门；而第三部门则是指“不以盈利为目的，除国家机关、事业单位、经济组织以外提供社会公共服务的所有社会组织。”14利用第三部门的概念和理论，可以清楚地13黎军行业协会的几个基本问题，载河北法学2006年第7期，26页。14方杰第三部门组织公务与司法监督途径的探明，载浙江社会科学2005年第2期，71页。分离公共性为零的经济组织提供的私人物品，以及公共性为百分之百的国家行政提供的公共物品之间，承担起一定程度的公共物品提供职能的公共事务组织。“第三部门组织”的概念是以公共职能承担为视角对社会组织的一种描述。行业协会作为某一行业竞争者所组成的非盈利性组织，通过制定行业标准、行业自治规范，收集和分享行业信息，处理内部纠纷，对外代表行业维护成员利益，在很大程度上弥补的国家行政对行业管理的漏洞以及公共服务的不足，实际上承担了行业协会成员范围内的部分公共职能。特别是近现代以来的强制性行业协会，它将相关行业的从业主体全部纳入其作用范围，公共职能的承担更为明显。因此，行业协会应当属于第三部门组织的一种，第三部门的相关理论在行业协会问题探讨上存在着适用的空间。（三）行业协会与职业协会职业协会是指“由提供某种服务的，拥有某方面知识和经验的专家个体所构成的协会，经常地，协会的成员仅限于获得某种职业资格认证的人。”15在看到本文在引言部分初步提出的研究对象诸如律师协会、会计师协会、公证协会、证券业协会，文章恐怕会受到这样的质疑，那就是为什么用行业协会来概括这些社团组织，而不是用更为“精确”的“职业协会”的概念的确，“行业协会与职业协会有许多相同之处，如都建立在同业的基础上，都具有非盈利性和自治性。”但是，“它们又稍有区别，”16这种区别首先体现在两者所关注的成员属性上的不同。职业协会是以社团组织成员的职业为判断标准的，而“职业”通常是对自然人的描述，不涉及法人或其他组织成员；行业协会则不同，“行业”是市场主体的从业属性，既可以用来描述自然人作为市场主体的特点，也可以针对法人和其他组织。因此，可以说，广义的行业协会包含了职业协会，但狭义的或者说严格意义上的行业协会则是指以经济环节中行业为基础的组织，而不包括单纯的职业性协会。我国的律师协会、会计师协会等社团组织虽然是以职业名称命名的，但实际上这些组织的成员并不仅限于从事相应职业的个人，还包括这一行业内的法人、其他组织，17所以并不能以职业协会来概括这些社团，而其中的证券15JERALDAJACOBS,ASSOCIATIONLAWHANDBOOK,THEBUREAUOFNATIONALAFFAIRS,1981,P916应松年，薛刚凌著行政组织法研究，法律出版社2002年版，239页，246页。业协会则是直接从名称上就可以作出判断。第二节区分行业协会强制性与否的意义根据不同的标准，我们可以对行业协会进行诸多分类，如按区域范围划分，可分为全国性、区域性和地方性行业协会；按行业协会生成途径的不同可以分为“官办”、“民办”和“半官半民”型行业协会。18我国律师法第45条规定“律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。”类似的规定还能在注册会计师法、证券法以及一些部委规章中找到。这些规定的共同特点是强制要求这些行业的全体从业主体加入相应的行业协会，成为其成员。因此，还可以根据行业从业者是否具有选择加入或不加入的自由，将现有的行业协会分为强制性行业协会和非强制性行业协会。由于法律规定了强制性行业协会潜在会员的强制入会义务，使得强制性行业协会无论是理论上还是实践中的法律规制，与普通的非强制性行业协会相比都发生了巨大的变化。然而，在目前学术界尚鲜有对行业协会作此类划分并给予足够的学术关注。一、强制性行业协会与一般行业协会的区别（一）成员对协会认同基础的不同对于温州五金协会、上海工商业联合会这样的一般性行业协会来说，其章程一般都会规定“入会自愿”的原则，一般依潜在成员的申请加入。一旦申请加入，这就意味着协会所追求的目标以及加入协会所能获得的利益符合其利益追求，依据自身的价值判断标准认同该行业协会。当然，行业协会作为“互益性法人”，在寻求加入以及成为协会成员的过程中，会员也必须“要对自己的利益需求有所克制，有时不免要适当的牺牲一下个人的利益，否则就不是互益而是自益了。”19但这仍然是以加入协会所能获得的利益大于可能“克制或牺牲”17如中华全国律师协会章程第6条规定依照中华人民共和国律师法规定取得律师执业证书的律师，为律师协会的个人会员。依法批准设立的律师事务所为律师协会的团体会员，下一级律师协会为上一级律师协会的团体会员。中国注册会计师协会章程第6条规定本会会员分为团体会员、个人会员。依法批准设立的会计师事务所，为本会团体会员。18“我国工商领域行业协会改革与发展研究”课题组我国工商领域行业协会改革与发展政策研究，载经济研究参考2003年第12期。的利益为前提的，没有改变成员对协会认同的价值基础。而强制性行业协会则不同，如对于律师协会来说，只要是执业律师，依照律师法的规定就必须加入相应的地方律师协会以及中华律师协会。会员的加入虽然存在着像一般行业协会那样的价值认同，但更直接的认同是基于对拒绝加入所带来的消极法律后果的规避，或者说是对法律的自觉遵守。（二）协会成员管理权性质的不同行业协会对成员自身利益的约束和管理，体现在会员通过协会章程及其它规则的规定，放弃部分个体利益最大化的自益行为，接受来自行业协会对成员的管理。一般性的行业协会作为私法上的主体，其对内部成员的管理权虽然在外观上看起来是一种上级对下级拥有的权力，但它实质上是建立在成员共同意思表示之上的，仍然属于一种“私法上的权力”，20因而与国家行政机关的行政管理权存在根本性的差别。强制性行业协会出现的背景是随着社会的进步以及“有限政府”理念的实现，政府的“触角”从一部分专业性较强、灵活性要求较高的领域退出，并由行业协会等自治性组织实现部分公共产品的提供。为了保证公共利益的实现，需要自治组织对某些社会领域完全覆盖，于是法律规定某些行业的全部从业主体加入相应行业协会的义务。由于强制性行业协会成员对行业领域的“零遗漏”，这实际上产生了强制性行业协会内部领域与行业领域的同一化。同时，强制性行业协会的管理权基于强制入会义务同样获得法律上的保障，因此，强制性行业协会的成员管理权与国家行政机关行业管理权应当具有相同的法律地位，在实质上成为公法权力。（三）成员对行业协会的制约不同一般而言，行业协会的会员都享有退会的权利。与股东退出公司需要转让股份不同，行业协会会员可以通过声明、申请或停止缴纳会费等方式放弃自己的会员身份。即使是强制性行业协会，也大多在其章程中确定了会员退会的权利。21当然，在实践中行业协会会员一般并不乐于行使这一权利，因为退出协19陈晓军著互益性法人法律制度研究，法律出版社2007年版，第93页。20关于私法上的主体是否只能拥有“权利”而不能使用“权力”的概念的问题在学界仍有争论。博登海默认为，社会领域具有自主性质，只要国家一般性法律未予以限制，则这些领域中的大量“私性权力”就合法存在。法国学者费埃德伯格认为，在任何一个行动领域，权力都可以被定义为行动的诸种可能性的不均衡交换。参见美博登海默著法理学法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第422423页；法埃哈尔费埃德伯格著权力与规则组织行动的动力，张月等译，上海人民出版社2005年版，第109111页。笔者认同以上学者的论述并使用“私法上的权力”这一概念。21如中国注册会计师协会章程第7条第9项；上海市注册会计师协会章程第7条第6项。会意味着不能再享有协会成员参与协会活动、获得协会服务等会员权利了。然而，一旦真的发生成员退会，对强制性行业协会和非强制性行业协会来说，后果却并不相同。虽然退出一般性的行业协会也可能使自己的利益造成事实上的巨大的损失，但对于强制性行业协会来说，退出协会意味着不仅要失去会员所能享受到的公共服务，而且要承担法律上的不利后果，那就是失去继续从事该行业的资格。如一个律师一旦退出律师协会，结果会使自己的职业资格不能获得有效的注册、年检，从而失去法律上的职业能力。这就是说，一旦发生协会侵害成员合法利益的情形，为了避免从业资格的丧失，强制性行业协会成员甚至连“用脚投票”的权利也没有。同时，成员“退出制约”的缺乏反过来又给协会权力滥用留下了空间，“由于没有市场竞争带来的压力，这些组织才得以非理性地行使权力而不担心有被成员抛弃的风险”22。二、现有行业协会研究的缺陷新中国成立以后，随着计划经济成为社会架构的基础，一开始并没有行业协会存在的空间。直到后来市场经济体制的确立以及改革开放的需要，政府逐渐设立了一部分行业协会。到最近推行行业协会与政府机构相分离，并且逐渐放宽了对民间行业协会的设立和发展控制，我国行业协会才恢复到这类组织的历史本来面目。学术界对行业协会的研究同样经历了这样的发展历程，从80年代至今，特别是2000年以后，大量讨论行业协会问题的学术论文和著作得以出现。23然而，这样繁荣的学术研究背后仍存在严重的缺陷。首先，整个行业协会的学术考察中缺乏对强制性行业协会的特别关注。以中国知网期刊全文数据库所收录的19802009年初以“行业协会”为关键词所检索出来的论文为例，几乎所有的论文都没有对强制性与非强制性行业协会作出区分并根据不同的特点加以探讨。24近年来出版的讨论行业协会问题的学术著作也同样存在这一问题。例如，专门讨论行业协会自治权的一本专著22石红心社团治理与司法国家与社会的制度联结点，载罗豪才主编行政法论丛（第7卷），法律出版社2004年版，第58页。23笔者在中国知网以“行业协会”为关键词在期刊全文数据库法学目录下进行检索，共找到相关社会科学论文2145篇，其中发表于2000年及以后的共有1964篇。检索日期2009年3月15日。24为验证笔者的不完全阅读的结论，笔者又以“强制性行业协会”、“强制加入”、“强制性社团”等为关键词进行检索，并无结果。行业协会经济自治权研究不仅没有对强制性行业协会自治权的特殊属性的分析，甚至是排斥这样的分类。25其次，近年来所发表的专门探讨律师协会、会计师协会等强制性行业协会问题的论文，仍然鲜有关注法律规定的强制入会义务对这些行业协会自治权性质、成员权利救济、法律规制途径等方面的影响。26再次，从部门法的角度来看，社会学、行政学等学科对行业协会有更多的探讨，而法学则较少。即使从法学的领域来看，对行业协会的研究也多为经济法学者、民商法学者所进行，行政法学界对此关注不够。实际上，行业协会对行业的公共管理和服务职能更多地体现为一种社会行政，属于行政法学研究的领域，特别是当法律规定了强制入会义务时，更是使得行业协会的内部管理权与国家行政权产生了一定程度的同化，具有强烈的国家公权力的属性，更应该为行政法所关注。当然，并不是所有的学者都对强制性行业协会的行政法学关怀需求视而不见。少数具有较强学术敏感性的学者已经对这一问题的存在有所关注，如苏西刚博士在他的一篇论文中就提出“按照社员加入社团的方式不同，将具有自治功能的社团可以再分为两种强制加入的社团和非强制加入的社团。”“二者在自治事项的性质、自主权性质、自治权界限和调整规范的选择等方面存在较大差异。”27可能限于该文的研究旨趣，作者只是提出了这样的观点和想法，并没有对这一问题作出更为深入的探讨，但这样思想的闪现仍能启发我们打开学术的天窗，去追寻更为广阔的天地。第三节我国现有强制性行业协会状况一、律师协会律师法第45条规定“律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。”25参见鲁篱著行业协会经济自治权研究，法律出版社2003年版，第77页。26如朱伟律师协会的权力及其有效制约，载苏州大学学报哲学社会科学版2007年第4期；张迎涛律师协会惩戒权的行政法研究，中国政法大学2006年硕士学位论文；周琳注册会计师行业监管协调机制研究，载法制与社会2006年第24期。27苏西刚社团自治及其法律界限的基本原理，载罗豪才主编行政法论丛（第8卷），法律出版社2005年版，第108页、122页。我国现有的律师协会包括中华全国律师协会和各地方律师协会。全国设立中华全国律师协会，省、自治区、直辖市设立省、自治区、直辖市律师协会，设区的市（自治州、盟）根据需要可以设立市（州、盟）律师协会。中华全国律师协会成立于1986年7月，是社会团体法人，是全国性的律师行业自律性组织，依法对律师实行行业管理。凡中华人民共和国律师均为该会会员，地方律师协会为该会团体会员。中华全国律师协会现有团体会员31个（即各省、自治区、直辖市律师协会），个人会员近11万人。全国律师协会除章程外还制定了律师执业行为规范，诸如律师执业行为规范、律师协会会员奖励办法、律师协会会员违规行为处分规则、律师事务所内部管理规则、全国优秀律师事务所评定标准、全国优秀律师事务所评定办法等。全国律师协会依据这些规则对律师及律师事务所进行管理并提供包括培训等内容的公共服务。28二、注册会计师协会注册会计师法第33条规定“注册会计师应当加入注册会计师协会。”根据注册会计师法以及注册会计师协会章程相关规定，注册会计师协会依法取得社会团体法人资格，履行以下职责拟订注册会计师执业准则、规则，组织对注册会计师的任职资格、注册会计师和会计师事务所的执业情况进行年度检查；制定行业自律管理规范，对违反行业自律管理规范的行为予以惩戒；组织实施注册会计师全国统一考试；组织和推动会员培训工作；协调行业内、外部关系，支持会员依法执业，维护会员合法权益等。中国注册会计师协会成立于1988年11月。目前，已拥有团体会员5000多家，个人会员13万多人，其中，执业会员约65万人，非执业会员7万多人。29除中国注册会计师协会外，各省、自治区、直辖市有各地方注册会计师协会，并作为中国注册会计师协会的地方组织，其章程由当地会员代表大会依法制定，并报本会和当地政府主管行政机关备案。省、自治区以下成立注册会计师协会，须经省级注册会计师协会批准，报中国注册会计师协会备案。28参见中国律师网，HTTP/WWWACLAORGCN/PAGES/INDEXHTML，2008年10月25日访问。29参见中国注册会计师协会网站，HTTP/WWWCICPAORGCN/ASSOCIATION_INTRO/ASSOCIATION_INTRODUCTION/，2008年10月25日访问。三、证券业协会证券法第162条规定“证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。证券公司应当加入证券业协会。”中国证券业协会成立于1991年8月28日，截至2007年7月1日，协会会员总数共计295家，其中，证券公司106家，基金公司52家，投资咨询公司90家，资产管理公司3家，特别会员44家（其中交易所2家，登记结算公司1家，基金托管机构8家，地方证券业协会33家）。依据证券法的有关规定，行使下列职责教育和组织会员遵守证券法律、行政法规；依法维护会员的合法权益，向中国证监会反映会员的建议和要求；收集整理证券信息，为会员提供服务；制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；对会员之间、会员与客户之间发生的证券业务纠纷进行调解；组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分。30四、公证协会公证法第4条规定“全国设立中国公证协会，省、自治区、直辖市设立地方公证协会。中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人。中国公证协会章程由会员代表大会制定，报国务院司法行政部门备案。公证协会是公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督。”虽然公证法没有规定公证员或公证机构必须加入公证协会，但司法部2006年出台的公证机构执业管理办法第3条第2款规定“公证机构应当加入地方和全国的公证协会。”中国公证协会原名中国公证员协会，成立于1990年3月。目前，全国各省、自治区、直辖市均已成立公证协会，一些大中城市的公证协会也陆续成立。公证协会的主要职责包括协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作，指导各地公证员协会的工作；维护会员的合法权益，支持会员依法履行职责；对会员进行职业道德、执业纪律教育，协助司法行政机关查处会员的违纪行为；负责会员的培训，组织会员开展学术研讨和工作经验交流；负责全国公证员统一考试的具体组织工作等。30参见中国证券业协会网站，HTTP/WWWSACNETCN/NEWCN/HOME/INDEXHTML，2008年10月25日访问。需要特别说明的是，我国不仅存在着法律（包括法规和规章）明确规定的强制性行业协会，还存在“自我授权”的行业协会，并在实践中表现出强制性行业协会的一系列特征。医师协会就是其中之一。它的强制地位不是像其他强制性行业协会一样，由法律或者是法规、规章所确立的，而是来自自己协会章程的规定。中国医师协会章程第9条第3项规定“凡在中华人民共和国境内经卫生行政部门批准注册的医疗、预防、保健机构中服务并取得执业医师资格或执业助理医师资格的医师，均应成为本会会员。”从法理上说，行业协会的规章乃至行业规范“仅对加入社团而自愿服从这些规则的人有效”31，而不应在成员加入之前就具有对其的外部约束力。由于我国行业协会的“官办”背景，这样的规定具有一定的客观约束力，32但从法治的角度来看，这样的自我授权并不具有相应法律基础，与本文所探讨的法律规定的强制性行业协会在权力来源、性质定位等方面完全不同，应加以区别。31德卡尔拉伦茨著德国民法通论，王晓华等译，法律出版社2003年版，第201页。32笔者询问了几位执业医师，得到的答复是他们在市卫生局的“指导”下履行加入协会手续并缴纳会费。第二章强制性行业协会成员管理权的合法性思考对强制性行业协会成员管理权的合法性检视与合理性不同。“如果合理性着眼于行业协会在市民社会、市场经济和政治国家中的地位和功能，那么，行业协会合法性则更多聚焦于对行业协会制度基础的展示以及对隐含于法律文